Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Береснева Д.А. в защиту осужденного ФИО2 на приговор Туапсинского районного суда Краснодарского края от 15 ноября 2019 года, которым

ФИО2, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, ранее не судимый,

осужден по п. «а, в» ч. 5 ст. 290 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет со штрафом в размере трех миллионов рублей, с лишением права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением функций представителя власти, организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий на срок пять лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в срок лишения свободы времени содержания под стражей с момента задержания с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу включительно, в соответствии с п. «а» п. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Избранная мера пресечения в виде содержания под стражей – оставлена прежняя.

Решен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением Краснодарского краевого суда от 5 февраля 2020 года приговор Туапсинского районного суда Краснодарского края от 15 ноября 2019 года оставлен без изменения, а апелляционная жалоба защитника Шакирова Э.Р. – без удовлетворения.

Заслушав доклад судьи Скачкова А.А., выступления осужденного ФИО2 и адвоката Береснева Д.А., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Яновской Е.М., полагавшей, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению, судебная коллегия

установила:

согласно приговору суда ФИО2 признан виновным в получении должностным лицом лично взятки в виде денег за незаконные действия, бездействие в пользу взяткодателя и попустительство по службе, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Береснев Д.А. полагает, что приговор и апелляционное определение являются незаконными, необоснованными, подлежащими отмене и изменению в связи с допущенными существенными нарушениям норм уголовного или уголовно-процессуального закона, повлиявшим на исход дела.

Суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда; в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие. Ссылается на разъяснения, содержащиеся в п. 24 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 года № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» и обращает внимание, что действия лица, получившего ценности якобы для передачи должностному лицу в качестве взятки, однако заведомо не намеревавшегося исполнять свое обещание и обратившего эти ценности в свою пользу следует квалифицировать как мошенничество.

Полагает, что выводы суда первой инстанции о доказанности вины ФИО2 не подтверждаются исследованными доказательствами; судом неверно квалифицированы действия ФИО2, поскольку подсудимый, действуя группой лиц с ФИО12, совершил покушение на мошенничество с использованием своего служебного положения, в крупном размере.

Обращает внимание, что апелляционная инстанция не дала оценку всем доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

В обоснование доводов кассационной жалобы указывает, что стороной обвинения не опровергнуты показания ФИО2 о совершении им мошенничества, а суд не дал должную оценку, что все имеющиеся доказательства указывают на совершение мошеннических действий. В связи с обращением ФИО9 у ФИО2 возник умысел на совершение в отношении нее мошенничества, а именно хищения денежных средств под видом решения вопроса со ФИО11 ФИО2 решил получить от ФИО9 денежные средства, при этом, заведомо не намереваясь выполнять данное ФИО9 обещание поговорить со ФИО11, так как в силу своих служебных полномочий у ФИО2 и ФИО12 не имелось возможности заранее знать и предупреждать ФИО10 о планируемых сотрудниками администрации, сотрудниками ИАЗ ОМВД РФ по Туапсинскому району, сотрудниками ГУ МВД по Краснодарскому краю проверках. ФИО11 не находился в прямом или в косвенном подчинении по отношению к ФИО2 и его заместителю. Доказательством, подтверждающим намерение ФИО2 и ФИО12 обманным путем получить денежные средства ФИО9 являются аудиозаписи всех переговоров между участниками процесса, каждый из которых был задокументирован. Со стороны ФИО2 и ФИО12 имеет место быть обман ФИО9 Ни ФИО2, ни ФИО12 не использовали и не намеревались использовать свои служебные полномочия в интересах ФИО9 и иных лиц; ни ФИО2, ни ФИО12 не могли повлиять на направление материалов дела об административном правонарушении в тот или иной суд, поскольку это не входит в их полномочия (т. 6 л.д. 26, 98); ни ФИО2, ни ФИО12 лично не составили в 2017-2018 годах ни одного административного протокола, в отношении предпринимателей, в их должностные обязанности это не входило. Они не просили и не давали указаний подчиненным сотрудникам полиции совершить те или иные действия в пользу реализаторов пива Северского пивоваренного завода. Полагает, что квалификация судом деяния ФИО2 основана на домыслах следователя и свидетеля ФИО9 относительно того, какие действия (или бездействие) должны были совершить ФИО2 и ФИО12 Автор жалобы обращает внимание, что в материалах уголовного дела содержатся аудио и видеозаписи, на которых зафиксированы все встречи ФИО9 с ФИО2 и ФИО12, в которых содержатся лишь обещания поговорить только со ФИО11 При этом указывает, что к показаниям ФИО9 якобы раскрывающим их договоренность, следует относиться критически ввиду их противоречивости, в виду отсутствия подтверждающих такую договоренность записей разговоров. Отмечает, что приговор суда в целом не раскрывает, какого рода попустительство по службе вменяется осужденному и из каких доказательств оно следует. Достоверно не установлено, что ФИО2 и ФИО12 намеревались получить денежные средства за собственное бездействие (или действие); не опровергнуты доводы осужденного о его умысле на мошенничество в отношении ФИО9 под видом решения вопроса со ФИО11, следовательно, действия обвиняемого не могут быть квалифицированы как взятка; выводы суда о «координации деятельности подчиненных им должностных лиц и оказание на подчиненных сотрудников воздействия, направленного на обеспечение бездействия по службе» сделаны в отсутствие каких-либо доказательств и опровергаются показаниями допрошенных сотрудников полиции. ФИО9 в ходе предварительного и судебного следствия давала показания относительно достигнутой договоренности между Чен, ФИО3 и ею, однако ее показания в этой части противоречат имеющимся в деле аудио и видеозаписям. При этом между указанными лицами не имелось ни одной встречи, не зафиксированной при помощи аудио или видеозаписей. Суд, оценивая фактические обстоятельства уголовного дела и приводя их в приговоре, дословно копировал их из обвинительного заключения, сформулированного следователем, а не устанавливал и формулировал эти обстоятельства самостоятельно, исходя из установленного в судебном заседании. Обвинительный приговор основан на предположениях и догадках. В основу приговора положены недопустимые доказательства и только те, которые согласуются с предъявленным обвинением: в приговоре не дана оценка показаниям ФИО9, противоречащим показаниям свидетеля ФИО13 в части источника возникновения денег, в части проведения ее личного досмотра после встречи с сотрудником полиции ФИО2, что опровергается показаниями свидетеля ФИО13, а также материалами ОРД. Судом не приведены в приговоре и не оценены показания свидетеля ФИО13, дополнительно допрошенного в судебном заседании, опровергающего показания ФИО9 в части источника получения денег.

Приведенные в приговоре показания свидетелей ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО11, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО25, ФИО24 не содержат сведения, позволяющие квалифицировать деяние ФИО2 именно как взятку, а являются доказательством мошенничества. Отмечает, что приговор суда содержит немотивированную критическую оценку показаний свидетелей ФИО22, ФИО23, ФИО25 и ФИО24, но сами их показания не приведены.

Протокол осмотра места происшествия, протоколы осмотра предметов и документов, протоколы выемки, заключения экспертов также не являются доказательствами совершения именно взятки, поскольку подтверждают квалификацию как покушения на мошенничество.

В основу обвинительного приговора положены недопустимые доказательства. Нарушения закона, допущенные при проведении оперативно-розыскной деятельности и предоставлении ее результатов, не позволяли использовать результаты ОРД в качестве доказательств по делу.

Автор жалобы проводит собственный анализ письменных материалов уголовного дела, документального оформления оперативно-розыскных мероприятий на соответствие требованиям Федерального закона № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Нарушения закона, допущенные при проведении оперативно-розыскной деятельности и предоставлении её результатов, не позволяли использовать результаты ОРД в качестве доказательств по делу. Для получения аудио и видеозаписи событий ДД.ММ.ГГГГ августа 2018 года ФИО9 использовала спецсредства без надлежащего оформления их передачи ей в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент». Полученные записи в отсутствие документов, подтверждающих источник получения спецсредств, не отвечают требованиям положений ст. 89 УПК РФ по причине недопустимости. Стороной защиты заявлялось ходатайство о признании недопустимым результатов ОРД, в том числе и по причине их рассекречивания неуполномоченным лицом. Весь массив результатов ОРД не может быть использован для установления обстоятельств совершения преступления. Отсюда следует, что при доказывании следует полагаться исключительно на показания осужденного и свидетелей. Учитывая, что показания осужденного не могут быть достоверно и однозначно опровергнуты показаниями ФИО9, противоречия в показаниях не устранимы, данное обстоятельства вновь указывает на то, что действия осужденного не могут быть квалифицированы по ст. 290 УК РФ. Полагает, что со стороны ФИО9 имела место провокация и подстрекательство.

Назначенное осужденному ФИО2 наказание чрезмерно суровое. Согласно п. 26 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года № 55 «О судебном приговоре» если в санкции статьи наряду с лишением свободы предусмотрены другие виды наказаний, решение суда о назначении лишения свободы должно быть мотивировано в приговоре. Суд первой инстанции, квалифицировав действия осужденного по ч. 5 ст. 290 УК РФ, помимо основного наказания в виде лишения свободы, назначил ему дополнительные наказания в соответствии с санкцией этой нормы, свое решение не мотивировал, не учел, что на иждивении ФИО2 находится супруга и двое малолетних детей, в связи с чем назначение дополнительного наказания в виде штрафа к лишению свободы не только необоснованно, но и негативно скажется на условиях жизни семьи осужденного, что является несправедливым и чрезмерно строгим.

Просит апелляционное определение Краснодарского краевого суда от 5 февраля 2020 года – отменить. Изменить приговор Туапсинского районного суда Краснодарского края от 15 ноября 2019 года, переквалифицировав деяния ФИО2 с п. «а, в» ч. 5 ст. 290 УК РФ на ч. 3 ст. 30 ч. 3 ст. 159 УК РФ и назначить наказание, не связанное с реальным лишением свободы, без дополнительных наказаний.

Проверив материалы уголовного дела, оценив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 4 ст. 7 УПК РФ определения суда, постановления судьи, прокурора, следователя, органа дознания, начальника органа дознания, начальника подразделения дознания, дознавателя должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, при этом он признается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с п. 6, 7 ч. 3 ст. 389.28 УПК РФ в апелляционных определении, постановлении указываются: краткое изложение доводов лица, подавшего апелляционные жалобу или представление, а также возражений других лиц, участвовавших в заседании суда апелляционной инстанции; мотивы принятого решения.

Как следует из материалов дела в защиту интересов осужденного ФИО2 была подана апелляционная жалоба адвокатом Шакировым Э.Р.

В указанном процессуальном документе на 15 листах стороной защиты осужденного ФИО2 были подробно изложены доводы, по которым сторона защиты не соглашалась с приговором суда.

Положения ч. 3 ст. 389.28 УПК РФ, устанавливающие требования, предъявляемые к содержанию апелляционных определений и постановлений, действуют во взаимосвязи с ч. 4 ст. 7 УПК РФ, закрепляющей в качестве принципа уголовного судопроизводства общее требование законности, обоснованности и мотивированности процессуальных решений, и прямо предусматривают, что в названных судебных решениях должны быть изложены доводы лица, подавшего жалобу, и мотивы принимаемого по жалобе решения. Эти статьи не допускают отказ судов от рассмотрения и оценки всех доводов заявлений, ходатайств или жалоб участников уголовного судопроизводства, а предписывают мотивировать свои решения путем указания на конкретные, достаточные с точки зрения принципа разумности основания, по которым эти доводы отвергаются (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 8 июля 2004 года № 237-О, от 25 января 2005 года № 42-О, от 22 января 2014 года № 55-О, от 20 декабря 2016 года № 2759-О, от 28 февраля 2019 года № 513-О).

Как следует из апелляционного определения от 5 февраля 2020 года, которое имеется как в материалах уголовного дела, так и из приложенного к кассационной жалобе, в нем отсутствует та его часть, которая касается оценки доводов апелляционной жалобы.

Описательно-мотивировочная часть апелляционного определения на листе дела 83 тома № 9 после изложения доводов апелляционной жалобы заканчивается общим выводом о законности, обоснованности и справедливости приговора и продолжается на листе дела 84 тома № 9 начатым не с начала предложением, содержание которого предполагает предшествующий ему контекст, содержащим простое перечисление доказательств.

После этого суд апелляционной инстанции соглашается с неуказанными в апелляционном определении выводами суда первой инстанции, а также приводит суждения общего характера о виновности, полноте, всесторонности и объективности исследования доказательств, а также о том, что все доказательства по делу, судом были исследованы, и им была дана надлежащая оценка.

Также обобществленный характер имеют и выводы суда апелляционной инстанции относительно фабрикации дела, правильности квалификации действий осужденного и наличия провокации.

Приведенным доводам о недопустимости использования в качестве доказательств результатов оперативно-розыскной деятельности в апелляционном определении не дано никакой оценки.

Таким образом, имеющееся в материалах дела апелляционное определение является не полным, в нем частично отсутствует описательно-мотивировочная часть.

В таком виде апелляционное определение не может быть признано отвечающим требованиям ч. 4 ст. 7 УПК РФ

Рассмотрев апелляционную жалобу адвоката осужденного ФИО2 и приняв решение об отказе в ее удовлетворении суд апелляционной инстанции в описательно-мотивировочной части своего определения привел общие суждения безотносительно конкретного содержания доводов апелляционной жалобы адвоката Шакирова Э.Р.

Суд апелляционной инстанции по существу устранился от их проверки и не привел мотивов путем указания на конкретные, достаточные с точки зрения принципа разумности основания, по которым эти доводы отвергаются.

Указанное свидетельствует о том, что судом апелляционной инстанции апелляционная жалоба адвоката осужденного ФИО2 рассмотрена по существу не была.

Признавая осужденного ФИО2 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 290 УК РФ, а также квалифицируя его действия, суд первой инстанции указал, что он получил лично взятку в виде денег за незаконные действия, бездействие в пользу взяткодателя и попустительство по службе.

Вместе с тем при описании преступного деяния суд первой инстанции не указал, в чем заключались незаконные действия и бездействие, а в чем попустительство по службе.

При этом суду необходимо руководствоваться содержащимися в п. 5, 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09 июля 2013 года № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» разъяснениями относительно того, что является попустительством по службе, а что незаконным действием (бездействие).

В силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Допущенное судом апелляционной инстанций нарушение требований ч. 4 ст. 7 УПК РФ является существенным и повлиявшим на исход дела, что является основанием для отмены апелляционного определения Краснодарского краевого суда от 5 февраля 2020 года и передачи дела на новое судебное рассмотрение.

При новом рассмотрении дела суду апелляционной инстанции необходимо устранить указанные в кассационном определении нарушения уголовно-процессуального закона, дать исчерпывающую оценку всем доводам, содержащимся в апелляционных жалобах и с учетом доводов кассационной жалобы принять по делу законное, обоснованное и мотивированное решение.

Руководствуясь ст. 401.14 и 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное определение Краснодарского краевого суда от 5 февраля 2020 года в отношении осужденного ФИО2 отменить.

Уголовное дело в отношении осужденного ФИО2 передать на новое судебное рассмотрение в Краснодарский краевой суд в ином составе суда.

Кассационное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи: