Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Киреева П.В. в интересах осужденного ФИО1 на приговор Ленинского районного суда г. Астрахани от 28 декабря 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Астраханского областного суда от 4 марта 2021 года, в соответствии с которыми

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, ранее не судимый,

осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года, со штрафом в размере 500 000 рублей.

На основании ч. 2 ст. 71 УК РФ наказание в виде штрафа постановлено исполнять самостоятельно.

В соответствии со ст. 73 УК РФ наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 3 года.

В силу ч. 5 ст. 73 УК РФ на осужденного возложено исполнение соответствующих обязанностей.

Мера процессуального принуждения в отношении ФИО1 до вступления приговора в законную силу оставлена прежней – в виде обязательства о явке.

ФИО2, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, ранее не судимый,

осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года, со штрафом в размере 500 000 рублей.

На основании ч. 2 ст. 71 УК РФ наказание в виде штрафа постановлено исполнять самостоятельно.

В силу ч. 5 ст. 73 УК РФ на осужденного возложено исполнение соответствующих обязанностей.

Мера пресечения в отношении ФИО2 до вступления приговора в законную силу оставлена прежней – в виде подписки о невыезде.

Гражданский иск о возмещении имущественного ущерба удовлетворен частично. В счет имущественного ущерба взыскано с ФИО1 в пользу ФИО12 2 000 000 рублей.

В удовлетворении гражданского иска ФИО12 в части компенсации морального вреда отказано. Кроме того, гражданский иск ФИО12 в части взыскания упущенной выгоды и процентов за пользование чужими денежными средствами оставлен без рассмотрения, признано за потерпевшим ФИО12 право на удовлетворение гражданского иска о взыскании упущенной выгоды и процентов за пользование чужими денежными средствами в порядке гражданского судопроизводства.

В приговоре решён вопрос о вещественных доказательствах.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Астраханского областного суда от 4 марта 2021 года вышеуказанный приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Маслова О.В., выступление осужденного ФИО2, его защитника – адвоката Минченко Е.А., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Турищева С.В. об изменении состоявшихся судебных решений, судебная коллегия

установила:

согласно приговору ФИО1 и ФИО2 признаны виновными и осуждены за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, группой лиц по предварительному сговору, совершенном с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Преступление совершено осужденными во время и при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Киреев П.В. в интересах осужденного ФИО1 считает состоявшиеся судебные решения незаконными ввиду существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявших на исход дела. Полагает, что обвинительный приговор основан на предположениях. Утверждает, что положенные в основу приговора доказательства вины ФИО1 являются недопустимыми.

Выражает несогласие с оценкой доказательств, приведенной судом в приговоре. Считает недопустимым доказательством - экспертное заключение №, поскольку экспертиза была проведена коммерческой организацией ООО «Экспертный центр», которая в соответствии с Уставом не осуществляет экспертную деятельность; проведение экспертизы ФИО11 не поручалось, разъяснение прав, предупреждение об ответственности не производилось; эксперт вышел за пределы своей компетенции и разрешил вопрос, не относящийся к предмету лингвистической экспертизы. Указывает на недопустимость протокола выемки от ДД.ММ.ГГГГ. Полагает, что в нарушение ч. 11 ст. 170 УПК РФ следователь произвел выемку без участия понятых; в фототаблице не отражен изъятый телефон с идентифицирующими признаками; не указаны сведения о действиях следователя, связанные с копированием информации, позволяющей проверить изложенные в протоколе обстоятельства; не отражены диски, на которые была скопирована информация, фотофиксация указанных обстоятельств отсутствует; при производстве выемки и осмотра не были выполнены требования об обязательной фиксации хода и результатов данных следственных действий, не зафиксировано изъятие сотового телефона, его осмотр, наименование файлов, дата их создания, копирование аудиозаписей, полученные результаты в виде дисков, их идентификация. Указывает на то, что сотовый телефон, изъятый у ФИО1, из которого была получена информация, использованная против последнего, не был осмотрен следователем. Обращает внимание на то, что в протоколе прослушивания фонограмм, по которым ФИО12 давал пояснения по каждой фразе, не указано, из какого источника производилось прослушивание. Считает, что судом не проверено происхождение данных доказательств, представленных стороной обвинения. Указывает на протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому осмотрен оптический диск с аудиозаписями под названиями «Голос 001» и «Голос 004» и двумя снимками экрана мобильного телефона. Полагает, что данное следственное действие производилось с участием понятых и ФИО1 Вместе с тем, в протоколе следственного действия отражено, что объектом осмотра является белый конверт с пояснительной надписью: «Материал проверки №. Оптический диск с аудиозаписью разговора ФИО12 и ФИО1 от 08.10.2019» с подписью следователя и понятых. Однако, ранее диск упаковывался в конверт и скреплялся печатью и подписью следователя, без участия понятых. Считает, что судом не выяснено, кто и когда ранее вскрывал конверт, как на нем появились подписи понятых. Аналогичные нарушения допущены при осмотре предметов от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого был осмотрен оптический диск с аудиозаписью «ФИО4 13_01_2020». Указывает на то, что потерпевший ФИО12 записывал все разговоры с ФИО1, которые впоследствии передал вместе с заявлением о мошеннических действиях в следственный комитет, однако, судом данные обстоятельства не проверены и не поставлены под сомнение допустимость соответствующих доказательств, положенных в основу приговора. Считает, что судом не проверены доводы стороны защиты о возможной модификации информации, монтаж аудиозаписей, выборочность речевой информации, возможность ее монтажа. Указывает на изменение потерпевшим ФИО12 показаний на предварительном следствии в части обстоятельств дела. Считает, что судом необоснованно отказано стороне защиты об оглашении всех его показаний. Обращает внимание на то, что факт снятия ФИО12 наличных денег именно в инкриминируемый осужденному период не был установлен; ряд платежных поручений имеют даты отличные о времени описываемых событий и не могли соотноситься с обстоятельствами, которые суд посчитал установленными. Кроме того, автор жалобы, ссылаясь на описание преступного деяния, приведенного судом в приговоре, считает неверной квалификацию действий осужденных по ч. 4 ст. 159 УК РФ. Полагает, что судом не были учтены положения Общей части УК РФ, регламентирующие применение общей и специальной нормы; судом не обсуждался вопрос о квалификации действий осужденных по ч. 5 ст. 159 УК РФ, как мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, если это повлекло причинение значительного ущерба. Указывает также на то, что в приговоре при разрешении гражданского иска суд признал за ФИО12 право на удовлетворение гражданского иска о взыскании упущенной выгоды и процентов за пользование чужими денежными средствами и отказывает в удовлетворении исковых требований о компенсации морального вреда, тем самым косвенно указывая на обстоятельства совершения преступления в сфере предпринимательской деятельности. Просит приговор и апелляционное определение отменить, дело возвратить прокурору.

В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Ленинского района г. Астрахани Фролов В.Ю. указывает на необоснованность приведенных в ней доводов и просит оставить судебные решения без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, судебная коллегия находит состоявшиеся по делу судебные решения подлежащими отмене по следующим основаниям.

В силу ч. 2 ст. 40116 УПК РФ, если по уголовному делу осуждено несколько лиц, а кассационные жалоба или представление принесены только одним из них или в отношении некоторых из них, суд кассационной инстанции вправе проверить уголовное дело в отношении всех осужденных.

Исходя из данных положений закона, судебная коллегия полагает необходимым проверить уголовное дело также в отношении осужденного ФИО2

В соответствии с требованиями ч. 1 ст. 40115 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения закона были допущены судами при рассмотрении настоящего уголовного дела.

Из положений ст. 297 УПК РФ следует, что приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и таковым он является в случае, если он постановлен в соответствии с требованиями норм УПК РФ.

Согласно ч. 4 ст. 7 УПК РФ, определение суда должно быть законным, обоснованным и мотивированным. Таковым судебное решение признается, если оно вынесено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона.

В соответствии требованиями ч. 3 и ч. 4 ст. 38928 УПК РФ в апелляционных приговоре, определении, постановлении должно быть указано краткое изложение доводов лица, подавшего жалобу, мотивы принятого решения и основания, по которым приговор признается законным, обоснованным и справедливым, а жалоба или представление - не подлежащими удовлетворению, либо основания полной или частичной отмены или изменения обжалованного судебного решения.

Указанные предписания уголовно-процессуального закона не предоставляют суду апелляционной инстанции возможность игнорировать или произвольно отклонять доводы жалобы, не приводя фактические и правовые мотивы отказа в удовлетворении заявленных требований, поскольку мотивировка решения суда, во всяком случае должна основываться на рассмотрении конкретных обстоятельств, нашедших отражение в материалах дела и дополнительно представленных сторонами материалах, а также на нормах материального и процессуального права, - иначе не может быть обеспечено объективное и справедливое разрешение уголовного дела.

Данные требования закона судом при рассмотрении настоящего уголовного дела выполнены не в полной мере.

Как усматривается из приговора и установлено судом в августе 2019 года, точные дата и время не установлены, ФИО1 и ФИО2, понимая, что они являются руководителями ООО <данные изъяты> (далее по тексту - Общество) и имеют право распоряжаться имуществом ООО <данные изъяты>, вступили между собой в предварительный сговор, направленный на хищение путем обмана чужого имущества, с использованием служебного положения, в особо крупном размере, решив фиктивно реализовать имущество ООО <данные изъяты> - причал, (назначение: нежилое, общей площадью 301,5 кв.м., инвентарный №, Литер: Л, кадастровый номер: №), расположенный по адресу: <адрес>, литер строения Л, получить за него путем обмана и злоупотребления доверием денежные средства в особо крупном размере, которыми распорядиться по своему усмотрению.

ФИО1, являясь единственным учредителем и генеральным директором ООО <данные изъяты>, а ФИО2 - заместителем генерального директора ООО <данные изъяты>, действуя совместно, в августе 2019 года, точные дата и время не установлены, находясь на территории <адрес>, в ходе личных встреч и телефонных разговоров с генеральным директором ООО <данные изъяты>ФИО12 неоднократно предлагали последнему приобрести указанный причал, расположенный по адресу: <адрес>, литер строения Л. При этом ФИО1 и ФИО2 планировали побудить ФИО12 передать им денежные средства в счет покупки причала, после чего продать данное имущество другому лицу.

В августе 2019 года, более точные дата и время не установлены, ФИО1 и ФИО2, находясь в офисе ООО <данные изъяты>, расположенном по адресу: <адрес>, вновь предложили генеральному директору ООО <данные изъяты>ФИО12 приобрести указанный причал за 9 000 000 рублей, с зачетом в его стоимость ранее образовавшуюся у ООО <данные изъяты> перед ООО <данные изъяты> задолженности в размере 6 000 000 рублей и с передачей наличными денежных средств в размере 3 000 000 рублей.

При этом, ФИО1 и ФИО2, не намереваясь продавать указанный причал ФИО12, с целью обмана последнего предъявили ему проект договора купли-продажи причала, сообщили о незамедлительном оформлении права собственности на него после передачи денежных средств в размере 3 000 000 рублей наличными. На указанное предложение ФИО12, не осведомленный об истинных намерениях ФИО1 и ФИО2, согласился.

ДД.ММ.ГГГГ, точное время не установлено, ФИО12, находясь в офисе ООО <данные изъяты>, расположенном по адресу: <адрес>, в рамках ранее достигнутых устных договоренностей с ФИО1 и ФИО2 о продаже причала, передал последним денежные средства в размере 3 000 000 рублей.

ФИО1 и ФИО2, не имея намерений об исполнении ранее достигнутых с ФИО12 договоренностей, ДД.ММ.ГГГГ продали причал общей площадью 301,5 кв.м., инвентарный №, Литер: Л, кадастровый №, расположенный по адресу: <адрес>, литер строения Л, ООО <данные изъяты> в лице директора ФИО14 за 5 000 000 рублей, оформив соответствующие документы.

Полученными от ФИО12 денежными средствами в размере 3 000 000 рублей ФИО1 и ФИО2 распорядились по своему усмотрению, причинив ФИО12 ущерб в особо крупном размере.

Действия осужденных ФИО1 и ФИО2 судом квалифицированы по ч. 4 ст. 159 УК РФ как совершение мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, группой лиц по предварительному сговору, совершенном с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Давая юридическую оценку действиям осужденных суд указал, что исследованные в судебном заседании доказательства свидетельствуют о том, что ФИО1 и ФИО2, действуя совместно и согласованно, злоупотребив доверием со стороны ФИО12 и обманув последнего, в ходе личных встреч и телефонных разговоров с генеральным директором ООО <данные изъяты>ФИО12 предложили последнему приобрести причал, расположенный по адресу: <адрес>, литер строения Л, побудили ФИО12 передать им денежные средства в счет покупки причала, после чего продали данное имущество другому лицу.

Вместе с тем, как видно из показаний ФИО2, приведенных судом в приговоре, в конце августа им было озвучено ФИО12 предложение о покупке причала, находящегося в собственности ООО <данные изъяты>, за 6 000 000 рублей, часть из которых должна была пройти по взаимозачету и закрыть имеющуюся задолженность перед ООО <данные изъяты> приблизительно в 5 000 000 рублей, остальную часть — допоставкой песка. ООО <данные изъяты> необходимо было заготовить песок на зимний период для завода железобетонных изделий. ФИО12 заинтересовался данным предложением, обещал подумать, при этом он настаивал на передаче причала в счет имеющейся задолженности перед ООО <данные изъяты> за 5 000 000 рублей. Однако их компания не была согласна с данными условиями. ФИО12 все-таки попросил подготовить проект договора, который был подготовлен ДД.ММ.ГГГГ, зарегистрирован в журнале регистрации договоров и передан ФИО12 на рассмотрение. Далее договор не был возвращен в компанию и не был подписан. Спустя некоторое время при разговоре ФИО2 спросил ФИО12 про договор, на что последний ответил, что не согласен с суммой в 6 000 000 рублей, что он готов приобрести причал за имеющиеся задолженности ООО <данные изъяты> перед ООО <данные изъяты>. ФИО2 ему сообщил, что на этих условиях они не могут продать причал.

Данные показания ФИО2 в части подготовки указанного проекта договора купли-продажи причала субъектами предпринимательской деятельности подтверждаются показаниями потерпевшего ФИО12, свидетелей ФИО15, ФИО16

Показания ФИО2, а также потерпевшего ФИО12, свидетелей ФИО15, ФИО16 об этих обстоятельствах, не получили надлежащей оценки суда, основанной на требованиях ст. 87, 88 УПК РФ.

Между тем, выяснение этих обстоятельств является юридически значимым, поскольку влияет на квалификацию действий осужденных.

Судом не учтено, что ч. 5 ст. 159 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за совершение мошенничества, сопряженного с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, если это деяние повлекло причинение значительного ущерба.

Субъектом данного преступления является лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью, - собственник предприятия (организации), руководитель (директор и т.п.), индивидуальный предприниматель, их представители.

В соответствии с п. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Изъятие имущества при этом происходит путем преднамеренного неисполнения договорных обязательств, то есть неисполнение какого-либо соглашения, предусматривающего передачу или возврат имущества.

Преднамеренное неисполнение договорного обязательства означает, что лицо, выступающее представителем организации или предпринимателя (либо сам предприниматель), изначально не намерено выполнять обязательство по передаче имущества либо его оплате, рассчитывая противозаконно завладеть ими, сознавая, что тем самым причинит ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

Таким образом, судом не было учтено, что мошенничество в сфере предпринимательской деятельности является одним из видов мошенничества, предусмотренного в настоящее время разными частями ст. 159 Уголовного кодекса Российской Федерации, и оно также совершается путем обмана или злоупотребления доверием, ему также характерна преднамеренность неисполнения договорных обязательств в будущем. Виновный, заключая гражданско-правовые договоры, уже предполагает, что не будет их выполнять и завладевает соответствующими денежными средствами, иным имуществом либо правом на имущество с корыстной целью.

Судом апелляционной инстанции эти обстоятельства также проверены не были, при этом самостоятельной мотивированной оценки доводам апелляционных жалоб стороны защиты о возможной квалификации действий осужденных ФИО1 и ФИО2 по ч. 5 ст. 159 УК РФ, в апелляционном определении не приведено. Какие-либо суждения, опровергающие данные утверждения стороны защиты в решении суда апелляционной инстанции отсутствуют.

При этом отсутствие надлежащей оценки этим доводам стороны защиты и оснований, по которым такие доводы отвергнуты судом, является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, повлиявшим на исход дела, что нарушает также право осужденных на защиту.

Кроме того, признав виновными ФИО1 и ФИО2 в совершении преступных действий, повлекших причинение потерпевшему ФИО12 материального ущерба в размере 3 000 000 рублей, из которых, как установлено в приговоре, ФИО1 1 000 000 рублей был возвращен потерпевшему, суд при назначении ФИО17 наказания, в нарушение ч. 3 ст. 60 УК РФ, не учел это обстоятельство в качестве смягчающего, и не привел об этом соответствующих мотивов в приговоре.

Разрешая вопрос по заявленному потерпевшим ФИО12 гражданскому иску, суд, сославшись на положения ст. 1064 ГК РФ, пришел к выводу о необходимости взыскания с подсудимого ФИО1 в пользу ФИО12 возмещения имущественного ущерба, причиненного преступлением в размере 2 000 000 рублей.

В соответствии с разъяснениями пп. 24, 25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 13.10.2020 N 23 "О практике рассмотрения судами гражданского иска по уголовному делу" по каждому предъявленному по уголовному делу гражданскому иску суд при постановлении обвинительного приговора обязан в соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 299 УПК РФ обсудить, подлежит ли удовлетворению гражданский иск, в чью пользу и в каком размере.

Разрешая такие вопросы, суд в описательно-мотивировочной части обвинительного приговора приводит мотивы, обосновывающие полное или частичное удовлетворение иска либо отказ в нем, указывает размер и в необходимых случаях - расчет суммы подлежащих удовлетворению требований, а также закон, на основании которого принято решение по гражданскому иску.

При определении в приговоре порядка взыскания судам следует иметь в виду, что имущественный вред, причиненный совместными действиями нескольких подсудимых, взыскивается с них солидарно, но по ходатайству потерпевшего и в его интересах суд вправе определить долевой порядок его взыскания (статья 1080 ГК РФ).

Вместе с тем суд, установив в приговоре, что в результате преступных действий ФИО1 и ФИО2, потерпевшему ФИО12 причинен материальный ущерб в размере 3 000 000 рублей, принял решение о взыскании с ФИО1 в пользу ФИО12 2 000 000 рублей в счет возмещения имущественного ущерба, причиненного преступлением, в нарушение п. 5 ст. 307, п. 10 ч. 1 ст. 299 УПК РФ и приведенных выше разъяснений Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 13.10.2020 N 23 "О практике рассмотрения судами гражданского иска по уголовному делу", не указал в приговоре мотивы принятого решения о взыскании материального ущерба в размере 2 000 000 рублей, причиненного совместными действиями обоих осужденных, только с осужденного ФИО1

Допущенные судом первой инстанции нарушения уголовно-процессуального закона не получили надлежащего анализа и оценки судом апелляционной инстанции, были оставлены без должного внимания и доводы апелляционных жалоб стороны защиты о неверной квалификации действий осужденных.

Таким образом, в связи с существенными нарушениями требований уголовного и уголовно-процессуального закона, допущенными судом первой инстанции (изложенными выше), повлиявшими на исход дела, которые не получили должной правовой оценки со стороны суда апелляционной инстанции, приговор и апелляционное определение подлежат отмене, а дело - направлению на новое судебное рассмотрение, в ходе которого необходимо выполнить требования уголовного и уголовно-процессуального закона и создать надлежащие условия для объективного и справедливого разрешения дела. При новом рассмотрении подлежат проверке и иные доводы стороны защиты, обозначенные в кассационной жалобе.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 40114 – 40116 УПК РФ, судебная коллегия,

определила:

приговор Ленинского районного суда г. Астрахани от 28 декабря 2020 года и апелляционное определение Астраханского областного суда от 4 марта 2021 года в отношении ФИО1 и ФИО2 отменить.

Уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в Ленинский районный суд г. Астрахани, в ином составе суда.

Кассационное определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в порядке, предусмотренном главой 471 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи