Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела уголовное дело по кассационной жалобе защитника осужденного ФИО2 адвоката Марцинкевича Э.В. на приговор Октябрьского районного суда г. Кирова Кировской области от 14 мая 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Кировского областного суда от 5 августа 2021 года.

Заслушав доклад судьи Якушевой Е.В., выступления защитника осужденного ФИО2 адвоката Марцинкевича Э.В., поддержавшего доводы жалобы, прокурора Фищенко Е.И., полагавшей, что судебные решения не подлежат изменению, судебная коллегия

установила:

приговором Октябрьского районного суда г. Кирова Кировской области от 14 мая 2021 года

ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес> ССР, гражданин РФ, не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы. В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 3 года, на период которого на него возложено исполнение обязанностей: не менять постоянного места жительства и работы без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденного, являться в указанный орган для регистрации 1 раз в месяц согласно установленному графику.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Этим же приговором осужден ФИО3, в отношении которого приговор не обжалуется.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Кировского областного суда от 5 августа 2021 года приговор оставлен без изменения.

ФИО2 признан виновным и осужден за покушение на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере, при этом, преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, поскольку был задержан сотрудниками УФСБ России по Кировской области.

Преступление совершено в период с 26 марта 2019 года по 8 апреля 2019 года в г.Кирове Кировской области, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе защитник осужденного ФИО2 адвокат Марцинкевич Э.В. оспаривает состоявшиеся судебные решения, считая их незаконными и необоснованными. Указывает, что в основу приговора положены противоречивые и недопустимые доказательства, которым судом не дано надлежащей оценки, часть доводов стороны защиты оставлены без оценки суда, неустранимые сомнения в виновности не истолкованы в пользу ФИО2, однако данные обстоятельства оставлены без внимания судом апелляционной инстанции.

Считает, что при производстве предварительного расследования и судебного производства допущены существенные нарушения уголовно-процессуального законодательства, в частности, в основу приговора положены такие недопустимые доказательства как протокол осмотра предметов (т.3 л.д.139-143), протокол осмотра планшетных компьютеров (т.3 л.д.161-169), в которые вносились изменения в части участия понятых и специалиста, изменены подписи, время и длительность проведения данных действий, они скрытно приобщены к материалам уголовного дела с удалением предшествующих протоколов. При этом, следователь данное обстоятельство не оспаривал, пояснив, что вложил в материалы дела иные листы, взамен тех листов, которые предъявлялись ФИО2 и его защитникам.

Кроме того, указывает на замену протокола допроса свидетеля ФИО23, в который внесены дополнительные сведения о передаче следователю ФИО11 ряда документов, что свидетельствует о недопустимости данного протокола. Просит учесть, что военным следственным отделом СК РФ по Кировскому гарнизону данные обстоятельства – замена стороной обвинения доказательств были подтверждены. Обращает внимание, что по делу отсутствуют процессуальные решения о восстановлении материалов уголовного дела и о замене протоколов, служебная проверка по данному поводу не проводилась.

Указывает, что понятые ФИО12, ФИО13, ФИО34. проходили стажировку в СО УФСБ России по Кировской области, что свидетельствует об их зависимости на время стажировки от сотрудника, проводившего следственные действия и заинтересованности в результате следственных действий.

Считает, что протокол проверки показаний на месте обвиняемого ФИО3 с участием защитника 9 апреля 2019 года (т.2 л.д.217) был изменен, дополнен подписями и фамилиями участников следственного действия, что подтверждается материалами, приложенными к ходатайству следователя об избрании меры пресечения в отношении ФИО2, с которыми сторона защиты ознакомлена в суде. Протокол осмотра места происшествия от 8 апреля 2019 года содержит сведения о том, что в ходе случайной выборки был отобран и изъят один планшетный компьютер, который в 12.50 часов был передан оперативному сотруднику ФИО14, действие завершено в 14.40 часов, вместе с тем, не указано где и когда протокол подписан ФИО14, с помощью каких технических средств изготовлен, не содержит сведений об участии кладовщика, в кабинете которого был осмотр. При этом, планшет передан в 12.50 часов ФИО14, а согласно заключению ФИО4 уже в 13.00 часов он проводит исследование, что вызывает сомнение в возможности за 10 минут подготовить направление на исследование и передать планшет, и свидетельствует о нарушении ст.166 УПК РФ.

Полагает, что суд необоснованно в основу приговора положил выводы специалиста ФИО17 в двух заключениях от 21 февраля и 8 апреля 2019 года, специалиста ФИО15 от 26 февраля 2019 года, эксперта ФИО16 от 9 августа 2019 года, которые основаны на неполноте и недостоверности проводимого исследования, заинтересованности специалиста ФИО15, который также участвовал в данном аукционе и был конкурентом ФИО33. Обращает внимание, что в указанных заключениях емкость аккумулятора планшетного компьютера разная – 2377, 2272, 4500 милли Ампер-час. При этом, квалификация специалистов и эксперта ФИО16 не подтверждена, материалы дела не содержат сведений кем оплачены исследования, исследование ФИО15 содержит страницы на иностранном языке без перевода на русский язык, что противоречит ст.18 УПК РФ, предусматривающей, что уголовное судопроизводство ведется на русском языке. Указывает, что суд принял два противоречивых заключения эксперта ФИО17 от 21 февраля 2019 года и 8 апреля 2019 года относительно соответствия операционной системы техническому заданию.

Обращает внимание, что ходатайство защиты о проведении повторной компьютерно-технической судебной экспертизы по всем 1648 планшетным компьютерам было удовлетворено судом, однако на экспертизу представлено 16 планшетных компьютера, а вывод об отсутствии операционной системы «Андройд 7» сделан судом в отношении всей партии компьютеров.

Указывает на противоречие между пояснениями специалиста ФИО15 о том, что на момент исследования 26 февраля 2019 года в 1 планшетном компьютере содержались сведения об операционной системе «Андройд 7», несоответствие которой он установил в ходе исследования кода прошивки, показавшего версию «Андройд 4.4.2», и выводами суда о том, что осужденные внесли изменения в данные 1648 планшетных компьютеров в период с 26 марта 2019 года по 8 апреля 2019 года, то есть позже даты указанной специалистом. Также указывает, что специалист ФИО17 26 февраля 2019 года также исследовал один планшет, в связи с чем полагает, что сторона обвинения не представила доказательств в отношении всей партии планшетных компьютеров.

Вместе с тем, просит обратить внимание, что специалист ФИО17 21 февраля 2019 года при первом исследовании пришел к выводу о соответствии сведений в планшете относительно операционной системы, в связи с чем приемочная комиссия, как на то указано судом, не могла установить в данную дату несоответствие операционной системы и приняла заключение №1 о соответствии операционной системы.

Считает, что судом не приняты во внимание доказательства стороны защиты, опровергающие обвинение ФИО2, а именно – договор поставки, заключенный между ООО «Чайнолог» и ИП ФИО2 о поставке планшетных компьютеров с операционной системой «Андройд 7» и емкостью аккумулятора 5000 мАч, и заключение специалиста ФИО18 от 18 марта 2019 года, подтвердившими указанные характеристики и их соответствие техническому заданию государственного контракта. Утверждает, что ФИО2 был убежден, что вся партия планшетных компьютеров соответствует предъявляемым требованиям и его доводы не опровергнуты.

Обращает внимание на обвинительный уклон оценки показаний специалиста ФИО19, который пояснил, что не может ответить на вопросы о работе программы, позволяющей модифицировать справочную информацию о технических параметрах компьютеров, поскольку не работал с ней и может судить о ней по сведениям в Интернете, однако суд привел в приговоре показания данного специалиста, указав, что он пояснил об установке на изъятых ноутбуках такой программы.

Одновременно указывает, что ФИО2 действия совершены в связи с подстрекательством и провокацией со стороны сотрудника правоохранительного органа, проводившего ОРМ, негласного оперативного сотрудника УФСБ ФИО21, который пригласил ФИО2 приехать в г.Киров, подталкивал к совершению действий, связанных с внесением изменений в упаковку и планшетные компьютеру, сформировал материал проверки в отношении ФИО2, однако скрывает, что является сотрудником ФСБ и выдает себя за сотрудника Министерства образования Кировской области, зная, что данные обстоятельства могут привести к прекращению уголовного преследования ФИО20 Обращает внимание, что в деле телефон и место жительства данного свидетеля не указаны, имеется только адрес Министерства образования, а также не указан документ удостоверяющий его личность, не установлено какую должность он занимает и как долго работает в Министерстве образования Кировской области.

Указывает, что в сети Интернет имеются постановления от 2006 года №73 и 2010 года №1098 о членах антитеррористической комиссии Зуевского района Кировской области, где ФИО21 указан как сотрудник отдела УФСБ России по Кировской области и включен в состав комиссии. При этом, в суде ФИО21 отказался отвечать на данные вопросы, сославшись на дачу подписки.

Утверждает, что материалы ОРМ по делу составлены ФИО21, в связи с чем выводы суда об отсутствии сведений о том, что ФИО21 является сотрудником ФСБ несостоятельны, данные обстоятельства суд оставил без оценки, что повлияло на исход дела. Полагает, что разрешение довода о подстрекательстве и провокации неотделимо от вопроса о виновности ФИО20, поскольку он понимал, что никого не обманывает, ему советовал и подсказывал ФИО21 что необходимо сделать и он ему верил, поскольку он являлся представителем министерства образования, курирующим данные контракты.

Обращает внимание на аудиозапись разговора ФИО2 с заместителем министра образования 21 марта 2019 года, тогда как судом установлено время совершения преступления с 26 марта 2019 по 8 апреля 2019 года, что указывает на проведение ОРМ до возникновения у ФИО2 умысла и подстрекательство сотрудников правоохранительных органов к совершению преступления, которое бы не было совершено без вмешательства сотрудников правоохранительных органов.

Считает, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства стороны защиты о приобщении к делу заключения специалиста о том, что почерк свидетеля ФИО21 из протокола очной ставки и почерк ФИО21 исполнителя материалов ОРМ идентичен и выполнен одним лицом.

Просит судебные решения отменить, производство по делу прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления, признать за ФИО2 право на реабилитацию.

Изучив материалы уголовного дела, выслушав участвующих в судебном заседании лиц, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения, постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Таких нарушений закона судами не допущено.

Уголовное дело рассмотрено в общем порядке судебного разбирательства, предусмотренном гл. гл. 35-39 УПК РФ. Требования ст.73 УПК РФ судом соблюдены.

Приговор соответствует положениям ст.ст.304-309 УПК РФ, в нем указаны обстоятельства преступного деяния, признанного судом доказанным, проанализированы доказательства и мотивированы выводы относительно квалификации преступления и виновности ФИО2

Содержание кассационной жалобы защитника осужденного ФИО2 о необоснованности его осуждения по существу повторяют процессуальную позицию ФИО2 и его защитника в судебном заседании судов первой и апелляционной инстанции, которая была в полном объеме проверена при рассмотрении дела предыдущими судебными инстанциями и отвергнута как несостоятельная после исследования всех юридически значимых обстоятельств с приведением выводов опровергающих доводы осужденного.

Доводы кассационной жалобы защитника ФИО2 в основном сводятся к переоценке установленных судом фактических обстоятельств дела, представленных доказательств и выводов относительно квалификации его действий, для чего оснований судебной коллегией не усматривается.

Суждения защитника Марцинкевич Э.В. относительно оценки доказательств являются его субъективным мнением, противоречащим установленным судом обстоятельствам и не могут рассматриваться как основание к отмене состоявшихся судебных решений, поскольку выводы судов первой и апелляционной инстанции не вызывают сомнений.

Суд установил, что ФИО2 и ФИО3, узнав о размещении Министерством образования Кировской области (далее - Министерство) 27 ноября 2018 года извещения о проведении электронных аукционов по закупке 1648 планшетных компьютеров, на которых в соответствии с аукционным заданием должна была быть установлена операционная система не ниже «Android 7» и аккумулятор емкостью не менее 5000 мАч, решили участвовать в данном конкурсе, для чего индивидуальный предприниматель ФИО2 подал заявку и по результатам аукциона с ним были заключены 21 января 2019 года государственные контракты №№ 2, 3, 4, 5, 6, 7 на поставку 1648 планшетных компьютеров с операционной системой не ниже «Android 7» и емкостью аккумулятора не менее 5000 мАч на общую сумму 8 380 109 рублей 26 копеек. Затем ФИО2 и ФИО22 приобрели и ДД.ММ.ГГГГ поставили планшетные компьютеры Министерству, однако в связи с несоответствием технических характеристик, поскольку емкость аккумуляторов составляла менее 5000 мАч и была установлена операционная система «Android 4», Министерство ДД.ММ.ГГГГ известило ФИО2 об отказе принятия данных компьютеров и необходимости поставить в соответствующие аукционному заданию компьютеры, о чем также в ходе переговоров ФИО2 и ФИО3 неоднократно разъясняли сотрудники Министерства ФИО23 и ФИО21, а поставленные компьютеры были возвращены ДД.ММ.ГГГГ. Осознавая, что не имеют реальной возможности исполнить обязательства по контрактам ФИО2 и ФИО3 в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ с целью получения денежных средств в сумме 8380109 рублей 26 копеек по контрактам у Министерства решили повторно поставить те же планшетные компьютеры, предварительно внеся в упаковку и программное обеспечение заведомо ложные сведения о версии установленной операционной системы и емкости аккумулятора в целях придания видимости их соответствия условиям контракта при фактическом сохранении прежних технических параметров компьютеров, то есть ввести в заблуждение представителей Министерства относительно надлежащего исполнения ими своих обязательств по контрактам. Согласно договоренности между собой ФИО3 и ФИО2 арендовали помещение, ФИО2 приобрел этикетки с заведомо ложными сведениями о технических характеристиках компьютеров и привлек за вознаграждение к деятельности по маркировке компьютеров данными этикетками лиц, которые не были осведомлены о преступных намерениях ФИО3 и ФИО2 После чего ФИО3, используя ноутбуки со специализированным программным обеспечением, внес изменения в сведения об операционной системе 1648 планшетных компьютеров, придав им видимость установки операционной системы «Android 7». В свою очередь, ФИО2 осуществлял руководство действиями нанятых ими лиц по маркировке планшетных компьютеров этикетками, содержащими заведомо ложные сведения об установке на планшетных компьютерах операционной системы «Android 7» и емкости аккумуляторов 5000 мАч, а также изготовил и подписал товарные накладные №№, 321, 322, 323, 324, 325 от ДД.ММ.ГГГГ о поставке 1648 планшетных компьютеров на общую сумму 8 380 109 рублей 26 копеек. При этом ФИО2 и ФИО3 не намеревались и не имели реальной технической возможности увеличить емкость аккумуляторов планшетных компьютеров, а также установить на них операционную систему выше «Андройд 4.4». Затем, в период с 7 по ДД.ММ.ГГГГ ФИО2, действуя согласованно с ФИО3, сообщил работнику Министерства ФИО21 о возможности поставки указанных компьютеров с параметрами согласно контрактам, а затем ФИО2 и ФИО3 повторно поставили Министерству ранее возвращенные им планшетные компьютеры, не соответствующие условиям государственных контрактов и передали товарные накладные представителю Министерства ФИО24, намереваясь получить от Министерства на счет индивидуального предпринимателя ФИО2 в счет поставки вышеуказанных компьютеров 8 380 109 рублей 26 копеек, тем самым причинив Министерству ущерб в особо крупном размере. Свои действия ФИО3 и ФИО2 не смогли довести до конца, поскольку ДД.ММ.ГГГГ были задержаны сотрудниками УФСБ России по <адрес>.

Выводы суда о виновности ФИО2 в покушении на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере, основаны на собранных по делу и исследованных в судебном заседании доказательствах, которым судом дана надлежащая оценка с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности достаточности для разрешения настоящего дела, с которой оснований не согласиться не имеется.

Вопреки утверждениям автора жалобы фактические обстоятельства произошедшего правильно установлены судом и изложены в приговоре, который в своей описательной части содержит все необходимые сведения о месте, времени, способе совершения преступления, другие данные, позволяющие судить о событии преступления, причастности к нему осужденного ФИО2 и его виновности, а также об обстоятельствах, достаточных для правильной правовой оценки содеянного ФИО2

Виновность осужденного ФИО2 в совершении преступлений при обстоятельствах, изложенных в приговоре, установлена:

показаниями представителя потерпевшего ФИО25 о том, что с ФИО2 были заключены по итогам электронного аукциона по закупке планшетных компьютеров государственные контракты на поставку 1648 планшетных компьютеров на общую сумму 8380109,26 рублей, которые ФИО2 поставил, однако было установлено несоответствие планшетов условиям технических заданий, о чем ФИО2 был извещен, забрал товар, а позднее вновь осуществил поставку планшетов с товарными накладными, однако при проверке было установлено изменение маркировок и справочной информации о программном обеспечении, что не соответствовало фактическим характеристикам компьютеров, то есть условия государственных контрактов выполнены не были;

показаниями свидетеля ФИО23, допрошенного в судебном заседании, о том, что он является заместителем министра образования <адрес> в связи с тем, что поставленные ФИО2 в рамках государственных контрактов планшетные компьютеры не соответствовали техническим характеристикам и были возвращены ФИО2, он ДД.ММ.ГГГГ встретился с ФИО2 и предложил ему поставить соответствующие требованиям контрактов планшеты, после чего ФИО2 поставил планшеты на склад Министерства;

показаниями свидетеля ФИО14 о том, что является работником УФСБ России по <адрес> и проводил оперативно-розыскное мероприятие «наблюдение», в ходе которого зафиксировал разговор между ФИО2 и ФИО23, указавшим ФИО2 на то, что в поставленных им планшетах установлены ненадлежащие операционные системы и аккумуляторы;

показаниями свидетелей ФИО26 и ФИО27 о том, что они выполняли работу по поручению ФИО2 и под его руководством по замене этикеток на планшетных компьютерах и их коробках путем нагрева пистолетом горячего воздуха, удаляли этикетки и наносили новые, которые представил ФИО2, а ФИО3 подключал планшеты к ноутбукам и что-то делал с ними;

показаниями свидетеля ФИО28 о том, что по просьбе ФИО2 и ФИО3 она изготовила этикетки в виде наклеек для планшетов 1800 штук и коробки 1650 штук, которые содержали сведения о серийном номере планшета, марке, артикуле, цвете планшета, которые передала ФИО2 в помещении, где в это время неизвестные ей мужчины осуществляли замену этикеток на планшетах и коробках путем их нагрева пистолетом горячего воздуха, со слов ФИО2 ФИО3 осуществлял перепрошивку планшетов;

показаниями свидетеля ФИО21, о том, что он работал помощником министра образования <адрес> и в связи с поставкой по государственному контракту ненадлежащих планшетных компьютеров, что подтверждалось исследованием специалистов, общался с ФИО2 и ФИО3, которые сообщили, что совместно осуществляют поставку и обязались устранить недостатки. Он сообщил ФИО29 что планшеты не соответствуют в части емкости аккумулятора и версии операционной системы, а также о недостатках упаковки и маркировки планшетов, предложил забрать товар, отвечал на вопросы ФИО2 и ФИО3 о том, на каких условиях Министерство примет поставленные ими планшетов, неоднократно сообщал о необходимости соответствия планшетов условиям государственных контрактов. После предоставления заключения специалиста из <адрес> о соответствии планшетов условиям контрактов, изучения данного заключения, ФИО2 и ФИО3 он сообщил, что выводы специалиста необоснованы, поскольку фактически исследование не проводилось, а указаны сведения с корпуса батареи, и вновь потребовал поставить планшеты надлежащего качества, в ходе встреч с указанными лицами видел, как на планшетах менялись наклейки и они подключались к какой-то аппаратуре. После возвращения планшетов ФИО3 и ФИО2 вновь поставили Министерству планшеты, утверждая, что они соответствуют условиям контракта;

показаниями специалиста ФИО17 о том, что в ходе исследования 21 февраля и ДД.ММ.ГГГГ планшетных компьютеров он установил их несоответствие условиям государственных контрактов, а именно: емкость аккумулятора планшета меньше (2272 мАч), чем требуется по условиям государственных контрактов (не менее 5000 мАч); не соответствует версия операционной системы, установленной в планшетом компьютере (Андройд 4), требованиям государственных контрактов (не менее Андройд 7), а также то, что в программное обеспечение и маркировку планшетов были внесены заведомо ложные сведения о версии операционной системы Андройд 7 и емкости аккумулятора 8600 мАч;

показаниями специалиста ФИО15 о том, что ДД.ММ.ГГГГ он исследовал планшетные компьютеры, поставленные ФИО2 министерству, и пришёл к выводу, что они не соответствуют условиям контрактов, в том числе в части упаковки и маркировки. В текстовой информации в справочном разделе «Свойства» компьютеров была внесена не соответствующая действительности информация о версии операционной системы и ёмкости аккумулятора, данная модификация могла быть осуществлена при помощи компьютерных программ, имеющихся в открытом доступе;

показаниями эксперта лаборатории судебных экспертиз Министерства юстиции РФ ФИО30 о том, что на основании постановления суда он произвел исследование предоставленных ему планшетов из числа изъятых в ходе предварительного следствия по уголовному делу и установил, что на них установлены операционная система Android 4, а ёмкость аккумулятора менее 3000 мАч, а также пояснил, что использование программы аida64 недостаточно для достоверных выводов, поскольку необходимо сопоставлять установленные на планшетных компьютерах программы с имеющейся операционной системой, на исследованных планшетах имелись программы, которые не функционировали бы с операционной системой Android 7. При этом, на всех исследованных компьютерах имелся одинаковый файл, дата создания которого ДД.ММ.ГГГГ, который позволял изменить данные об операционной системе и ёмкости аккумулятора без реального изменения технических параметров компьютеров;

показаниями ФИО3, данными им при производстве предварительного расследования (оглашены в порядке ст.276 УПК РФ) о том, что они с ФИО2 в декабре 2018 года выиграли тендер на поставку планшетов Министерству образования <адрес>, в начале февраля 2019 года приобрели 1648 планшетных компьютеров, привезли в <адрес> и передали в Министерство, однако Министерство письмом сообщило, что товар не соответствует техническому заданию и попросило предоставить сертификат соответствия. Они с ФИО2 нашли в сети Интернет ресурс, на котором предоставлялись услуги по изготовлению поддельных сертификатов и приобрели необходимый сертификат за 20 тысяч рублей, скан-копию которого выслали Министерству, а в конце февраля начале марта 2019 года приехали в <адрес>, привезли сертификат, однако в ходе встречи с сотрудниками Министерства им сообщили, что планшеты не соответствуют заданию в части емкости аккумулятора и версии операционной системе, в связи с чем им предложили устранить недостатки. Они с ФИО2 решили перепрошить системы всей партии планшетов, поскольку не имели возможности изменить ёмкость аккумуляторов и установить систему «Android 7» либо приобрести новую партию планшетов с необходимыми характеристиками. В арендованном складе они с ФИО2 нанесли необходимые маркировки и изменили данные компьютеров, фактически не изменяя технические параметры, после чего сдали планшеты по накладным Министерству. Оригинальные наклейки с планшетов при помощи пистолета горячего воздуха отклеили и приклеили наклейки, которые были заказаны у женщины по имени Галина;

заключением эксперта ФИО16 согласно которому планшетные компьютеры с маркировкой «YOUVE», поставленные ИП ФИО2, находятся в исправном состоянии, изготовлены кустарным способом неизвестным производителем, имеют операционную систему «Android 4.4», емкость аккумулятора планшетных компьютеров составляет 2377 мАч, в планшетных компьютерах отсутствует антенна приемника GPS и не работает функция определения географических координат, операционная система планшетных компьютеров была переустановлена ДД.ММ.ГГГГ, в характеристики операционной системы и программного обеспечения планшетных компьютеров вносились изменения в части сведений о версии операционной системы и ее релиза (версии), модели планшетного компьютера, IMEI-номеров планшетных компьютеров;

а также протоколами осмотров, заключениями специалистов и экспертов, другими доказательствами, полное содержание которых приведено в приговоре и которые, в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ, суд проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них, а также их совокупности дал надлежащую оценку, которая изложена в приговоре и не вызывает сомнений в своей объективности и правильности.

Оснований для иной оценки установленных судом обстоятельств и доказательств судебная коллегия не усматривает.

Вопреки утверждениям автора кассационной жалобы судами дана надлежащая оценка показаниям свидетелей обвинения, специалистов и экспертов, осужденного ФИО3, данным им при проведении предварительного расследования, а также заключениям экспертов и специалистов, результатам оперативно-розыскных мероприятий, осмотров мест происшествий и вещественных доказательств. Суды пришли к верному выводу, что доказательства стороны обвинения в их совокупности свидетельствуют о том, что осужденные, зная о несоответствии поставленного товара условиям контрактов, умышленно предприняли меры по созданию видимости исполнения ими данных условий контрактов с целью введения потерпевшего в заблуждение и хищения денежных средств.

Не остались без внимания судов и доводы осужденного ФИО2 об отсутствии у него умысла на совершение мошенничества, о введении его в заблуждение при закупке планшетов относительно установленных на них версии операционной системы и емкости аккумуляторов, о поставке планшетов в соответствии с условиями электронного аукциона и заключенных государственных контрактов.

Проверяя версию ФИО2 о произошедших событиях суды пришли к обоснованному выводу, что она опровергается совокупностью доказательств стороны обвинения, из которых следует, что ФИО2 был уведомлен сотрудниками Министерства о несоответствии поставленных им планшетов требованиям контрактов и ему было предложено поставить надлежащий товар, однако им совместно с ФИО3 внесены изменения в маркировку упаковки ранее поставленных планшетов и в данные об операционной системе и емкости аккумулятора, без реального изменения технических параметров планшетов, после чего Министерству образования <адрес> повторно поставлены те же планшеты с целью получения денежных средств путем обмана. При этом, свои действия осужденные не смогли довести до конца в связи с задержанием сотрудниками ФСБ России.

Представленный стороной защиты договор от ДД.ММ.ГГГГ, заключенный ФИО2 с ООО «Чайнолог», о поставке 1648 планшетных компьютеров, имеющих операционную систему «Android 7» и емкость аккумулятора 5000 мАч., получил должную оценку суда, верно указавшего что данный договор не опровергает доказательств стороны обвинения, поскольку установлено, что ФИО2 неоднократно предупреждался о не соответствии поставленных им планшетов и совершил действия по созданию видимости соответствия поставленного товара условиям контрактов в целях завладения денежными средствами Министерства.

Заключению и показаниям специалиста ФИО18, на которые ссылалась сторона защиты, суд также дал верную оценку, указав, что специалист затруднился указать лицо, предоставившее ему на исследование компьютер и его происхождение, в связи с чем достоверных сведений о том, что исследуемый им компьютер являлся частью партии, поставленной ФИО2, не имеется. Кроме того, суд отметил, что исследование ФИО18 опровергается заключениями и показаниями специалистов ФИО17 и ФИО15, эксперта ФИО30

Ссылки защитника в кассационной жалобе о наличии противоречий в заключениях и показаниях специалистов и экспертов при исследовании планшетных компьютеров аналогичны доводам стороны защиты в суде первой и апелляционной инстанций, которыми дана надлежащая оценка, по результатам которой суды пришли к обоснованному выводу, что существенных противоречий, которые могли бы поставить под сомнение виновность осужденных не имеется.

Как следует из материалов дела и установлено судами, специалист ФИО17 при исследовании в феврале 2019 года планшета, полученного из Министерства, не смог установить несоответствие технических параметров условиям контракта и установил это в апреле 2019 года в связи с тем, что первоначально исследовал планшет только с использованием программы «aida 64», что недостаточно для достоверных выводов, что подтвердил и эксперт ФИО30

Вопреки утверждениям автора кассационной жалобы показания специалистов ФИО17 и ФИО15, эксперта ФИО30 и их выводы по результатам исследования не содержат существенных противоречий с другими доказательствами, имеющимися в материалах уголовного дела, которые бы ставили под сомнение достоверность их показаний и могли бы повлиять на выводы суда о доказанности вины осужденного и квалификации его действий. Указанные лица предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, а эксперты - за дачу заведомо ложного заключения. Оснований не доверять их показаниям у суда первой инстанции не было, поскольку оснований для оговора ими осужденного не установлено.

Ссылки в жалобе на неполноту и недостоверность исследований специалистов и экспертов, положенных в основу приговора, являются несостоятельными, поскольку заключения специалистов и экспертов, на которых основаны выводы суда в отношении осужденного ФИО2, научно обоснованы, достаточно мотивированы, даны лицами, обладающими специальными знаниями, входящими в их профессиональную компетенцию, имеющими соответствующее образование и достаточный стаж работы, подтверждаются другими доказательствами по уголовному делу, каких - либо неясностей не содержат, в связи с чем оснований сомневаться в квалификация указанных лиц, как и сделанных ими заключений по делу не имеется.

Что касается доводов кассационной жалобы о нарушении требований ст.18 УПК РФ при составлении заключения специалистом ФИО15, неверном изложении судом в приговоре показаний специалиста ФИО19, то они надуманны и опровергаются материалами дела.

При этом, по ходатайству стороны защиты была проведена повторная компьютерно-техническая судебная экспертиза, которая также подтвердила, что установленная на планшетных компьютерах операционная система и емкость аккумуляторных батарей планшетов не соответствует условиям государственного контракта. Несогласие защитника в жалобе с выводами экспертизы в отношении 1648 планшетных компьютеров, поставленных Министерству ФИО2, основано на субъективной оценке заключения. Между тем, повторная судебная экспертиза назначена и проведена в соответствии с требованиями ст.195 - 196 УПК РФ, выводы эксперта являются ясными, понятными, надлежащим образом мотивированными и были должным образом оценены судом в совокупности с другими доказательствами.

Доводы стороны защиты о даче ФИО3 показаний на предварительном следствии под воздействием угроз со стороны сотрудников ФСБ, о фальсификации материалов уголовного дела, в том числе протоколов осмотров предметов от 16 и 25 мая 2019 и протокола допроса свидетеля ФИО23 от 14 июля 2019 года, были проверены судом первой инстанции путем поручения проведения проверок СО СК РФ по Кировскому гарнизону, по результатам которых трижды выносились постановления об отказе в возбуждении уголовного дела за отсутствием состава преступлений. При этом, материалы проверок были исследованы в судебном заседании в условиях состязательности сторон и судом им дана надлежащая оценка в приговоре. Оснований не согласиться с выводами суда не установил суд апелляционной инстанции, не усматривает их и судебная коллегия.

Доводам защитника о заинтересованности понятых, которые проходили стажировку в СО УФСБ России по Кировской области судом дана надлежащая оценка как не соответствующим положениям уголовно-процессуального закона, который не предусматривает запрет на участие в качестве понятого стажеров. Суд верно указал, что статус практиканта сам по себе не свидетельствует о его заинтересованности в исходе дела, а каких-либо оснований для оговора осужденного понятыми и объективных данных об их заинтересованности в исходе дела судом не установлено.

Вопреки доводам жалобы защитника судом не установлено и из материалов дела не следует наличие провокации преступления со стороны правоохранительных органов. Оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», их результаты представлены органу следствию в установленном порядке, что подтверждено допрошенным в суде свидетелем ФИО14

Утверждения стороны защиты о том, что свидетель ФИО21 является работником ФСБ и подстрекал к совершению преступления ФИО2 как в суде первой инстанции, так и в суде апелляционной инстанции не нашли своего объективного подтверждения. Наличие в сети Интернет сведений о вхождении в состав антитеррористической комиссии Зуевского района Кироской области сотрудника отдела УФСБ России по Кировской области ФИО21 в 2006 и 2010 годах с достоверностью не подтверждает, что свидетель ФИО21 является тем же лицом и в 2019-2020 годах работал в ФСБ.

Кроме того, оценивая представленные доказательства обвинения суды пришли к обоснованному выводу, что свидетель ФИО21 только информировал ФИО2 о поставке им товара, который не соответствуют условиям государственных контрактов и требовал поставить надлежащий товар.

При этом установленные судом фактические обстоятельства свидетельствуют о наличии у ФИО2 и ФИО3 умысла на мошенничество, сформировавшегося независимо от действий третьих лиц.

Вопреки доводам жалоб все представленные сторонами доказательства суд первой инстанции оценил в полном соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью.

Оценка данных доказательств стороной защиты иным образом не основана на законе, а ее обоснование носит субъективный характер.

Каких-либо противоречивых доказательств, которые могли бы существенно повлиять на выводы суда о виновности ФИО2 в совершении преступления и которым суд не дал оценки в приговоре, не имеется.

С учетом установленных фактических обстоятельств действия ФИО2 судом верно квалифицированы по ч.3 ст.30 ч.4 ст.159 УК РФ, выводы суда надлежаще мотивированы и аргументированы. Оснований для переквалификации его действий либо прекращения производства по делу не имеется.

Утверждения защитника в кассационной жалобе о нарушении принципов презумпции невиновности, неполноте судебного разбирательства, нарушении уголовно-процессуального закона при разрешении ходатайств защиты и оценке доказательств несостоятельны.

Судебное разбирательство по делу проведено с соблюдением принципа состязательности сторон в строгом соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые бы путем лишения или ограничения прав участников уголовного судопроизводства, или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, в том числе права ФИО2 на защиту, влекущих отмену судебных решений, на стадии как предварительного расследования, так и судебного разбирательства не допущено.

Отказ в удовлетворении ходатайств при условии соблюдения судом процедуры их разрешения, а также должной и правильной мотивировки не может быть расценен как нарушение закона и ограничение прав стороны защиты. Как следует из протокола судебного заседания все ходатайства стороны защиты были разрешены в установленном законом порядке.

Фактов, свидетельствующих об использовании в процессе доказывания вины осужденного недопустимых доказательств, сведений об искусственном создании доказательств по делу либо их фальсификации установлено не было, в связи с чем основания утверждать, что виновность осужденного установлена на порочных и неисследованных доказательствах, в настоящее время отсутствуют.

Наказание ФИО2 назначено в соответствии со ст.6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности осуждённого, а также обстоятельства, смягчающего наказание, к которому судом отнесено наличие малолетнего ребенка.

Каких-либо иных обстоятельств, обуславливающих смягчение наказания, но не установленных судом и не учтенных им в полной мере, по делу не усматривается.

Обстоятельств, отягчающих наказание ФИО2, не установлено.

Исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного и позволяющих назначить наказание осужденному с применением положений ст. 64 УК РФ судом не установлено, не усматривает таких оснований и судебная коллегия.

Мотивы разрешения вопросов, касающихся назначения наказания, в том числе необходимость назначения ФИО2 наказания в виде лишения свободы с применением ст.73 УК РФ условно, возможность не назначать дополнительные виды наказаний в виде штраф и ограничения свободы, а также отсутствие оснований для применения ч.6 ст.15 УК РФ в приговоре приведены и не вызывают сомнений в своей правильности.

Назначенное осужденному ФИО2 наказание отвечает требованиям соразмерности, принципам справедливости и общим началам назначения наказания. Считать назначенное наказание чрезмерно суровым оснований не имеется.

При рассмотрении дела в апелляционном порядке суд согласно ст.389.9 УПК РФ дал оценку изложенным в апелляционных жалобах осужденных и защитника Марцинкевича Э.В. доводам, в том числе аналогичным доводам кассационной жалобы, изложив в определении мотивы принятого решения.

Доводы осужденного ФИО2 и его защитника об отсутствии достаточной совокупности допустимых и достоверных доказательств его виновности в совершении покушения на мошенничества, в том числе со ссылкой на наличие провокации были тщательно проверены судом апелляционной инстанции, аргументировано и мотивированно признаны несостоятельными. Оснований не согласиться с выводами суда апелляционной инстанции нет.

Апелляционное определение соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального закона, которые бы путем лишения или ограничения прав участников уголовного судопроизводства, или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, ни в ходе предварительного, ни судебного следствия не допущено.

Учитывая изложенное, судебная коллегия не находит предусмотренных ч. 1 ст.401.15 УПК РФ оснований для отмены или изменения состоявшихся в отношении ФИО2 судебных решений.

Руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 401.14 - ст.401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Октябрьского районного суда г. Кирова Кировской области от 14 мая 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Кировского областного суда от 5 августа 2021 года оставить без изменения, кассационную жалобу защитника осужденного ФИО2 адвоката Марцинкевича Э.В. - без удовлетворения.

Определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации по правилам главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи

Постановление15.04.2022