Определение № 10-2986/13 от 29.07.2013 Челябинского областного суда (Челябинская область)

                      Дело№ 10-2986/2013

        Судья Калачева Е.     А.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ       ОПРЕДЕЛЕНИЕ

        г.       Челябинск        29 июля 2013 года

        Судебная       коллегия по уголовным делам Челябинского областного суда в       составе:

        председательствующего Сушковой Е. Ж., судей Карелиной Е. В. и       Сопельцева А. Г.,

        при секретаре Гилязовой Р.       Ф.

        с участием       государственного обвинителя Поспеловой 3. В., осужденного Сачкова А. В. и       его защитника - адвоката Ермолаевой И. В.

        рассмотрела       в открытом судебном заседании уголовное дело по апелля­ционному       представлению государственных обвинителей Торопченовой К. А. и Выдриной И.       Ю., апелляционным жалобам осуждённого Сачкова А. В. и его защитника -       адвоката Ермолаевой И. В. на приговор Правобережного районно­го суда       г. Магнитогорска Челябинской области от 29 апреля 2013 года,       которым

        САЧКОВ А.В., родившийся **** года в г. ****, гражданин РФ,       ранее не судимый,

        оправдан по       предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного п.       «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, за отсутствием в его деяниях со­става       преступления, на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ; за Сачковым А. В.       признано право на реабилитацию;

        осужден по       ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на       срок пять лет без ограничения свободы с отбыванием в исправи­тельной       колонии общего режима, с исчислением срока наказания с 26 июля 2012       года.

        Заслушав       доклад судьи Сушковой Е. Ж., изложившей обстоятельства уго­ловного       дела, содержание приговора, апелляционного представления,       апелля­ционных жалоб, выступления осуждённого Сачкова А. В. и адвоката       Ермолае-

2

                      вой И. В.,       поддержавших доводы жалобы об изменении приговора, государст­венного       обвинителя Поспеловой 3. В., полагавшей необходимым приговор       от­менить, судебная коллегия

        УСТАНОВИЛА:

        Сачков А.       В. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства -       метилендиоксипировалерон, общей массой 0,136 грамма (0,089 + 0,047),       совершенное 26 июля 2012 года.

        Он же       оправдан по предъявленному обвинению в совершении преступле­ния,       предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ - по факту незаконного       сбы­та Сачковым А. В. Т.С.В. наркотического средства метилендиокси­пировалерон, общей       массой 1,945 грамма (0,121 + 1,824) и смеси, в состав кото­рой входит       (1-пентил-1Н-индол-3-ил) (2,2,3,3-тетраметилциклопропил) метанон       (ТМСР-018), являющийся производным наркотического средства       З-Бутаноил-1-метилиндола (1-(1-метил-1Н-индол-3-ил)бутан-1-она) общей       массой 0,115 грамма, за отсутствием в его деяниях состава преступления, на       основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ. За Сачковым А. В. признано право на       реабилитацию.

        В       апелляционном представлении государственные обвинители Торопченова К. А. и       Выдрина И. Ю. считают приговор незаконным, просят его отме­нить по       всем предусмотренным ст. 389.15 УПК РФ основаниям. По мнению       го­сударственных обвинителей, изложенная в приговоре оценка собранных       и ис­следованных доказательств является недостаточно полной, в       нарушение требо­ваний ст. 307 УПК РФ и п. 6 Постановления Пленума       Верховного суда РФ от 29 апреля 1996 года «О судебном приговоре» не       приведён всесторонний анализ доказательств. Авторы апелляционного       представления выражают несогласие с приговором в части оправдания Сачкова       А. В. по обвинению, в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч.       2 ст. 228.1 УК РФ. В обоснование своих доводов ссылаются на       последовательные показания свидетелей Т.А.С., Т.С.В., Д.К.А., О.Д.В. и       М.Д.Ю. о причастности       Сачкова А. В. к незаконному сбыту наркотических средств. Об­ращают       внимание на неверное указание в описательно-мотивировочной части приговора       инициалов свидетеля С.Т.О.,       на допущенные противоречия о количестве лиц, находящихся на иждивении       Сачкова А. В., на неверное приме­нение в резолютивной части приговора       нормы закона об оправдании Сачкова А. В.

        В       апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Ермолаева И. В. в защиту       осуждённого Сачкова А. В. просит приговор в части осуждения изме­нить,       квалифицировать действия Сачкова А. В. по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ       только в части покушения на сбыт С.Т.О. наркотического средства массой 0,089 грамма, оправдать Сачкова       А. В. в части покушения на сбыт нар-

                      3

                      котического       средства массой 0,047 грамма, снизить размер наказания и с       при­менением ст. 73 УК РФ считать его условным, освободить Сачкова А.       В. из-под стражи в зале суда. Оправдательный приговор в отношении Сачкова       А. В. про­сит оставить без изменения.

        По мнению       защитника, обвинительный приговор в отношении Сачкова А. В. является       незаконным и необоснованным, при его постановлении судом иг­норированы       разъяснения, изложенные Пленумом Верховного Суда РФ в своих       постановлениях. Выводы суда содержат существенные противоречия, которые       повлияли на решение вопроса о виновности Сачкова А. В. в покушении на сбыт       С.Т.О. наркотического       средства, массой 0,047 грамма, изъятого у Сач­кова А. В. в ходе       личного досмотра. В обоснование своих доводов защитник ссылается на       показания Сачкова А. В. о том, что 26 июля 2012 года он по просьбе С.Т.О. приобрел для последней 1       пакетик с наркотическим ве­ществом и 1 пакетик для себя. Один пакетик       - гриппер с наркотическим веще­ством он передал С.Т.О., получив от неё 1 000 рублей, а другой       пакетик уже фольгированной бумаги он оставил себе, при этом из этого       пакета употре­бил часть наркотического вещества. Защитник обращает       внимание на то об­стоятельство, что наркотическое вещество у Сачкова       А. В. находилось не в па­кете гриппере - упаковке, характерной по       данному уголовному делу для сбыта наркотического вещества, а в фольге.       Полагает, что объяснения С.Т.О. (т. 1 л.д. 266) имеют процессуальное значение по делу наряду с       другими пред­ставленными доказательствами. Указывает, что количество       изъятого у Сачкова А. В. наркотического вещества - 0,047 грамма, что в 12       раз меньше крупного размера - 0,6 грамма, установленного Правительством       РФ, свидетельствует об отсутствии у Сачкова А. В. умысла на сбыт.       Критическая оценка позиции Сач­кова А. В. в части хранения вещества       массой 0,047 грамм для собственного по­требления, основана лишь на       оглашенных показаниях С.Т.О.       и не под­тверждается совокупностью представленных доказательств.       Усматривает в дей­ствиях Сачкова А. В. по факту хранения без цели       сбыта наркотического веще­ства массой 0,047 грамма признаки       административного правонарушения, пре­дусмотренного ст. 6.8 КоАП       РФ.

        Кроме того,       обращает внимание на то, что суд сослался на Перечень нар­котических       средств, утвержденный Постановлением Правительства РФ №681 от 30 июня 1998       года в редакции от 26 февраля 2013 года, в то время как       ин­криминируемое Сачкову А. В. деяние совершено 26 июля 2012 года.       Также не указана редакция ст. 228.1 УК РФ.

        Находит       назначенное Сачкову А. В. наказание чрезмерно суровым, не       со­ответствующим тяжести преступления и личности осужденного. Вопреки       пози­ции государственного обвинителя, полагавшего возможным назначение       наказа­ния в виде 4 лет лишения свободы, Сачкову А. В., по мнению       стороны защиты, определено практически максимально возможное наказание в       виде 5 лет лише-

                      4

                      ния свободы, которое негативным образом       скажется на положении его семьи.

        В       возражениях на апелляционное представление адвокат Ермолаева И. В.       указывает на необоснованность его доводов, при этом приводит подробный       анализ показаний свидетелей М.Д.Ю., Д.К.А., Ф.М.С. и Б.О.А., Т.А.С., Т.С.В., С.Т.О. и О.Д.В.

        Считает,       что суд пришел к правильному выводу об отсутствии доказа­тельств вины       Сачкова А. В. и оправдании последнего по п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК       РФ.

        В       апелляционной жалобе и дополнениях к ней осуждённый Сачков А. В. также       просит об изменении приговора. В части покушения на сбыт       наркотиче­ского средства массой 0,047 грамма просит применить       положения Кодекса об административных правонарушениях, назначенное       наказание по факту сбыта С.Т.О. наркотического средства массой 0,089 грамма снизить, применив       ст.ст. 64, 73 УК РФ, и ограничиться наказанием в виде 1 года лишения       свободы с дополнительным наказанием в виде ограничения свободы или в виде       испра­вительных работ. Оправдательный приговор просит оставить без       изменения.

        Считает,       что С.Т.О. является       заинтересованным в исходе дела ли­цом, показания ею даны с целью       избежать уголовной ответственности за анало­гичные преступные деяния,       показания свидетеля О.Д.В. являются голословными. Приводит подробный анализ своих показаний       об обстоятельст­вах, имевших место 26 июля 2012 года, при этом       указывает, что только оказал содействие С.Т.О. в приобретении наркотического средства       из чувства сострадания. Не согласен с выводами о наличии в его действиях       умысла на сбыт наркотического вещества массой 0,047 грамма, поскольку       указанное нар­котического вещество он хранил при себе с целью       дальнейшего употребления.

        Проверив       материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных представления и       жалоб, возражений, судебная коллегия не находит предусмот­ренных       законом оснований для отмены приговора.

        Выводы суда       о доказанности вины Сачкова А. В. в покушении на неза­конный сбыт       наркотического средства - метилендиоксипировалерон, массой 0,089 грамма,       26 июля 2012 года, сделаны на основе достаточных в своей сово­купности       доказательств, исследованных в состязательном процессе, проверен­ных и       оцененных по правилам ст. ст. 17, 87, 88 и 307 УПК РФ,       проанализиро­ванных в приговоре, в том числе:

        - показаний       подсудимого Сачкова А. В. по факту сбыта наркотического вещества С.Т.О. из которых следует, что он       приобрел у Д.К.А. два пакетика с       наркотическим веществом по 1 000 рублей каждый, на общую сумму 2 000       рублей. Дома у С.Т.О. он       передал ей один пакетик с наркотиче-

                      5

                      ским       веществом, а второй пакетик разделил, часть наркотика употребил сам, а       оставшуюся часть завернул в фольгу и убрал в одежду. С.Т.О. отдала две купюры по 500 рублей за       наркотическое вещество. После того как он вышел из дома, его задержали       сотрудники полиции. В ходе личного досмотра он добро­вольно указал       местонахождение свертка с наркотическим веществом, а также выдал деньги,       полученные от С.Т.О. Ему       известно, что приобретенное у Д.К.А. вещество является психотропным веществом «соль»;

        - показаний свидетеля Т.А.С., согласно которым он в июле 2012 года он       принимал участие в качестве понятого при проведении личного дос­мотра       девушки по имени Т., которая       добровольно из кармана одежды вы­дала вещество в виде белого порошка,       а парень по фамилии Сачков отказался добровольно выдать запрещенные       предметы, в ходе его личного досмотра из брюк был изъят «чек» - внутренняя       часть упаковки от сигарет, в которую было завернуто порошкообразное       вещество белого цвета;

        - показаний свидетеля С.Т.О. в ходе предварительного следствия,       оглашенных в порядке, установленном ч. 1 ст. 281 УПК РФ о том, что она       явля­ется лицом, употребляющим различные наркотические вещества, в том       числе и под названием «соль». С Сачковым А. В. знакома со школьных лет и с       его слов ей стало известно, что он употребляет наркотическое вещество       метилендиокси-пировалерон или «МДПВ» путем вдыхания или съедания. Также от       Сачкова А. В. ей стало известно, что у последнего имеется МДПВ, и она       может обратиться к нему;

        - заявления С.Т.О., изъявившей добровольно оказать содействие с изобличении Сачкова       А.В., у которого она неоднократно       приобретала «МДПВ»;

        - протокола добровольной выдачи С.Т.О. полимерного пакетика -«гриппера» с       порошкообразным веществом внутри. При этом С.Т.О. по­яснила, что приобрела данное       вещество как наркотическое средство - МДПВ за 1 ООО рублей у Сачкова А.В.;

        - протокола личного досмотра и изъятия у Сачкова А. В. 26       июля 2012 го­да свертка из фольгированной бумаги с порошкообразным       веществом внутри;

        - заключения эксперта №7/290 от 07 августа 2012 года,       согласно которому вещество, массой 0,089 грамма, добровольно выданное 26       июля 2012 года С.Т.О.,       содержит метилендиоксипировалерон, который отнесен к наркоти­ческим       средствам;

        - заключения эксперта №7/289 от 07 августа 2012 года о       том, что вещест­во, массой 0,047 грамма, изъятое у Сачкова А. В. 26       июля 2012 года, содержит метилендиоксипировалерон, который отнесен к       наркотическим средствам.

        Суд первой       инстанции с достаточной полнотой исследовал доказательства по делу и,       правильно установив фактические обстоятельства дела, верно       квали­фицировал действия осуждённого по факту покушения на незаконный       сбыт наркотического средства - метилендиоксипировалерон, массой 0,089       грамма, по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

                      6

                      Доказанность вины осужденного и квалификация его действий в       этой час­ти фактически не оспариваются ни стороной защиты, ни       государственным об­винением.

        Судебная       коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что у       сотрудников правоохранительных органов имелись основания для       прове­дения ОРМ «проверочная закупка» в отношении       осужденного.

        Согласно       ст. 7 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ "Об       оперативно-розыскной деятельности" одним из оснований для проведения       опе­ративно-розыскных мероприятий являются ставшие известными органам,       осу­ществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о       признаках под­готавливаемого, совершаемого или совершенного       противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих       или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о       возбуждении уголовного дела.

        Как следует       из материалов уголовного дела, 26 июля 2012 года сотрудни­ками       оперативной службы ОБНОН УУР ГУ МВД РФ проводились оперативные мероприятия       в отношении Сачкова А.В. с целью проверки информации о пре­ступной       деятельности фигуранта.

        Следовательно, для проведения оперативно-розыскных мероприятий       в отношении Сачкова А.В. имелись предусмотренные законом основания.       Полу­ченные в результате ОРМ материалы были рассекречены в       установленном по­рядке и обоснованно использованы в доказывании по       уголовному делу.

        Судом       первой инстанции достоверно установлено, что Сачков А.В. на личные       средства незаконно приобрел наркотическое средство -       метилендиок­сипировалерон, часть из которого, массой 0,089 грамма,       незаконно сбыл С.Т.О. за       1000 рублей, часть - самостоятельно употребил, а часть, массой 0,047       грамма, незаконно хранил при себе. Умысел на сбыт наркотического средства       - метилендиоксипировалерон, массой 0,089 грамма, не был доведен до конца       осужденным, так как последний был задержан сотрудниками полиции, которые       изъяли наркотическое средство.

        Употребление наркотического средства осужденным не ставит под       со­мнение правильность выводов суда о наличии у осужденного умысла на       сбыт наркотического средства С.Т.О.

        Вместе с       тем заслуживают внимания доводы апелляционных жалоб осуж­денного и       адвоката об отсутствии в материалах уголовного дела достоверных и       достаточных доказательств о наличии у осужденного умысла на сбыт       наркоти­ческого средства - метилендиоксипировалерон, массой 0,047       грамма, изъятого у

                      7

                      Сачкова А.В. из одежды 26 июля 2012       года.

        Сачков А.В.       как в ходе предварительного, так и судебного следствия       по­следовательно указывал о приобретении 2 пакетиков с наркотическим       средст­вом, один из которых он передал С.Т.О., получив от свидетеля 1000 рублей,       часть, находящегося во втором пакетике наркотического средства, употребил       самостоятельно, оставшуюся часть завернул в фольгу и убрал в оде­жду.       Умысла на сбыт наркотического средства, которое было изъято       сотрудни­ками полиции в ходе его личного досмотра, у него не       было.

        Позиция       осужденного о намерении использовать наркотическое средство -       метилендиоксипировалерон, массой 0,047 грамма, для личного употребления,       стороной обвинения опровергнута не была.

        При таких       обстоятельствах судебная коллегия полагает необходимым ис­ключить       осуждение Сачкова А.В. за совершение покушения на сбыт наркоти­ческого       средства - метилендиоксипировалерон, массой 0,047 грамма, а,       назна­ченное по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, наказание -       снизить.

        При       определении вида и размера наказания, судебная коллегия       руково­дствуется положениями ст.ст. 6, 43, 60, 66 УК РФ, в том числе       учитывает ха­рактер и степень общественной опасности совершенного       преступления, данные о личности виновного, обстоятельства, смягчающие       наказание, в том числе привлечение к уголовной ответственности впервые,       наличие на иждивении не­совершеннолетнего ребенка и воспитание       малолетнего ребенка гражданской супруги, данные положительно       характеризующие Сачкова А.В. по месту жи­тельства, месту работы и       месту обучения, а также отсутствие обстоятельств, отягчающих       наказание.

        Вместе с       тем, вопреки доводам адвоката и осужденного, судебная колле­гия, как и       суд первой инстанции, не находит оснований для применения поло­жений       ст.ст. 64, 73 УК РФ и полагает необходимым назначение осужденному       наказания в виде реального лишения свободы.

        С учётом       фактических обстоятельств преступления и степени его общест­венной       опасности, судебная коллегия не усматривает и оснований для измене­ния       категории преступления на менее тяжкую, применительно к положениям ч. 6       ст. 15 УК РФ.

        Судебная       коллегия разделяет выводы суда о необходимости оправдания Сачкова А. В. по       факту незаконного сбыта Т.С.В. наркотического средства метилендиоксипировалерона, общей массой       1,945 грамма (0,121+1,824) и смеси, в состав которой входит       (1-пентил-1Н-индол-3-ил) (2,2,3,3-тетраметилциклопропил) метанон       (ТМСР-018), являющийся произвол-

                      8

                      ным       наркотического средства З-Бутаноил-1-метилиндола       (1-(1-метил-1Н-индол-3-ил)бутан-1-она) общей массой 0,115 грамма, за       отсутствием в его дея­ниях состава преступления, на основании п. 2 ч.       1 ст. 24 УПК РФ. Мотивы при­нятого решения об оправдании Сачкова А. В.       подробно изложены в приговоре.

        Доводы       апелляционного представления о необоснованности оправдания Сачкова А. В.       по п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ судебная коллегия находит       неубе­дительными.

        При       рассмотрении уголовного дела судом соблюдены требования ст. 15 УПК РФ.       Исследовав все представленные стороной обвинения доказательства, суд       пришел к правильному выводу о их недостаточности для вынесения       обви­нительного приговора. В силу ч. 2 ст. 49 Конституции РФ и ч. 2       ст. 14 УПК РФ подозреваемый или обвиняемый не обязан доказывать свою       невиновность. Бремя доказывания обвинения и опровержения доводов,       приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, лежит на стороне       обвинения. Реализация указанных конституционных принципов на стадии       судебного разбирательства означает обязанность стороны обвинения, в первую       очередь государственного обвинителя как профессионального участника       уголовного судопроизводства, не только по опровержению доказательств       стороны защиты о невиновности под­судимого, но и по представлению       доказательств, опровергающих позицию под­судимого.

        Вопреки       доводам представления, судебная коллегия полагает, что каких-либо       противоречий в оценке одних и тех же доказательств, положенных как в       основу осуждения, так и в основу оправдания Сачкова А. В., судом допущено       не было.

        Имеющие       место в резолютивной части приговора неточности, на которые ссылаются       стороны в апелляционных представлении и жалобах, подлежат уст­ранению.       Вместе с тем, ошибки, допущенные при указании нормы закона в       ре­золютивной части приговора при оправдании Сачкова А. В., редакции       Поста­новления Правительства РФ №681 от 30 июня 1998 года, инициалов       свидетеля С.Т.О. не влияют на       существо принятого судом первой инстанции ре­шения, и не являются       основанием для отмены приговора.

        Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ       судебная коллегия

        ОПРЕДЕЛИЛА:

        Апелляционные жалобы осуждённого Сачкова А. В. и адвоката       Ермолае­вой И. В., апелляционное представление государственных       обвинителей Торопченовой К. А. и Выдриной И. Ю. удовлетворить       частично.

                      9

                      Приговор       Правобережного районного суда г. Магнитогорска Челябинской области от 29       апреля 2013 года в отношении САЧКОВА А.В. изменить:

        - в       описательно-мотивировочной части указать на применение Постанов­ления       Правительства РФ №681 от 30 июня 1998 года в редакции от 25 февраля 2011       года №112, вместо 26 февраля 2013 года;

        - исключить осуждение за совершение покушения на сбыт       наркотическо­го средства - метилендиоксипировалерон, массой 0,047       грамма;

        - наказание по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ       (покушение на сбыт нарко­тического средства -       метилендиоксипировалерон, массой 0,089 грамма) сни­зить до четырех лет       шести месяцев лишения свободы, без применения допол­нительного       наказания в виде ограничения свободы;

        - в       резолютивной части указать на применение п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, вместо       п. 2 ч. 1 ст. 24 УК       РФ.

        В остальной       части этот же приговор оставить без изменения, апелляцион­ное       представление государственных обвинителей, апелляционные жалобы       осу­ждённого и адвоката - без удовлетворения.

        Председательствующий

                      Судьи