Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Ерошенко Р.В. в интересах осужденного ФИО1 и кассационному представлению и.о. прокурора Ростовской области Паволина С.В. на приговор мирового судьи судебного участка № Неклиновского судебного района Ростовской области от 20 июля 2020 года и апелляционное постановление Неклиновского районного суда Ростовской области от 16 сентября 2020 года, которыми

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, ранее не судимый,

осужден по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 300 часам обязательных работ.

С ФИО1 в пользу ЗАО <данные изъяты> в счет возмещения материального ущерба, причиненного преступлением взыскано 25 080 рублей.

Приговором разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным постановлением Неклиновского районного суда Ростовской области от 16 сентября 2020 года приговор мирового судьи судебного участка № 2 Неклиновского судебного района Ростовской области от 20 июля 2020 года оставлен без изменения, а апелляционная жалоба – без удовлетворения.

Заслушав доклад судьи Скачкова А.А., выступления адвоката Ерошенко Р.В. и осужденного ФИО1, поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Полубень А.А., поддержавшего доводы кассационного представления и полагавшего, что кассационная жалоба подлежит частичному удовлетворению, судебная коллегия

установила:

согласно приговору ФИО1 признан виновным в совершении <данные изъяты> хищения чужого имущества.

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Ерошенко Р.В. выражает несогласие с состоявшимися судебными актами, считает их незаконными и необоснованными. В обоснование жалобы адвокат Ерошенко Р.В. указывает следующие доводы: мировым судьей допущены нарушения положений ч. 3, 4 ст. 14, ст. 15, 16, п. 1, 2, 4 ч. 1 ст. 73, ст. 74, ч. 1 ст. 75, ст. 81, ч. 1 ст. 88, ч. 1 ст. 297, ч. 4 ст. 302, ч. 5 ст. 307 УПК РФ, п. 38 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации № 55 от 29.11.2016; судьей апелляционного суда допущены нарушения ст. 15, 16, 87, 88, ч. 7 ст. 389.13, п. 6, 7 ч. 3 ст. 389.28 УПК РФ. Судом первой инстанции не установлены время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления, виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы, свидетели обвинения ФИО9, ФИО10 не были очевидцами установки ФИО1 сетей, лица человека, вышедшего ДД.ММ.ГГГГ на лодке в акваторию Миусского лимана и установившего сети, они не видели, их вывод основан на предположениях. Свидетели обвинения ФИО11, ФИО12 и другие, допрошенные по настоящему делу, сообщили в судебном заседании сведения о том, что ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ установил сети в акватории Миусского лимана, которые им стали известны от свидетелей ФИО9, ФИО10 Иными сведениями об обстоятельствах установки сетей, имеющих значение для разрешения уголовного дела, они не располагали. В ходе судебного следствия не доказано и в приговоре не приведено доказательств, что изъятые сети с рыбой были установлены в границах рыбоводного участка, предоставленного, согласно договора от ДД.ММ.ГГГГ№ (далее-Договор) (т. 1 л.д. 31-35), ЗАО <данные изъяты> для рыбоводства Азово-Черноморским территориальным управлением Федерального агентства по рыболовству. По уголовному делу не доказано, что 5 сетей, из которых на берегу была изъята рыба породы «карп» в количестве 140 штук, принадлежат ФИО1 и были установлены им в акватории Миусского лимана. Изъятие данных сетей на акватории Миусского лимана в месте обнаружения средствами технической фиксации (видео, фото съемка) не производилось, процессуальные документы по факту изъятия не составлялись. Свидетели обвинения ФИО11, ФИО12, ФИО9, ФИО10, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16 дали показания о том, что ДД.ММ.ГГГГ в момент прибытия к лодке ФИО1 сети и рыба в лодке отсутствовали. В приговоре суда не приведены, в ходе судебного следствия не добыты и в материалах уголовного дела отсутствуют доказательства того, что все особи изъятой рыбы породы карп в количестве 140 штук выросли и развились из малька, принадлежащего и выпущенного ЗАО <данные изъяты> в акваторию Миусского лимана. Обращает внимание, что ФИО1 находился в акватории лимана на законных основаниях.

Умысел ФИО1 на <данные изъяты> хищение рыбы, а также мотив совершения преступления, не доказаны. Судом нарушены положения п. 4 ч. 1 ст. 73 УПК РФ. Так, при определении размера ущерба суд принял во внимание справку ЗАО <данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГ№ (т.1 л.д. 27), а также справку ведущего специалиста Таганрогского поста госмониторинга ФГБНУ «АзНИИРХ» ФИО30 от ДД.ММ.ГГГГ№ (т. 1 л.д. 18), согласно которым, ущерб составил 25 080 рублей. Согласно показаний свидетеля ФИО30 - ведущего специалиста Таганрогского поста госмониторинга ФГБНУ «АзНИИРХ» (т. 3 л.д. 148- 150), нельзя утверждать, что все 140 особей рыбы породы карп выросли из малька аквакультуры, для этого нужно было бы провести исследование в специальной лаборатории, установить точную сумму ущерба, причиненного ЗАО <данные изъяты> что не представляется возможным ввиду объективных причин. Неустановление размера ущерба повлекло за собой неправильное применение уголовного закона, поскольку именно наличие ущерба в сумме не менее 2 500 рублей является одним из обязательных признаков состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 158 УК РФ. Наличие ущерба менее 2 500 рублей не образует состава преступления и, при наличии иных обязательных признаков, ст. 7.27 КоАП РФ отнесено к разряду административного правонарушения - мелкое хищение. Вопреки ч. 5 ст. 307 УПК РФ, п. 38 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ№ - при разрешении в приговоре вопросов, связанных с гражданским иском, судом не приведены мотивы, обосновывающие полное его удовлетворение.

При рассмотрении дела судом были нарушены принципы состязательности и равноправия сторон, не обеспечена возможность защищаться всеми не запрещенными законом способами и средствами, закрепленные ст. 15 и 16 УПК РФ.

В нарушение ч. 1 ст. 75 УПК РФ судом в основу приговора положены недопустимые доказательства. В приговоре в качестве доказательства виновности ФИО1 в совершении инкриминируемого ему деяния указан протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 5-13), составленный участковым уполномоченным полиции ОМВД России по Неклиновскому району Ростовской области лейтенантом полиции ФИО12 Согласно протокола, осмотр начат в 05 час. 51 мин. ДД.ММ.ГГГГ, окончен в 06 час. 21 мин. ДД.ММ.ГГГГ. Однако указанный протокол является недопустимым доказательством, так как в нарушение ч. 1 ст. 144 УПК РФ осмотр места происшествия был произведен в отсутствие зарегистрированного сообщения о преступлении. В ходе судебного следствия установлено, что рапорт об обнаружении признаков преступления в порядке ст. 143 УПК РФ по факту вылова рыбы ФИО1 не составлялся, заявление о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 141 УПК РФ, не принималось (оформлялось) (т. 3 л.д. 119-121). В ходе судебного следствия установлено, что заявление от директора ЗАО <данные изъяты>ФИО17 (т. 1 л.д. 16) о привлечении ФИО1 к уголовной ответственности поступило в ОМВД России по <адрес>ДД.ММ.ГГГГ после составления протокола осмотра места происшествия, что подтверждается показаниями представителя потерпевшего ФИО28 (т. 3 л.д. 48- 50), свидетеля ФИО12 (т. 3 л.д. 119-121), актом взвешивания от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д. 14), согласно которого на территории ООО РП <данные изъяты> в селе <данные изъяты> произведено взвешивание изъятой рыбы породы карп в количестве 140 штук.

Какие-либо поручения о производстве осмотра места происшествия в порядке ч. 1 ст. 152 УПК РФ не давались и на данной стадии даны быть не могли.

Таким образом, протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ составлен ненадлежащим должностным лицом, у которого отсутствовали полномочия по проведению следственных действий.

В протоколе осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ отсутствуют подписи на всех листах протокола лиц, участвовавших в осмотре (т. 1 л.д. 5-6).

Поскольку осмотр места происшествия произведен и протокол осмотра места происшествия составлен с нарушениями требований уголовно-процессуального закона, то в соответствии с ч. 1 ст. 75 УПК РФ, все предметы, изъятые в ходе осмотра места происшествия, которые впоследствии были признаны вещественными доказательствами, являются недопустимыми доказательствами.

Кроме того, в приговоре в качестве доказательства указан протокол осмотра и прослушивания фонограммы от ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 189-192), согласно которому осмотр USB носителя с видеофайлами с прибора ночного видения произведен в соответствии с ч. 7 ст. 186 УПК РФ. В порядке ч. 7 ст. 186 УПК РФ составляется протокол осмотра и прослушивания фонограммы телефонных и иных переговоров. Сведения, содержавшиеся на USB носителе и отраженные в данном протоколе, к категории телефонных и иных переговоров не относятся, в связи с чем, сам протокол осмотра и прослушивания фонограммы от ДД.ММ.ГГГГ составлен незаконно и является недопустимым доказательством.

Судом нарушены положения ст. 74, 81 УПК РФ, в качестве доказательств виновности ФИО1 в совершении инкриминируемого ему преступления в приговоре указаны документы в силу своей юридической природы не являющиеся доказательствами, а являющиеся формой документальной фиксации (оформления) процессуального решения, принятого дознавателем в порядке, установленном УПК РФ.

Судом нарушены положения ч. 4 ст. 14, ч. 4 ст. 302 УПК РФ, согласно которым обвинительный приговор не может быть основан на предположениях.

В приговоре не отражена часть показаний свидетеля ФИО9, согласно которой свидетель не видел лица человека, установившего сети, а вывод о том, что ФИО1 устанавливал сети, сделан им из опыта и исследования подобных ситуаций. Кроме того, не приведены показания ФИО9 о том, что в поднятых из акватории Миусского лимана сетях была рыба породы карп и толстолоб (т. 3 л.д. 47-72), также в приговоре приведены показания свидетеля ФИО10 В приговоре также не отражена та часть показаний свидетеля, зафиксированная в протоколе судебного заседания, согласно которой свидетель не видел лица человека, установившего сети (т. 3 л.д. 47-72). Показания, основанные на предположении, являются недопустимыми доказательствами.

В приговоре не отражена та часть показаний свидетеля ФИО30, согласно которой представленная к осмотру рыба осматривалась им не вся, утверждать, что все 140 особей рыбы породы карп выросли из малька аквакультуры не может, для этого нужно исследование в специальной лаборатории (т.3 л.д. 148-150).

В приговоре в качестве доказательства виновности ФИО1 приведен протокол очной ставки между подозреваемым ФИО1 и свидетелем ФИО18 от ДД.ММ.ГГГГ (т. 2 л.д.4-6). В качестве его содержания судом указано, что каждый из них настаивает на своих показаниях. При этом при раскрытии содержания доказательства не нашел отражения тот факт, что свидетель ФИО18 изменил в ходе очной ставки свои показания, данные им ДД.ММ.ГГГГ при допросе в качестве свидетеля, и показал, что пояснить, что делал ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 в своей лодке, не может. Аналогичным образом в качестве доказательства в приговоре приведен протокол очной ставки между подозреваемым ФИО1 и свидетелем ФИО14 от ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 241-297). В качестве его содержания судом указано, что каждый из них настаивает на своих показаниях.

Обращает внимание, что постановление от ДД.ММ.ГГГГ о возбуждении уголовного дела в отношении ФИО1, вынесено в нарушение установленного ч. 3 ст. 144 УПК РФ срока, а именно спустя 23 суток. Незаверенная светокопия постановления от ДД.ММ.ГГГГ о продлении срока проверки сообщения о преступлении до 30 суток (т. 2 л.д. 186), на которой имеется подпись и.о. заместителя прокурора <адрес> младшего советника юстиции ФИО19, приложена к сопроводительному письму от ДД.ММ.ГГГГ№ о направлении уголовного дела в суд, подписанному заместителем прокурора <адрес>ФИО20 Сведений о том, когда, кем, при каких обстоятельствах, и с какого именно документа выполнена светокопия на момент постановления приговора в материалах уголовного дела не имелось. Данная светокопия вышеуказанного постановления при ознакомлении ДД.ММ.ГГГГ с материалами уголовного дела и обвинительным актом обвиняемому ФИО1 и его защитнику в нарушение требований ч. 2 ст. 225 УПК РФ не предъявлялась. Таким образом, материалы уголовного дела фактически дополнены светокопией процессуального документа, отличающегося по содержанию от оригинала документа (т. 1 л.д. 28).

В постановлении от ДД.ММ.ГГГГ о возбуждении уголовного дела в отношении ФИО1, в качестве повода для возбуждения уголовного дела указано заявление директора ЗАО «Миусский лиман» ФИО17, который об уголовной ответственности по ст. 306 УК РФ за заведомо ложный донос, не предупрежден. Иного повода для возбуждения уголовного дела, предусмотренного ч. 1 ст. 140 УПК РФ, в материалах уголовного дела не имеется. Таким образом, постановление о возбуждении уголовного дела от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1, вынесено с нарушениями уголовно-процессуального закона, в связи с чем, является незаконным.

Обращает внимание, что в ходе дознания защитником и подозреваемым ФИО1 были заявлены ходатайства, которые до настоящего времени не разрешены, что повлекло за собой грубое нарушение права ФИО1 защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом.

В приговоре суда отсутствуют сведения об оценке судом всех без исключения доказательств, приведенных в приговоре с точки зрения относимости, допустимости, достоверности. Обоснованность приговора предполагает, что приговор должен содержать мотивы, по каким критериям суд принимает те или иные доказательства, и отвергает другие. Какой-либо оценки показаниям подсудимого ФИО1 в описательно-мотивировочной части приговора судом не дано, не приведено мотивов, по которым протоколы очных ставок отвергнуты им в качестве доказательств, оправдывающих подсудимого, не раскрыто основное содержание показаний свидетелей защиты: ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24 Оценка показаний свидетелей защиты, данная судом в приговоре, не соответствует их содержанию, поскольку каких-либо противоречий между ними не имеется. Довод суда о том, что показания свидетелей защиты противоречат показаниям других свидетелей по делу, не основан на доказательствах, исследованных в ходе судебных заседаний.

При таких обстоятельствах, обжалуемый приговор не может быть признан отвечающим требованиям уголовно-процессуального законодательства, регламентирующим постановление приговора, его структуру и содержание.

Незаконность апелляционного постановления Неклиновского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ выразилась в нарушении императивных требований п. 6, 7 ч. 3 ст. 389.28 УПК РФ. В апелляционном постановлении от ДД.ММ.ГГГГ приведены не все доводы апелляционной жалобы. Текст апелляционного постановления содержит лишь выборочное формальное их перечисление. Краткое изложение доводов подразумевает краткое раскрытие их содержания. Однако, вопреки требованиям закона, апелляционное постановление краткого изложения доводов, приведенных в апелляционной жалобе, не содержит. Судом нарушены положения ч. 7 ст. 389.13 УПК РФ, не выяснено у сторон мнение о необходимости проверки доказательств, которые были исследованы судом первой инстанции. Таким образом, в нарушение требований закона, судом проверка доказательств, которые были исследованы судом первой инстанции, не проведена. Судом апелляционной инстанции нарушены требования ст. 15, 16 УПК РФ - осужденный ФИО1 был лишен возможности осуществления гарантированных законом прав на справедливое судебное разбирательство на основе принципа состязательности и равноправия сторон, судом не обеспечена возможность защищаться всеми не запрещенными законом способами и средствами. Судом отказано в удовлетворении ходатайств защиты: о вызове на допрос в качестве свидетеля дознавателя, в целях установления местонахождения отсутствующих процессуальных документов в материалах уголовного дела, а также установления фактического срока дознания по уголовному делу; о вызове на допрос в качестве свидетеля главного бухгалтера ЗАО <данные изъяты>ФИО25 в целях установления фактической стоимости 140 особей карпа, весом 209 кг.; о получении у оператора сотовой связи информации о входящих и исходящих телефонных соединениях с указанием сведений о местонахождении базовой станции при выходе в эфир в целях установления местонахождения осужденного ФИО1 во время установки сетей, указанное судом в обвинительном приговоре; об осмотре рыбы, признанной вещественным доказательством по уголовному делу, заявленного в связи с наличием противоречий относительно породы изъятой рыбы. Отказывая в удовлетворении ходатайств суд в обоснование своих решений, в нарушение требований ч. 4 ст. 7 УПК РФ, формально привел один и тот же довод для всех ходатайств о том, что ходатайство было рассмотрено мировым судьей, по нему принято мотивированное решение, суд не находит оснований для его удовлетворения. Нарушено судом апелляционной инстанции требование ст. 87, 88 УПК РФ. Согласно протоколу судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ, рассмотрение уголовного дела начато в 14.30, окончено в 15.55. В данный промежуток времени вошло время судебного заседания, нахождения суда в совещательной комнате, оглашение резолютивной части апелляционного постановления. Из изложенного следует, что за время нахождения суда в совещательной комнате, с учетом объема материалов уголовного дела, приговора суда первой инстанции, апелляционной жалобы, фактически не возможно провести проверку и дать оценку всем доказательствам в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ.

Просит отменить приговор мирового судьи судебного участка № 2 Неклиновского судебного района Ростовской области от 20.07.2020 и апелляционное постановление Неклиновского районного суда Ростовской области от 16.09.2020, прекратить производство по уголовному делу на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в действиях ФИО1 состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 158 УК РФ.

В возражениях на кассационную жалобу заместитель прокурора района ФИО26 просит оставить ее без удовлетворения.

В кассационном представлении и.о. прокурора Ростовской области Паволин С.В. полагает, что приговор не соответствует требованиям ст. 297 УПК РФ. Указывает, что из установленных судом фактических обстоятельств дела следует, что ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ, имея умысел на <данные изъяты> хищение имущества, установил в акватории Миусского лимана, находящегося в пользовании у ЗАО <данные изъяты> при помощи лодки с подвесным мотором запрещенные орудия лова в виде жаберных сетей. Далее, спустя непродолжительный период времени приступил к извлечению указанных сетей с пойманной рыбой, однако был обнаружен охранниками ЗАО <данные изъяты> и сотрудником полиции, после чего выкинул сети в воду и предпринял иные действия, направленные на уничтожение следов своей преступной деятельности.

В соответствии с п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27.12.2002 № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» кража считается оконченной, если имущество изъято и виновный имеет реальную возможность им пользоваться или распоряжаться по своему усмотрению.

При таких обстоятельствах недоведение ФИО1 умысла до конца по независящим от него обстоятельствам и отсутствие реальной возможности распорядиться похищенным, свидетельствуют о необходимости квалификации его действий по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 158 УК РФ.

Указание же в описательно-мотивировочной части приговора на извлечение виновным рыбы из сетей и дальнейшее ее хранение в лодке вопреки ст. 240 УПК РФ на материалах дела не основано.

Обращает внимание, что также приговором удовлетворен гражданский иск потерпевшего, постановлено взыскать с ФИО1 в пользу ЗАО <данные изъяты> 25 080 рублей в счет возмещения материального ущерба.

При осмотре места происшествия ДД.ММ.ГГГГ изъята в том числе рыба в количестве 140 особей, являющаяся предметом преступного посягательства, которая ДД.ММ.ГГГГ осмотрена и признана вещественным доказательством. Местом ее хранения в ходе производства по делу являлись морозильные камеры ООО РП <данные изъяты>

В ходе судебного следствия представитель потерпевшего ФИО28, обосновывая исковые требования, пояснил, что изъятая рыба не может быть реализована, поскольку более 3-х месяцев хранилась в замороженном виде.

В силу ч. 2 ст. 82 УПК РФ вещественные доказательства, хранение которых затруднено, могут быть возвращены законному владельцу, а также переданы на реализацию с согласия последнего или по решению суда.

Порядок реализации или уничтожения предметов, являющихся вещественными доказательствами, хранение которых до окончания уголовного дела или при уголовном деле затруднено, определен соответствующим Положением, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 23.08.2012 № 848, и предполагает возможность с согласия собственника или по решению суда передать их на реализацию Федеральному агентству по управлению государственным имуществом (его территориальному органу).

Вместе с тем данные требования в ходе досудебного производства по делу проигнорированы, меры, направленные на передачу изъятой рыбы собственнику или ее реализацию, не принимались.

При таких обстоятельствах с учетом отсутствия причинно-следственной связи действий виновного с утратой потребительских качеств вещественных доказательств - рыбы, решение суда по гражданскому иску нельзя признать законным и обоснованным.

Просит приговор мирового судьи судебного участка № 2 Неклиновского судебного района Ростовской области от 20.07.2020 и апелляционное постановление Неклиновского районного суда Ростовской области от 16.09.2020 в отношении ФИО1 изменить:

- переквалифицировать действия ФИО1 с ч. 1 ст. 158 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 260 часов обязательных работ.

Эти же судебные решения в части разрешения гражданского иска представителя потерпевшего ФИО28 отменить, уголовное дело в этой части передать на новое судебное рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

В возражениях на кассационное представление представитель потерпевшего ЗАО <данные изъяты>ФИО28 приводит доводы о несогласии с кассационным представлением и.о. прокурора Ростовской области Паволина С.В. в части отмены приговора и апелляционного постановления касающейся гражданского иска.

Проверив материалы дела, выслушав выступления сторон, оценив доводы кассационной жалобы, кассационного представления и возражений на него, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Вывод суда о виновности ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 158 УК РФ за которое он осужден, основан на доказательствах всесторонне исследованных, получивших надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ, которые подробно приведены в приговоре.

Все предусмотренные ст. 73 УПК РФ обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу, судом установлены.

Обвинительный приговор в отношении ФИО1 соответствует требованиям ст. 297, 303, 304, 307 - 309 УПК РФ.

Вопреки доводам кассационной жалобы виновность осужденного в совершении указанного преступления основана на фактических обстоятельствах уголовного дела и подтверждается исследованными в судебном заседании доказательствами.

Показаниями свидетелей ФИО10 и ФИО9, подтверждается, что ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ в акватории ЗАО <данные изъяты> установил сети, а ДД.ММ.ГГГГ снял их с находящейся в них живой рыбой. В то время, когда к нему стали подъезжать другие лица, ФИО1 стал выбрасывать рыбу и сети из лодки в воду.

Свидетели ФИО2, ФИО3, ФИО15 и ФИО12 застали ФИО1 на месте преступления в акватории ЗАО <данные изъяты> и видели, как он выбрасывал из лодки сети и живую рыбу. Их показаниями подтверждается, что сети, которые пытался выбросить из лодки ФИО1, запутались в винте лодки. Всего было поднято пять сетей, из которых выпутали 140 штук рыбы карп.

Свидетель ФИО30 подтвердил, что осмотренная им рыба породы карп в количестве 140 штук, относится к аквакультуре, водится только в Миусском лимане.

Показания названных свидетелей подтверждают, что хищение ФИО1 совершалось именно в акватории ЗАО <данные изъяты>, а предметом преступления являлась принадлежащая указанной организации рыба породы карп в количестве 140 штук.

Наряду со свидетельскими показаниями виновность осужденного также подтверждается положенными в основу приговора письменными доказательствами.

Протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ подтверждается, что в ходе осмотра участка местности на берегу Миусского лимана в лодке находилось пять жаберных сетей, а также рыба породы карп в количестве 140 штук.

Актом взвешивания от ДД.ММ.ГГГГ подтверждается, что вес указанной рыбы составил 209 килограмм.

Справкой № от ДД.ММ.ГГГГ подтверждается, что стоимость живой рыбы породы карп составляет 120 рублей за 1 килограмм.

Таким образом, размер ущерба составил 25 080 рублей.

Уголовное дело в отношении осужденного возбуждено в соответствии с требованиями ст. 140 УПК РФ при наличии повода и оснований для возбуждения уголовного дела.

В том числе в материалах уголовного дела имеется рапорт от ДД.ММ.ГГГГ, из которого следует, что ДД.ММ.ГГГГ в 5 часов 50 минут в дежурную часть поступило сообщение от УУП-Леонтьева о том, что задержан ФИО1, который при помощи 5 жаберных сетей выловил рыбу карп в количестве 140 штук.

Осмотр места происшествия был начат ДД.ММ.ГГГГ в 5 часов 51 минуту.

Протокол подписан лицом, его составившим, а также участниками осмотра. ФИО1 от подписи отказался.

Таким образом, осмотр места происшествия был произведен с соблюдением требований ст. 144 и 176 УПК РФ.

Оснований для признания протокола осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ и производных от него доказательств в качестве недопустимых, не имеется.

Отсутствие на заявлении потерпевшего отметки о предупреждении об уголовной ответственности по ст. 306 УК РФ не может служить основанием для признания постановления о возбуждении уголовного дела вынесенным с нарушением уголовно-процессуального закона.

В ходе судебного разбирательства стороны не были ограничены в праве предоставления доказательств и заявлении ходатайств. Судебное следствие проведено полно и объективно. По заявленным ходатайствам судом приняты мотивированные и обоснованные решения. Все представленные сторонами доказательства были исследованы в судебном заседании в полном объеме и им дана надлежащая оценка.

Выводы суда, в том числе касающиеся оценки доказательств, в приговоре мотивированы, каких-либо оснований сомневаться в их правильности судебная коллегия не находит.

В том числе получили надлежащую оценку доводы о недопустимости доказательства - USB носителя с видеофайлами с прибора ночного видения.

В соответствии с ч. 1 ст. 74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном настоящим Кодексом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

Содержащиеся на USB носителе с видеофайлы с прибора ночного видения на которых было запечатлено то, как осужденный снимал сети с рыбой, а затем выбрасывал их с рыбой в воду, являются доказательствами по делу.

Это доказательство было получено в соответствии с уголовно-процессуальным законом посредством выемки у представителя потерпевшего, согласно протоколу от ДД.ММ.ГГГГ.

Оформление результатов просмотра содержащихся на USB носителе видеофайлов протоколом осмотра и прослушивания фонограммы от ДД.ММ.ГГГГ в соответствии со ст. 186 УПК РФ не влечет недопустимость этого доказательства.

Все доказательства получены с соблюдением уголовно-процессуального закона и проверены судом, основания для исключения доказательств, положенных судом в основу приговора, отсутствуют.

Показания свидетелей, осужденного, а также письменные материалы дела в полной мере раскрыты в приговоре суда, им дана надлежащая оценка, а также приведены мотивы, по которым суд принял одни доказательства и отверг другие, а также признал несостоятельными доводы осужденного.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет по кассационной жалобе только законность судебного решения, то есть правильность применения судом норм уголовного и уголовно-процессуального права.

С учетом изложенного, при рассмотрении кассационной жалобы суд проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального права (вопросы права). С учетом данного ограничения доводы кассационной жалобы, которые сводятся к переоценке доказательств и в которых оспаривается правильность установления судом фактических обстоятельств содеянного (вопросы факта), проверке не подлежат.

У судебной коллегии нет причин сомневаться в достоверности показаний свидетелей в той части, в которой они положены в основу приговора, поскольку их показания последовательны, логически взаимосвязаны, подкрепляют и дополняют друг друга, согласуются между собой, а также подтверждаются другими доказательствами, анализ и оценка которым даны в приговоре и в своей совокупности являются достаточными для вывода о виновности осужденного в совершении преступления.

Изложенные в кассационной жалобе доводы являлись предметом оценки судов первой и апелляционной инстанций и были обоснованно признаны несостоятельными по изложенным в приговоре и апелляционном постановлении мотивам, с которыми судебная коллегия соглашается.

В целом доводы кассационной жалобы адвоката по существу сводятся к несогласию с выводами судов первой и апелляционной инстанций, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на законность судебного решения либо опровергали выводы судов первой и апелляционной инстанций, в связи с чем признаются судом кассационной инстанции несостоятельными.

Каких-либо противоречий в исследованных и положенных судом в основу приговора доказательствах, которые могли бы повлиять на выводы суда о виновности осужденного в инкриминируемом ему преступлении и позволили усомниться в его виновности, судебная коллегия не находит.

Вопреки доводу кассационной жалобы, суд апелляционной инстанции выяснял у лиц, участвующих в деле имеются ли у них ходатайства об оглашении материалов дела, то есть об исследовании доказательств.

Таких ходатайств заявлено не было.

Апелляционное определение содержит достаточные с точки зрения разумности мотивы, по которым были отвергнуты доводы апелляционной жалобы.

Вместе с тем, квалифицируя действия осужденного, мировым судьей оставлено без внимания то, что в соответствии с п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 года № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» кража и грабеж считаются оконченными, если имущество изъято и виновный имеет реальную возможность им пользоваться или распоряжаться по своему усмотрению (например, обратить похищенное имущество в свою пользу или в пользу других лиц, распорядиться им с корыстной целью иным образом).

Из исследованных в судебном заседании доказательств следует, что ФИО1 был задержан на месте преступления вместе с пойманной рыбой. Им была предпринята попытка избавиться от сетей с рыбой, но это у него не получилось, так как сети запутались в винте лодочного мотора. Вся рыба была обнаружена непосредственно на месте преступления.

В соответствии с ч. 3 ст. 30 УК РФ покушением на преступление признаются умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

Так как ФИО1 в результате его задержания на месте преступления был ограничен в свободе своих действий и выборе возможности каким-либо образом поступить с рыбой, у него не было реальной возможности воспользоваться пойманной рыбой, а также распорядиться ею по своему усмотрению.

В этой связи действия ФИО1 подлежат переквалификации с ч. 1 ст. 158 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ.

При назначении осужденному наказания судебная коллегия учитывает требования ст. 6, 60 и 61 УК РФ, а также характер и степень общественной опасности преступления, личности осужденного, обстоятельство, смягчающее наказание и другие обстоятельства, учтенные судом первой инстанции.

В качестве обстоятельства, смягчающего наказание, в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ учитывается наличие малолетних детей у ФИО1

Обстоятельств, отягчающих наказание, не имеется.

С учетом изложенного, судебная коллегия считает возможным назначить наказание в виде обязательных работ.

В то же время преступление было совершено осужденным ДД.ММ.ГГГГ.

В соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ лицо освобождается от уголовной ответственности, если со дня совершения преступления истекли два года после совершения преступления небольшой тяжести.

Таким образом, ФИО1 подлежит освобождению от назначенного наказания.

Разрешая требования гражданского иска, мировой судья пришел к выводу о его обоснованности и взыскал с осужденного ФИО1 в пользу ЗАО <данные изъяты> 25 080 рублей в счет возмещения материального ущерба, причиненного преступлением.

Вместе с тем являвшаяся предметом преступления рыба породы карп в количестве 140 штук, в результате вылова которой был причинен ущерб, мировым судьей была возвращена ЗАО <данные изъяты>.

Таким образом мировой судья как возвратил ЗАО <данные изъяты> рыбу, так и взыскал ее стоимость в пользу последнего с ФИО1

В этой связи приговор в части гражданского иска подлежит отмене с передачей дела на новое судебное рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства.

Все сомнения и неясности в части вопроса о судьбе вещественного доказательств а – рыбы, заинтересованные лица вправе разрешить в порядке исполнения приговора (гл. 47 УПК РФ).

В силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Допущенные судом первой инстанции и не устраненные судом апелляционной инстанции нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона являются существенными, повлиявшими на исход дела, что является основанием для изменения и частичной отмены приговора и апелляционного постановления.

Руководствуясь ст. 401.14 и 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор мирового судьи судебного участка № 2 Неклиновского судебного района Ростовской области от 20 июля 2020 года и апелляционное постановление Неклиновского районного суда Ростовской области от 16 сентября 2020 года в отношении ФИО1 изменить.

Переквалифицировать действия ФИО1 с ч. 1 ст. 158 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ.

Назначить ФИО1 по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ наказание в виде 260 часов обязательных работ.

В связи с истечением сроков давности ФИО1 от назначенного по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ наказания в виде 260 часов обязательных работ освободить.

Приговор мирового судьи судебного участка № 2 Неклиновского судебного района Ростовской области от 20 июля 2020 года и апелляционное постановление Неклиновского районного суда Ростовской области от 16 сентября 2020 года в отношении ФИО1 в части решения по гражданскому иску ЗАО <данные изъяты> отменить.

Передать в этой части уголовное дело на новое судебное рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства.

В остальном приговор мирового судьи судебного участка № 2 Неклиновского судебного района Ростовской области от 20 июля 2020 года и апелляционное постановление Неклиновского районного суда Ростовской области от 16 сентября 2020 года в отношении ФИО1 оставить без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения.

Кассационное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи

Определение06.04.2021