Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании 14 марта 2012 года в г.Саранске уголовное дело по кассационному представлению прокурора Пролетарского района г.Саранска РМ Вергазова А.М., кассационной жалобе адвоката Круглова В.А., действующего в защиту интересов осужденного ФИО1, на приговор Пролетарского районного суда г.Саранска Республики Мордовия от 24 января 2012 года, которым

ФИО1 , ранее юридически не судимый,

осужден по пункту «в» части третьей статьи 146 УК Российской Федерации (в редакции Федерального закона Российской Федерации от 07.03.2011 года №26-ФЗ) к 2 годам лишения свободы, без штрафа;

по статье 242 УК Российской Федерации (в редакции Федерального закона Российской Федерации от 07.12.2011 года №420-ФЗ) к 1 году лишения свободы.

В силу части третьей статьи 69 УК Российской федерации, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно определено наказание ФИО1 в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании статьи 73 УК Российской Федерации наказание, назначенное ФИО1, постановлено считать условным, с испытательным сроком в 3 года.

По делу определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад председательствующего Елховиковой М.С., пояснения осужденного ФИО1 и его адвоката Круглова В.А., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Русяева И.А., полагавшего приговор подлежащим изменению в силу доводов кассационного представления, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

ФИО1 осужден за незаконное использование объектов авторского права, приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, совершенные в особо крупном размере, а также за незаконное распространение порнографических материалов, незаконную торговлю видеоматериалами порнографического характера.

Преступление им совершено в период на территории и , при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании ФИО1 вину в совершении преступлений не признал полностью.

В кассационном представлении прокурор Пролетарского района г.Саранска Республики Мордовия Вергазов А.М. считает приговор суда незаконным и подлежащим отмене в связи с существенным нарушением норм уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона. Указывает, что судом неверно квалифицированы действия ФИО1 по п. «в» ч.3 ст. 146 УК Российской Федерации в редакции Федерального закона № 26-ФЗ от 07.03.2011 года и по ст. 242 УК Российской Федерации в редакции Федерального закона № 420-ФЗ от 07.12.2011 года. Федеральным законом № 26-ФЗ от 07.03.2011 года были внесены изменения в санкцию ч.2 ст. 146 УК Российской Федерации. В часть 3 ст. 146 УК Российской Федерации изменения указанным законом не вносились. В санкцию статьи 242 УК Российской Федерации Федеральным Законом № 420 от 07.12.2011 года внесены изменения, касающиеся нового вида наказания - принудительных работ. Однако в соответствии со ст. 8 данного закона положения Уголовного кодекса Российской Федерации в редакции настоящего закона в части принудительных работ применяются с 01.01.2013 года. В связи с чем, данная редакция Федерального закона не может быть применена до указанной даты. Считает, что действия ФИО1 должны были быть квалифицированы по п. «в» ч.3 ст. 146 и ст. 242 УК Российской Федерации в редакции Федеральных Законов № 162-ФЗ от 08.12.2003 года и № 42-ФЗ от 09.04.2007 года соответственно. Кроме того указывает, что сроки давности привлечения к уголовной ответственности по статье 242 УК РФ истекли. Просит приговор отменить, дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд, в ином составе суда.

В кассационной жалобе адвокат Круглов В.А., действующий в защиту интересов осужденного ФИО1, с приговором не согласен, считает его незаконным, необоснованным, несправедливым и подлежащим отмене. Указывает, что потерпевшим по данному делу признано юридическое лицо -некоммерческое партнерство «Российская антипиратская организация по защите прав на аудиовизуальные произведения» (НП РАПО), что является незаконным и необоснованным. В соответствии с ч. 1 ст. 42 УПК РФ, потерпевшим является физическое лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный, моральный вред, а также юридическое лицо в случае причинения преступлением вреда его имуществу и деловой репутации. Из смысла ч. 2, 3 ст. 146 УК РФ и 42 УПК РФ, потерпевшими могут быть признаны правообладатели, чьи объекты авторского права были незаконно использованы в целях сбыта, совершенные в крупном или особо крупном размере. РАПО не является правообладателем тех экземпляров аудиовизуальных произведений, которые якобы незаконно использовал обвиняемый ФИО1 в целях сбыта. В ходе предварительного следствия, была проведена технико-криминалистическая экспертиза, по результатам которой были установлены правообладатели, среди которых НП РАПО не было. В материалах уголовного дела нет ни одного документа подтверждающие авторские права НП РАПО на аудиовизуальные произведения. В силу ст. 42 УПК РФ, не может быть признано потерпевшим юридическое лицо, которому преступлением не причинен вред его имуществу или деловой репутации. Согласно п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26 апреля 2007 г. № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака», при решении вопроса о виновности лица в совершении преступления, предусмотренного статьей 146 УК РФ, суду надлежит установить факт нарушения этим лицом авторских или смежных прав и указать в приговоре, какое право автора или иного правообладателя, охраняемое какой именно нормой закона РФ, было нарушено в результате совершения преступления. В ходе судебного разбирательства в суд были представлены документы, согласно которых, ООО «Юниверсал Пикчерс Рус» ликвидировано с 01.09.2011 г. Обращает внимание суда, что в материалах дела нет ни одного документа подтверждающего существование указанных организаций, как правообладателей, так и НП РАПО. Согласно судебной практике, такими доказательствами являются выписки из ЕГРЮЛ, а они в суд представлены небыли. Считает, что судом ошибочно признано потерпевшим лицо, не имеющего отношения к делу, а организации - правообладатели не были привлечены к участию в деле и тем самым нарушены их конституционные и процессуальные права.

Согласно п. 25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26 апреля 2007 г. № 14, устанавливая признаки крупного или особо крупного размера деяний, предусмотренных частями 2 и 3 статьи 146 УК РФ, следует исходить из розничной стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений или фонограмм на момент совершения преступления, исходя при этом из их количества, включая копии произведений или фонограмм, принадлежащих различным правообладателям. Органами следствия изъято 6384 видеопрограмм, розничной стоимостью 260 рублей одного произведения, а всего на общую сумму 1659840 рублей. Суд же в нарушении закона и судебной практики, производил расчет стоимости произведений с учетом дорелизных произведений и стоимости прав на указанные произведения, то есть на общую сумму 7411836 рублей. Обращает внимание суда, что только из просмотренных в ходе судебного разбирательства десяти DVD дисков, один (по эпизоду от 23.11.2009 г.) не содержит видеозаписей, а на втором (по эпизоду от 29.10.2009 г.) просматривается только половина из заявленных видеопрограмм. Считает, что размер стоимости рассчитан судом не верно, что ставит под сомнение правильность квалификации преступления по п. «в» ч. 3 ст. 146 УК РФ.

Просит признать недопустимым доказательством и исключить из объема доказательств - заключение экспертов № 1880/06-01 от 27.12.2010, поскольку эксперт Г.Н.В., участвующая в проведении указанной экспертизы имеет высшее инженерное образование по специальности «Киноаппаратура». По его мнению, экспертизу по данному делу должен был проводить эксперт, имеющий высшее профессиональное образование в области искусства и кино.

Указывает, что в приговоре в качестве доказательства вины были признаны материалы оперативно-розыскных мероприятий: DVD-R Sony № 09-088 с видеозаписью и CD-R диск «VS» 70 mb /80 min / 52 х с аудиозаписью, однако, подлинность данных материалов вызывает сомнения. Допрошенные в ходе судебного заседания сотрудники БЭП МВД по РМ М.Д.Н. и Л.А.А. показали, что они не знают - кто, каким образом, с помощью какой аппаратуры и на каких носителях были произведены данные видео и аудио записи. Просит признать недопустимыми доказательствами и исключить из объема доказательств - DVD-R Sony № 09-088 с видеозаписью и CD-R диск «VS» 70 mb /80 min / 52 х с аудиозаписью.

Также указывает, что в судебном заседании были оглашены показания представителя потерпевшего, данные им в ходе предварительного следствия. В приговоре указывается, что данные показания были оглашены судом с согласия сторон. Однако сторона защиты согласия на оглашение показаний представителя потерпевшего не давала, а настаивала на его вызов в суд. Просит также признать недопустимым доказательством и исключить из объема доказательств показания представителя потерпевшего НП «РАПО» А.А.М. данные им на предварительном следствии и оглашенные в ходе судебного заседания.

Считает, что предварительное и судебное следствие были проведены с грубейшими нарушениями норм уголовно-процессуального права и дана неправильная оценка нормам уголовного права. Указывает, что в ходе судебного разбирательства виновность ФИО1 в совершении преступления предусмотренного п. «в» ч. 3 ст. 146 и 242 УК РФ не была доказана. Просит приговор отменить, уголовное дело в отношении ФИО1 прекратить.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении незаконного использования объектов авторского права, приобретения, хранения, перевозки контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, в особо крупном размере, а также в совершении незаконного распространения порнографических материалов, незаконной торговли видеоматериалами порнографического характера соответствуют установленным в судебном заседании фактическим обстоятельствам дела, основаны на доказательствах, которым суд дал надлежащую оценку в приговоре.

Материалы дела исследованы судом с достаточной полнотой, дана оценка всем доказательствам, представленным как стороной обвинения, так и стороной защиты.

Доводы жалобы адвоката Круглова В.А. о несогласии с выводами суда о виновности ФИО1 проверялись судом и мотивированно отвергнуты, как противоречащие материалам дела.Судебная коллегия также приходит к выводу о необоснованности доводов кассационной жалобы.

Потерпевшим по данному делу обоснованно признано юридическое лицо – некоммерческое партнерство «Российская антипиратская организация по защите прав на аудиовизуальные произведения» (НП РАПО).

Согласно Уставу (т.5 л.д.12-121) Российская антипиратская организация по защите прав на аудиовизуальные произведения зарегистрирована в ноябре 1997 года, в организационно-правовой форме – некоммерческое партнерство. Учредителями РАПО являются крупнейшие российские организации в области кино и телевидения. В настоящее время членами РАПО являются крупнейшие отечественные компании-правообладатели. Также членами РАПО являются и крупнейшие американские киностудии – «Дисней Энтерпрайзис, Инк.», «Юниверсал Сити Студиос Продакшнз ЛЛЛП», Корпорация «Парамаунт Пикчерс», «Двадцатый Век Фокс Фильм Корпорейшен», «Коламбия Пикчерс Индастриз, Инк.», «Уорнер Броз. Интертейнмент Инк.», «Метро-Голдвин-Майер Студиос, Инк.».

Предметом деятельности и основными целями РАПО являются: обеспечение защиты охраняемой авторским правом продукции своих членов от незаконного использования, формирование условий по укреплению в Российской Федерации охраны прав на интеллектуальную собственность, в частности авторских прав на аудиовизуальные произведения. В этих целях РАПО в соответствии с положениями Устава представляет и защищает права и интересы своих членов по вопросам охраны авторских прав в правоохранительных органах и судах.

Все компании-члены РАПО, являющиеся правообладателями аудиовизуальной продукции по настоящему уголовному делу, выдали доверенности на право ведения дел по защите принадлежащих им авторских прав в судебно-следственных органах.

При этом стороной защиты не было представлено ни одного доказательства в подтверждение своих доводов, тогда как представителем стороны государственного обвинения были представлены заверенные надлежащим образом документы, подтверждающие нарушение авторских прав и имущественного вреда, причиненного правообладателям компаний-членов РАПО. Более того, в материалах дела имеются достаточные данные, свидетельствующие о том, что и на момент совершения ФИО1 инкриминируемых преступлений, и на момент производства предварительного расследования все вышеперечисленные организации реально существовали и осуществляли свою деятельность.

Необоснованными считает судебная коллегия и доводы кассационной жалобы защитника о неправильном расчете размера стоимости произведений.

Согласно пункту 25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007 года № 14 « О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака», устанавливая признаки крупного или особо крупного размера деяний, предусмотренных частями 2 и 3 статьи 146 УК РФ, следует исходить из розничной стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений или фонограмм на момент совершения преступления, исходя при этом из их количества, включая копии произведений или фонограмм, принадлежащих различным правообладателям.

Органами следствия было изъято 6384 видеопрограммы.

Однако из них – 25 дорелизных произведений, то есть тех, которые еще не были официально выпущены на дисках.

В соответствии с примечанием к статье 146 УК РФ указанные деяния признаются совершенными в крупном размере, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышают сто тысяч рублей, а в особо крупном размере – один миллион рублей.

Следовательно, стоимость 25 дорелизных произведений правильно определена исходя из стоимости прав на использование, которая определена согласно справок правообладателя - ООО «Юниверсал Пикчерс Рус» о стоимости прав на использование объектов авторского права, а стоимость оставшихся видеопрограмм – исходя из розничной стоимости одного лицензионного произведения – 260 рублей.

Судом обоснованно признаны несостоятельными и доводы стороны защиты в той части, что эксперт Г.Н.В., принимавшая участие в проведении комиссионной экспертизы № 1880/06-01 от 27.12.2010 (т.8 л.д. 59) не обладает специальными познаниями, в связи с чем, указанное заключение экспертов является несостоятельным.

Так, из представленных суду документов, показаний самой Г.Н.В. следует, что кроме инженерного образования она окончила специальные курсы повышения квалификации, о чем имеет соответствующее удостоверение, на протяжении 17 лет принимает участие в производстве экспертиз по выявлению в фильмах признаков насилия и порнографии.

Таким образом, учитывая, что в проведении экспертизы принимали лица, имеющие специальные познания, длительный стаж работы, само заключение экспертов является полным, объективным и мотивированным, у суда не было никаких оснований сомневаться в заключении экспертов в той части, что исследованные видеоматериалы носят порнографический характер.

С учетом этого, доводы защиты о признании недопустимым доказательством заключения экспертов №1880/06-01 от 27.12.2010 года (т.8 л.д.59) судебная коллегия считает несостоятельным.

Судом разрешалось ходатайство ФИО1 о проведении фоноскопической экспертизы и исключении из числа доказательств - DVD-R Sony № 09-088 с видеозаписью и CD-R диск «VS» 70 mb /80 min / 52 х с аудиозаписью.

Установлено, что содержащаяся на представленных в качестве вещественных доказательств дисков с видеозаписью и аудиозаписью информация была получена в ходе проведения оперативно-розыскных действий, в соответствии с законом об оперативно-розыскной деятельности.

Само сомнение осужденного и его защитника в объективности содержащейся на дисках информации не может служить основанием для признания указанных доводов состоятельными.

Вместе с тем, судебная коллегия считает обоснованными доводы кассационной жалобы о признании недопустимым доказательством показаний представителя потерпевшего НП РАПО А.А.М..

Как видно из протокола судебного заседания, представитель потерпевшего НП РАПО А.А.М. в судебное заседание не явился и судом были оглашены его показания, данные в ходе предварительного расследования.

В соответствии со статьей 281 УПК РФ оглашение показаний потерпевшего и свидетеля, ранее данных при производстве предварительного расследования или судебного разбирательства, а также демонстрация фотографических негативов и снимков, диапозитивов, сделанных в ходе допросов, воспроизведение аудио - и (или) видеозаписи, киносъемки допросов допускаются с согласия сторон в случае неявки потерпевшего или свидетеля, за исключением случаев, предусмотренных частью второй настоящей статьи.

Согласно протоколу судебного заседания подсудимый ФИО1 и его защитник возражали против оглашения показаний представителя потерпевшего.

С учетом изложенного судебная коллегия считает необходимым исключить из совокупности доказательств вины ФИО1 показания представителя потерпевшего НП «РАПО» А.А.М. (т.3 л.д.188-191, т.5 л.д.143-147), оглашенные в судебном заседании.

По мнению судебной коллегии исключение показаний представителя потерпевшего не влияет на доказанность вины ФИО1 в совершении преступлений, предусмотренных пунктом «в» части третьей статьи 146 и статьей 242 УК РФ, поскольку его вина подтверждается всей совокупностью доказательств, исследованных судом и получивших надлежащую оценку в приговоре.

Что касается доводов кассационного представления о неправильной квалификации действий осужденного по пункту «в» части 3 статьи 146 УК РФ в редакции ФЗ №26 –ФЗ от 07.03.2011 и по статье 242 УК РФ в редакции ФЗ №420 от 07.12.2011 года, судебная коллегия считает их обоснованными.

Федеральным Законом №26 от 07.03.2011 года изменения в часть 3 статьи 146 УК РФ не вносились. Поэтому действия ФИО1 должны быть квалифицированы по пункту «в» части третьей статьи 146 УК Российской Федерации в редакции Федерального Закона Российской Федерации от 09.04.2007 года №42-ФЗ.

В санкцию статьи 242 УК РФ Федеральным Законом №420 от 07.12.2011 года внесены изменения, касающиеся такого вида наказания, как принудительные работы. Однако в соответствии со статьей 8 данного закона положения Уголовного Кодекса РФ в редакции настоящего закона в части принудительных работ применяются с 01.04.2013 года. В связи с чем действия ФИО1 должны быть квалифицированы по статье 242 УК РФ в редакции Федерального Закона Российской Федерации от 08.12.2003 года №162-ФЗ.

Вместе с тем в соответствии с пунктом «а» части 1 статьи 78 УК РФ лицо, совершившее преступление небольшой тяжести, освобождается от уголовной ответственности, если со дня совершения преступления истекли два года.

Согласно части 2 статьи 78 УК РФ сроки давности исчисляются со дня совершения преступления и до момента вступления приговора в законную силу.

ФИО1 осужден за преступление, предусмотренное статьей 242 УК РФ, которое относится к категории небольшой тяжести, данное преступление совершено 04 марта 2010 года.

Таким образом, сроки давности по данному преступлению истекли 04 марта 2012 года, то есть после вынесения приговора, но до его вступления в законную силу, а поэтому судебная коллегия считает необходимым приговор суда первой инстанции изменить, освободив ФИО1 от наказания, назначенного по статье 242 УК РФ.

Кроме того, из приговора подлежит исключению указание о применении части 3 статьи 69 УК Российской Федерации и наказание, назначенное на основании части 3 статьи 69 УК РФ.

Размер испытательного срока, установленный на основании статьи 73 УК РФ, также подлежит сокращению.

Нарушений норм уголовно-процессуального законодательства, влекущих за собой отмену приговора, судебная коллегия не усматривает.

Руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Пролетарского районного суда г. Саранска Республики Мордовия от 24 января 2012 года в отношении ФИО1 изменить, удовлетворив кассационное представление прокурора и частично кассационную жалобу адвоката.

Исключить из совокупности доказательств вины ФИО1 показания представителя потерпевшего НП «РАПО» А.А.М. (т.3 л.д.188-191, т.5 л.д.143-147), оглашенные в судебном заседании.

Считать ФИО1 осужденным по пункту «в» части третьей статьи 146 УК Российской Федерации в редакции Федерального Закона Российской Федерации от 09.04.2007 года №42-ФЗ.

Считать ФИО1 осужденным по статье 242 УК Российской Федерации в редакции Федерального Закона Российской Федерации от 08.12.2003 года №162-ФЗ.

Освободить ФИО1 от наказания, назначенного ему по статье 242 УК Российской Федерации, на основании пункта 3 части 1 статьи 24 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с истечением сроков давности уголовного преследования.

Исключить из приговора указание о применении части 3 статьи 69 УК Российской Федерации и наказание, назначенное на основании части 3 статьи 69 УК РФ.

Считать ФИО1 осужденным по пункту «в» части третьей статьи 146 УК Российской Федерации в редакции Федерального Закона Российской Федерации от 09.04.2007 года №42-ФЗ к 2 (двум) годам лишения свободы без штрафа.

Назначенное ФИО1 наказание на основании статьи 73 УК Российской Федерации считать условным с испытательным сроком в два года.

В остальной части приговор оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката Круглова В.А. – без удовлетворения.

Председательствующий М.С. Елховикова

Судьи Е.А. Кольбов

Н.Г. Шелковская.