Гражданский кодекс часть 1

в открытом судебном заседании рассмотрела кассационные жалобы адвоката Никольского И.Л. в интересах осужденного Капралова А.В. и адвоката Князева Г.И. в интересах осужденного Люльки Р.А. на приговор Ленинского районного суда г. Ставрополя от 31 октября 2019 года, апелляционное определение Ставропольского краевого суда от 5 февраля 2020 года.

Заслушав доклад судьи Харрасовой С.Н., изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений и доводы кассационных жалоб, выступления осужденного Капралова А.В. и его защитника -адвоката Никольского И.Л., осужденного Люльку Р.А. и его защитника - адвоката Князева Г.И. в поддержку доводов кассационных жалоб, мнение прокурора Белкина С.В. об отмене апелляционного определения и передаче уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Ленинского районного суда г. Ставрополя от 31 октября 2019 года

Капралов А.В., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, несудимый,

осужден:

- по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы,

- по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы,

- в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний к 11 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

Люлька Р.А., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, несудимый,

осужден:

- по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы,

- по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году лишения свободы,

- на основании ч.2 ст.69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний к 10 годам 1 месяцу лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания каждому из осужденных исчислен с 31 октября 2019 года, с зачетом времени нахождения под стражей с 8 августа 2018 года по 31 октября 2019 года. Время нахождения каждого из осужденных под стражей с 8 августа 2018 года по день вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 5 февраля 2020 года приговор оставлен без изменения.

Капралов А.В. и Люлька Р.А. признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере – «2-(4-бром-2,5-диметоксифенил)-N-(2-метоксибензил) этанамин (2C-B-NBOMe)» и «2-(4-йод-2,5-диметоксифенил)-N-(2-метоксибензил) этанамин (2C-I-NBOMe)» - производных наркотического средства «2-(2,5-диметоксифенил)-N-(2-метоксибензил)этанамин» общей массой 3,064 гр.

Капралов А.В. также признан виновным в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере – «a-пирролидиновалерофенон» – производного наркотического средства «N-метилэфедрон» массой не менее 1,250 гр.

Люлька Р.А. также признан виновным незаконных приобретении и хранении без цели сбыта психотропного вещества в значительном размере – «амфетамина» массой не менее 0,250 гр.

В кассационной жалобе адвокат Никольский И.Л. в интересах осужденного Капралова А.В. просит приговор и апелляционное определение отменить ввиду существенных нарушений уголовно-процессуального закона, уголовное дело передать на новое рассмотрение. Указывает, что приговор не соответствует требованиям ч.4 ст.302, ст.307, ст.397 УПК РФ; нарушено право Капралова А.В. на защиту, поскольку имеющиеся в материалах дела ордера не соответствуют требованиям ст.6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»; предоставление результатов оперативно-розыскной деятельности следователю произведено с нарушением порядка, установленного ст.12 Федерального Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», пп.8 и 14 Инструкции о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности, в связи с чем, постановление о возбуждении уголовного дела и все следственные и процессуальные действия, произведенные после возбуждения уголовного дела, являются недопустимыми доказательствами и не могут быть положены в основу приговора; рассекречен только один документ – рапорт ОРМ «наблюдение» уже после возбуждения уголовного дела, остальные результаты оперативно-розыскной деятельности не рассекречены; вывод суда апелляционной инстанции о том, что доказательства, полученные в результате ОРМ, соответствуют закону, не основан на имеющихся в деле материалах; приговор противоречит протоколу судебного заседания; указание в приговоре на допрос подсудимого Капралова А.В. не соответствует фактическим обстоятельствам дела; указав в приговоре о наличии у Капралова А.В. умысла на сбыт наркотических средств, суд не привел доказательств в обоснование этого вывода и мотивов, по которым пришел к выводу о наличии у подсудимого такого умысла. Считает, что имеющаяся в материалах дела переписка велась не Люлькой Р.А., а другим лицом от его имени, поскольку его телефон забрали сотрудники УНК; акт опроса Люльки Р.А. является недопустимым доказательством; свидетель Ковтышный в судебном заседании не мог назвать источник информации о том, откуда ему стало известно о сбыте наркотических средств Люлькой Р.А. и Капраловым А.В.; показания Р. не соответствуют требованиям относимости, допустимости и не могут быть положены в основу приговора; протокол осмотра мобильного телефона Капралова А.В. не соответствует требованиям ст.ст. 166, 167, 180 УПК РФ; судом не приняты показания Люльки Р.А. о том, что сотрудники УНК забрали у него телефон сразу при выходе из здания почты, а затем, перед осмотром квартиры, положили его в рюкзак. Указывает также, что в ходе оперативно-розыскного мероприятия не был установлен ни один приобретатель, не было проведено ни одного оперативно-розыскного мероприятия, которое бы подтверждало намерение Капралова А.В. сбыть кому-либо наркотические средства; достоверно установлен факт незаконного хранения наркотических средств Капраловым А.В. и Люлькой Р.А., однако доказательств о наличии умысла сбыть указанные наркотические вещества в материалах дела не имеется; суд апелляционной инстанции к доводам стороны защиты отнесся формально, что привело к вынесению необоснованного апелляционного определения.

В кассационной жалобе адвокат Князев Г.И. в интересах осужденного Люльки Р.А. просит судебные решения отменить, переквалифицировать действия осужденного как незаконное приобретение и хранение наркотических средств по ч.2 ст.228 УК РФ, исключить из приговора ссылки на оглашенные показания свидетеля Р. и ссылки на переписку осужденных о поступлении почтового отправления, договоренности о стоимости и сбыта наркотических средств, как на доказательства вины осужденных. Указывает, что предоставление результатов ОРД следователю произведено с нарушением порядка, установленного ст.12 Федерального Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и все следственные и процессуальные действия, произведенные после возбуждения уголовного дела, являются недопустимыми доказательствами и не могут быть положены в основу приговора. Считает, что действия Люльки Р.А. были направлены на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств для личного потребления, оперативно-розыскные мероприятия в виде контрольной закупки не проводились и объективных доказательств о намерениях Люльки Р.А. сбыть наркотические средства, не имеется, в связи с чем его действия должны быть переквалифицированы на ч.2 ст.228 УК РФ. Указывает также, что суд сослался на протокол осмотра телефона Люльки Р.В., однако в судебном заседании содержание и текст переписки не оглашались; суд не дал надлежащей оценки тому обстоятельству, что исходя из времени проведения ОРМ «наблюдение» и показаний оперативных сотрудников К. и Я. переписка с Капраловым А.В. велась в присутствии сотрудников полиции. Считает, что показания свидетеля Р. оглашены в нарушение ст.281 УПК РФ; оперативно-розыскные мероприятия в виде «контрольной закупки» сотрудниками полиции не проводились; в качестве доказательств приведены показания сотрудников полиции К. и Я., свидетелей Е..и Ш., принимавших участие в проведении ОРМ «обследование помещения» об обстоятельствах, которые им стали известны со слов Люльки Р.А., однако последний отрицает, что хотел продавать наркотические средства.

Рассмотрев доводы кассационной жалобы, изучив уголовное дело, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения при рассмотрении уголовного дела судом апелляционной инстанции допущены.

В силу ч. 4 ст. 7 УПК РФ судебное решение должно быть законным, обоснованным, мотивированным и признается таковым, если оно вынесено в соответствии с требованиями УПК РФ, основано на правильном применении закона и достаточно мотивировано.

Согласно чч. 3,4 ст. 389.28 УПК РФ в апелляционном определении указываются мотивы принятого решения, основания, по которым приговор признается законным, обоснованным и справедливым, а жалоба – не подлежащей удовлетворению.

В соответствии с ч.1 ст.389.19 УПК РФ, при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционных жалоб, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

При вынесении апелляционного определения вышеуказанные положения уголовно-процессуального закона судом апелляционной инстанции нарушены.

Квалифицируя действия осужденных по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, суд исходил из массы наркотического средства «2-(4-бром-2,5-диметоксифенил)-N-(2-метоксибензил) этанамин (2C-B-NBOMe)» и «2-(4-йод-2,5-диметоксифенил)-N-(2-метоксибензил) этанамин (2C-I-NBOMe)» - производных наркотического средства «2-(2,5-диметоксифенил)-N-(2-метоксибензил)этанамин» - 3,064 гр.

Согласно заключению эксперта, данная масса включает в себя фрагменты перфорированной бумаги и указанные наркотические средства 2-(4-бром-2,5-диметоксифенил)-N-(2-метоксибензил) этанамин (2C-B-NBOMe)» и «2-(4-йод-2,5-диметоксифенил)-N-(2-метоксибензил) этанамин (2C-I-NBOMe)» - производных наркотического средства «2-(2,5-диметоксифенил)-N-(2-метоксибензил)этанамин» массами соответственно 0,198 и 0,003 гр.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п.4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 года № 14 (ред. от 16.05.2017 года) "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", если наркотическое средство или психотропное вещество, включенное в список I, к которым относится «2-(2,5-диметоксифенил)-N-(2-метоксибензил)этанамин», входит в состав смеси (препарата), содержащей одно наркотическое средство или психотропное вещество, его размер определяется весом всей смеси.

Решая вопрос о том, относится ли смесь наркотического средства или психотропного вещества, включенного в список I и нейтрального вещества (наполнителя) к значительному, крупному или особо крупному размерам, судам следует исходить из возможности использования указанной смеси для немедицинского потребления.

В случае невозможности использования всей смеси для немедицинского потребления, решая вопрос о наличии значительного, крупного или особо крупного размера наркотических средств, следует исходить из размеров, установленных для каждого конкретного наркотического средства.

Возможность использования всей смеси, включающей в себя фрагменты перфорированной бумаги, а также 2-(4-бром-2,5-диметоксифенил)-N-(2-метоксибензил) этанамин (2C-B-NBOMe)» и «2-(4-йод-2,5-диметоксифенил)-N-(2-метоксибензил) этанамин (2C-I-NBOMe)» - производных наркотического средства «2-(2,5-диметоксифенил)-N-(2-метоксибензил)этанамин» для немедицинского потребления, судом не проверялась.

Данное обстоятельство судом апелляционной инстанции оставлено без внимания.

Тем самым суд апелляционной инстанции уклонился от объективной и справедливой проверки законности и обоснованности постановленного приговора, что повлекло нарушение права осужденных на справедливое судебное разбирательство и повлияло на исход дела.

При таких обстоятельствах апелляционное определение подлежит отмене с передачей материалов уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

При повторном апелляционном рассмотрении уголовного дела необходимо устранить допущенные нарушения закона и с учетом всех значимых обстоятельств, в том числе, доводов настоящих кассационных жалоб принять законное, обоснованное и справедливое решение.

Принимая во внимание, что Капралов А.В. и Люлька Р.А. обвиняются в совершении особо тяжкого преступления, могут скрыться от суда и таким образом воспрепятствовать производству по делу в разумный срок, судебная коллегия в соответствии со ст.ст. 97, 108, 255 УПК РФ избирает каждому из них меру пресечения в виде заключения под стражу.

Руководствуясь п.4 ч.1 ст.401.14, ч.1 ст.401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА :

апелляционное определение Ставропольского краевого суда от 5 февраля 2020 года в отношении Капралова А.В. и Люльки Р.А. отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в Ставропольский краевой суд в ином составе.

Избрать в отношении Капралова А.В. и Люльки Р.А. меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца, до 2 сентября 2020 года.

Председательствующий С.А. Леонтьев

Судьи Н.В. Колбина

С.Н. Харрасова