Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы адвоката Альбовой Я.В. в защиту осужденного Ковшарь Ю.М. на приговор Новошахтинского районного суда Ростовской области от 30 апреля 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 28 июля 2020 года, которым

Ковшарь Ю.М. , ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин Российской Федерации, не судимый, осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 8 лет. В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 28 июля 2020 года приговор суда оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Ноздрина В.С., объяснение осужденного Ковшарь Ю.М. и адвоката Альбовой Я.В., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Бачемуковой З.А., полагавшей судебные решения подлежащими изменению, судебная коллегия

установила:

приговором суда Ковшарь Ю.М. признан виновным и осужден за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере и незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационных жалобах адвокат осужденного Ковшарь Ю.М. – Альбова Я.В. выражает несогласие с вынесенными в отношении ее подзащитного судебными решениями, просит их отменить, направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение. Полагает, что результаты проведенных ОРМ в отношении Ковшарь Ю.М. являются незаконными и недопустимыми доказательствами, поскольку они были проведены сотрудниками полиции не в целях раскрытия уже совершенного или готовящегося преступления, а в целях попытки инициировать преступную деятельность со стороны Ковшарь Ю.М. для последующего возбуждения уголовного дела в отношении него. Считает, что доказательств того, что Ковшарь Ю.М. имел умысел на совершение преступления по сбыту наркотических средств независимо от действий сотрудников, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность в материалах уголовного дела не содержится; приводит показания свидетеля «ФИО26» и отмечает, что в материалах дела имеется лишь согласие «ФИО26» на проведение ОРМ с его участием, что нельзя назвать законным основанием для проведения ОРМ. Утверждает, что не имеется доказательств того, что сотрудники правоохранительных органов перед проведением ОРМ обладали достаточными первоначальными данными, чтобы полагать Ковшарь Ю.М. (неустановленное лицо по имени Юрий) причастным к сбыту наркотических средств. Не соглашается с тем, что суд признал непротиворечащим и допустимым доказательством акт наблюдения от ДД.ММ.ГГГГ, акт досмотра транспортного средства, изъятия вещей и документов от ДД.ММ.ГГГГ. Указывает, что судом первой инстанции не обсуждались и не выяснялись обстоятельства существенного расхождения во времени совершения инкриминируемого деяния и указанными актами, а судом апелляционной инстанции они были проигнорированы. Полагает, что показания свидетелей - понятых ФИО8, ФИО11, ФИО22, ФИО9 являются ложными. Настаивает, что недопустимыми доказательствами должны были быть признаны следующие доказательства от ДД.ММ.ГГГГ: постановление о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, в суд, постановление о проведении ОРМ «Проверочная закупка», акт личного досмотра и изъятия, акт осмотра, пометки (регистрации) и передачи денежных средств, ценностей и предметов, акт досмотра транспортного средства и изъятия вещей и документов, акт наблюдения, акт изъятия и личного досмотра, акт досмотра транспортного средства и изъятия вещей и документов, акт перезаписи оперативной видеосъемки, акт проверочной закупки, акт отождествления личности по фотографии от ДД.ММ.ГГГГ, показания свидетелей ФИО9, ФИО22, понятых ФИО11, ФИО10, свидетеля «Петрова» - как доказательства, полученные без законных оснований на проведение ОРМ и не соответствующие действительности. Оспаривает правомерность нахождения в материалах уголовного дела справки об исследовании № от ДД.ММ.ГГГГ наркотического средства изъятого в ходе проведения ОРМ, а также самого наркотического средства, на основании которых были получены заключения экспертов. Автор жалобы указывает, что в приговоре суда указан вес наркотического средства - 9,712 грамма, при этом, не ясно, как этот вес был первоначально установлен сотрудниками полиции. Просит учесть, что ее подзащитный был задержан ДД.ММ.ГГГГ, следователем было вынесено постановление о проведении сравнительной химической экспертизы наркотических средств от ДД.ММ.ГГГГ, ознакомлен же с постановлением о назначении экспертизы подзащитный был только ДД.ММ.ГГГГ, что является грубым нарушением УПК РФ; к моменту ознакомления с постановлением о назначении данной экспертизы Ковшарь Ю.М., в материалах уголовного дела уже имелось заключение эксперта от ДД.ММ.ГГГГ, с результатами которого он был ознакомлен лишь ДД.ММ.ГГГГ. Находит незаконным отказ органа предварительного расследования в удовлетворении ходатайства защитника от ДД.ММ.ГГГГ о проведении экспертизы о наличии потожировых следов Ковшарь Ю.М. Не соглашается с выводами заключения эксперта по уголовному делу от ДД.ММ.ГГГГ. Указывает, что протокол обыска, выемки не содержит указаний на то, в каком количестве были изъяты бумажные свертки с семенами растений, что говорит о недопустимости данного доказательства; показания понятых и свидетелей об обстоятельствах, происходивших в ходе обыска ДД.ММ.ГГГГ содержат противоречия, показаниями свидетелей было установлено, что один из понятых в ходе обыска выходил на улицу, то есть при проведении обыска постоянно не присутствовал, сверток с зеленым веществом был обнаружен на кухне, которая осматривалась в последнюю очередь, при этом условия проведения самого обыска не исключают возможности любого из присутствующих лиц положить (подкинуть) наркотическое средство. В судебном заседании апелляционной инстанции Ковшарь Ю.М. заявлял о наличии информации о том, что все участники уголовного судопроизводства знакомы между собой, участвовали в других уголовных делах в качестве понятых и свидетелей, в проверочных закупках, просил отложить судебное заседание в связи с тем, что документы, подтверждающие изложенные им факты не были доставлены в судебное заседание, однако суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении данного ходатайства одновременно пояснив, что документы по другим уголовным делам отношения к данному делу не имеют. Адвокат не соглашается с данным отказом суда, так как понятые ФИО10, ФИО11 участвовали в тот же временной период в аналогичных следственных действиях в рамках других уголовных дел, что, по ее мнению, противоречит ст. 60 УПК РФ и делает их участие в рамках процесса в отношении Ковшарь Ю.М. и их показания недопустимыми. Просит учесть, что материалами уголовного дела подтверждается, что файл видеозаписи проверочной закупки был создан ДД.ММ.ГГГГ в 15 часов 14 минут 40 секунд, что по времени позже, чем время совершения вмененного Ковшарь Ю.М. деяния. Настаивает, что акт отождествления личности по фотографии должен был быть исключен судами из числа доказательств по делу ввиду того, что проведен с нарушением закона, в ходе судебного следствия был допрошен лишь один понятой, присутствовавший при совершении данного следственного действия - ФИО12 Утверждает, что апелляционное определение вынесено в нарушение норм, предусмотренных ст. 389.17 УПК РФ, поскольку в нем указано на состав суда: председательствующий судья ФИО13, судьи ФИО14, ФИО15, однако, как утверждает Ковшарь Ю.М., председательствующим судьей ДД.ММ.ГГГГ являлась ФИО15 Нарушен трехдневный срок для признания вещественных доказательств.

В возражениях на кассационную жалобу адвоката осужденного, государственный обвинитель Сакун С.С., приводя доводы о законности и обоснованности судебных решений, полагает кассационную жалобу оставить без удовлетворения, указывая, что подлежит исключению «незаконное приобретение наркотических средств».

Судебная коллегия, исследовав материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационных жалобах, выслушав объяснения участников кассационного рассмотрения дела, находит приговор и апелляционное определение суда подлежащими изменению по следующим основаниям.

Вина осужденного Ковшарь Ю.М. в совершении преступлений подтверждается: показаниями свидетеля под псевдонимом «ФИО26», свидетелей ФИО11, ФИО8, ФИО9, ФИО22, ФИО17, ФИО12, ФИО18, ФИО19, ФИО21, ФИО20; данными актов личного досмотра, наблюдения, изъятия, «проверочной закупки», протоколов осмотров предметов, обыска, заключениями экспертов, а также другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Доводы жалоб о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, не подлежат удовлетворению в силу ограничения, установленного ст. 401.1 УПК РФ, в ее взаимосвязи с положениями ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, согласно которым судебное решение не может быть обжаловано сторонами и пересмотрено в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, по такому основанию, как несоответствие выводов суда, изложенных в судебном решении, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

Все доказательства, положенные в основу осуждения Ковшарь Ю.М. являются относимыми, допустимыми, достоверными, а в совокупности – достаточными для разрешения уголовного дела. При этом судом дана надлежащая оценка всем исследованным доказательствам, с приведением соответствующих мотивов.

Вопреки доводам кассационных жалоб, суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 87 и 88 УПК РФ, представленные доказательства проверил, сопоставив их между собой, и дал им правильную оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения дела и постановления обвинительного приговора. При этом суд привел в приговоре мотивы, по которым он принял одни доказательства и отверг другие.

По мнению судебной коллегии, в ходе предварительного следствия по делу не допущено существенных нарушений уголовно-процессуального закона, обвинительное заключение по делу также соответствует требованиям закона, отсутствуют сведения о фальсификации материалов дела и нарушении подследственности.

При проведении оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий существенных расхождений по времени их проведения, которые бы свидетельствовали об их недопустимости и недостоверности, из представленных материалов уголовного дела не усматривается.

Судебной коллегией признаются необоснованными доводы кассационных жалоб адвоката осужденного о том, что органом предварительного следствия было нарушено право Ковшарь Ю.М. на защиту.

В силу ч. 1 ст. 74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд в порядке, определенном УПК РФ, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

В связи с чем, является несостоятельными доводы жалоб о необходимости признания доказательств по уголовному делу недопустимыми.

В представленных материалах отсутствуют данные, свидетельствующие о нарушении положений ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» при проведении оперативно-розыскных мероприятий, поскольку из материалов дела, а именно, из постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от ДД.ММ.ГГГГ следует, что была получена информация о возможной противоправной деятельности со стороны неустановленного мужчины по имени Юрий, как в последующем было установлено Ковшарь Ю.М., который осуществлял незаконный сбыт наркотического средства. Указанное послужило основанием для проведения в отношении указанного лица оперативно-розыскных мероприятий.

Согласно ст. 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом согласно ст.2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами такой деятельности являются, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Судом первой инстанции объективно установлено, что в ходе расследования настоящего уголовного дела, приведенные требования закона выполнены в полном объеме. При этом действия оперативных сотрудников не содержат в себе признаков провокации.

Следственные действия проведены в соответствии с требованиями закона, оснований для признания доказательств недопустимыми, не установлено, чему судами дана надлежащая оценка.

Обыск по месту жительства Ковшарь Ю.М. проводился на основании судебного постановления, надлежащим лицом, с участием Ковшарь Ю.М. и двоих понятых; перед началом производства обыска, последний был ознакомлен с постановлением о производстве обыска, ему были разъяснены положения ч. 11 ст. 182 УПК РФ, он лично присутствовал при проведении обыска, были известны основания его проведения, дата, время, обстоятельства и результаты производства обыска. При этом фактические данные, установленные при обыске по месту жительства Ковшарь Ю.М., подтверждаются показаниями свидетелей. Изъятые в ходе обыска вещества были упакованы и опечатаны, скреплены подписями участвующих лиц.

Таким образом, следственное действие проведено в соответствии с требованиями УПК РФ, данных, свидетельствующих о том, что сотрудники правоохранительных органов до обыска и в ходе его проведения совершали какие-либо незаконные действия, не имеется, нарушений УПК РФ при производстве обыска в жилище по месту проживания Ковшарь Ю.М. и оснований для признания протокола обыска от ДД.ММ.ГГГГ, а также изъятых в ходе данного обыска наркотических средств недопустимыми доказательствами, не установлено.

Понятые ФИО10, ФИО11, ФИО21, а также свидетели «ФИО26», ФИО22, ФИО9 в судебном заседании суда первой инстанции дали показания, которые не противоречат иным доказательствам, добытым в ходе предварительного следствия.

Из материалов уголовного дела видно, что показания свидетелей исследовались и проверялись судом в совокупности с другими доказательствами по делу; указанные свидетели предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, и оснований не доверять показаниям свидетелей или относится к ним критически у судов не имеется. Сведений об оговоре Ковшарь Ю.М. свидетелями в материалах дела не содержится.

Доводы кассационных жалоб о том, что понятые ФИО10 и ФИО11 являются заинтересованными лицами, не подлежат удовлетворению.

В соответствии с действующим законодательством, участие одного и того же лица в качестве понятого в нескольких оперативно-следственных мероприятиях, как по одному уголовному делу, так и по разным уголовным делам, не является нарушением требований уголовно-процессуального закона. Данных о наличии обстоятельств, исключающих участие последних, которые предусмотрены ст. 60 УПК РФ, не имеется.

Судебная коллегия отмечает, что процедура отождествления Ковшарь Ю.М. свидетелем «ФИО26» по фотографии проведена в соответствии с уголовно-процессуальным законом, что подтверждается самим актом, а также показаниями иных лиц, принимавших участие в указанном действии.

На основании п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК РФ, ход предварительного расследования следователь направляет самостоятельно, а потому доводы кассационных жалоб и в указанной части являются необоснованными.

Вопреки доводам кассационных жалоб адвоката, о том, что заключения экспертов по делу являются недопустимыми доказательствами, заключения экспертиз составлены с соблюдением требований закона, уполномоченными лицами, предупрежденными об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ за дачу заведомо ложного заключения, существенных нарушений при назначении экспертиз и их проведении, не установлено, в связи с чем, не имеется оснований сомневаться в правильности выводов экспертов. Выводы экспертов не содержат противоречий и неясностей, при этом они содержат ответы на поставленные перед экспертами вопросы.

Судебная коллегия так же отмечает, что несвоевременное ознакомление Ковшарь Ю.М. и его адвоката с постановлениями о назначении судебных экспертиз не является основанием для признания заключений экспертов недопустимыми доказательствами, не свидетельствует о нарушении права на защиту, которое могло быть реализовано сторонами в ходе дальнейшего производства по делу.

Доводы жалоб о том, что ходатайства стороны защиты, которые заявлялись в судах первой и апелляционной инстанций ими рассмотрены не были и о несогласии с их рассмотрением, судебная коллегия полагает несостоятельными, поскольку из материалов дела следует, что они были рассмотрены в установленном порядке, а отказ судов в удовлетворении ходатайств не свидетельствует о неполноте судебного следствия, нарушении прав Ковшарь Ю.М. на защиту, выводы судов мотивированы, с которыми следует согласиться.

Сведений о том, что уголовное дело в отношении Ковшарь Ю.М. рассмотрено с обвинительным уклоном, не установлено.

Судебная коллегия находит несостоятельным доводы кассационных жалоб адвоката осужденного о том, что судебное заседание в Ростовском областном суде велось под председательством судьи ФИО15, что не подтверждается протоколом судебного заседания и имеющейся аудиозаписью протокола судебного заседания суда апелляционной инстанции от ДД.ММ.ГГГГ, из которых следует, что уголовное дело рассматривалось судебной коллегией по уголовным делам в составе председательствующего судьи ФИО13 и судей ФИО14, ФИО15

Принимая во внимание все обстоятельства дела и исследованные в судебном заседании в соответствии с УПК РФ доказательства, суд дал правильную юридическую оценку действиям осужденного, надлежаще мотивировав свои выводы.

При рассмотрении уголовного дела в судебном заседании сторонам защиты и обвинения судом были предоставлены равные права, и в материалах уголовного дела отсутствуют данные, свидетельствующие о необъективном его рассмотрении.

Вместе с тем, согласно ч. 4 ст. 7 УПК РФ, определения суда должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 73 УПК РФ, при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию, в том числе, событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления).

Из положений ч. 1 ст. 299 УПК РФ следует, что судом при постановлении приговора подлежат разрешению вопросы, в частности, о том, доказано ли, что имело место деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый, и доказано ли, что это деяние совершил подсудимый.

Из описания преступного деяния, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, признанного судом доказанным следует, что органом предварительного следствия и судом не установлены время, место и способ незаконного приобретения наркотических средств Ковшарь Ю.М., в связи с чем, из осуждения Ковшарь Ю.М. по ч. 2 ст. 228 УК РФ подлежит исключению квалифицирующий признак «незаконное приобретение наркотического средства».

Из описательно-мотивировочной части приговора следует, что при назначении наказания Ковшарь Ю.М. учтены характер и степень общественной опасности преступлений, данные о личности виновного, влияние назначенного наказания на исправление осужденного, отсутствие обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание.

По мнению судебной коллегии, с учетом уменьшения объема обвинения по преступлению, предусмотренному ч. 2 ст. 228 УК РФ, количества наркотического средства, обстоятельств совершения указанного преступления, связанных с целями – хранение без цели сбыта наркотического средства № грамма <данные изъяты> которые существенно уменьшают степень общественной опасности данного преступления, указанную совокупность обстоятельств следует признать исключительной, дающей основание для назначения Ковшарь Ю.М. наказания в виде лишения свободы ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч. 2 ст. 228 УК РФ с применением положений ст. 64 УК РФ.

При этом судебная коллегия соглашается с выводами суда об отсутствии оснований для применения положений ст. 64 УК РФ по отношению к преступлению, предусмотренному п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по которому отсутствуют исключительные обстоятельства, связанные с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время и после его совершения, наказание по которому назначено в минимальном размере и является справедливым.

Оснований для изменения категории преступлений на менее тяжкую в соответствии с положениями ч. 6 ст. 15 УК РФ и для применения положений ст. 73 УК РФ в отношении Ковшарь Ю.М. не усматривается.

Вид исправительного учреждения осужденному назначен верно с учетом требований ст. 58 УК РФ.

В соответствии со ст. 401.15 УПК РФ основаниями для отмены или изменения приговора, определения суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Принимая во внимание, что указанные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, допущенные при рассмотрении уголовного дела, являются существенными и влияют на законность и обоснованность обжалуемых судебных актов, судебная коллегия считает необходимым приговор и апелляционное определение суда в отношении Ковшарь Ю.М. в указанной части изменить, смягчить наказание по указанному преступлению и совокупности преступлений.

Иных существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела, влекущие отмену или изменение судебных решений по делу, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

кассационные жалобы адвоката Альбовой Я.В. в защиту осужденного Ковшарь Ю.М. удовлетворить частично.

Приговор Новошахтинского районного суда Ростовской области от 30 апреля 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 28 июля 2020 года в отношении Ковшарь Ю.М. изменить, исключив из его осуждения по преступлению, предусмотренному ч. 2 ст. 228 УК РФ квалифицирующий признак «незаконное приобретение наркотического средства».

Смягчить Ковшарь Ю.М. наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ до 2 лет 9 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначить Ковшарь Ю.М. наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет 3 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор и апелляционное определение в отношении Ковшарь Ю.М. оставить без изменения, кассационные жалобы адвоката – без удовлетворения.

Настоящее определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи

Постановление16.04.2021