Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела уголовное дело по кассационным жалобам защитников осужденного Агапова Александра Михайловича адвокатов Яблокова В.А. и Евлановой Н.Ю., кассационной жалобе защитника осужденного Меркулова Эдуарда Ивановича адвоката Хамитовой Н.В. на приговор Ленинского районного суда г. Самары Самарской области от 6 сентября 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 22 декабря 2021 года.

Заслушав доклад судьи Якушевой Е.В., выступления осужденного Агапова А.М. и его защитников адвокатов Яблокова В.А. и Евлановой Н.Ю., осужденного Меркулова Э.И. и его защитника адвоката Хамитову Н.В., поддержавших доводы жалоб, прокурора Выборновой С.А, полагавшей, что судебные решения не подлежат изменению, судебная коллегия

установила:

приговором Ленинского районного суда г. Самары Самарской области от 6 сентября 2021 года

Агапов Александр Михайлович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, женатый, имеющих двух малолетних детей, работающий в ТД «Новоблок» директором по строительству, не судимый,

осужден по ч.4 ст.159 УК РФ к 3 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима,

Меркулов Эдуард Иванович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, женатый, имеющий двух детей: малолетнего и несовершеннолетнего, работающий директором по строительству АО «ВТС Метро», не судимый,

осужден по ч.4 ст.159 УК РФ к 3 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания Агапову А.М. и Меркулову Э.И. постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения Агапову А.М. и Меркулову Э.И. – подписка о невыезде и надлежащем поведении – изменена на заключение под стражу до вступления приговора в законную силу, Агапов А.М. и Меркулов Э.И. взяты под стражу в зале суда.

В срок наказания Агапову А.М. и Меркулову Э.И. зачтено в соответствии с п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 03.07.2018 №186-ФЗ) время содержания под стражей с даты заключения под стражу 6 сентября 2021 года до даты вступления приговора суда в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 22 декабря 2021 года приговор изменен, на основании ч.2 ст.61 УК РФ признано смягчающим наказание Агапову А.М. обстоятельством характеристики и коллективное обращение, положительно характеризующие осужденного, снижено назначенное Агапову А.М. наказание до 2 лет 11 месяцев лишения свободы; за Администрацией городского округа Самара признано право на удовлетворение иска, заявленного прокурором г.Самары в интересах муниципального образования городского округа Самара в лице Администрации городского округа Самара, о возмещении материального ущерба, причиненного преступлением и передан вопрос о размере возмещения гражданского иска для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства в соответствии с ч.2 ст.309 УПК РФ. В остальной части приговор оставлен без изменения.

Агапов А.М. и Меркулов Э.И. признаны виновными и осуждены за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Преступление совершено в период с 21 декабря 2017 по 29 января 2018 года в г. Самаре Самарской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе защитник осужденного Агапова А.М. адвокат Яблоков В.А. оспаривает состоявшиеся судебные решения, считая их незаконными и необоснованными. Указывает, что судом в нарушение требований ст.73 УПК РФ не установлен размер причиненного преступлением ущерба, указанная в приговоре сумма определена путем вычета из стоимости оплаченного АО «ВТС Метро» потерпевшим оборудования стоимости закупки оборудования субподрядчиком ООО «Росэлектрик». Полагает, что в данном случае участники экономической деятельности не продавали приобретенные товары по себестоимости, с учетом наценки 55% (при закупке по цене 7127700 рублей, реализация – 10984627 рублей) цена фактически приобретенного оборудования ООО «Росэлектрик» 1600000 рублей должна рассчитываться также с учетом наценки 55% как при реализации АО «ВТС Метро», так и Департаменту градостроительства и составила 3844000 рублей, соответственно сумма ущерба должна определяться с учетом конечной стоимости и составляет не 10984627 рублей, а 7140627 рублей. Вместе с тем, считает, что в данному случае необходимо назначении судебной экономической экспертизы, однако ходатайство защиты о назначении экспертизы необоснованно отклонено.

Кроме того, полагает, что судами не установлено корыстной цели, что является обязательным элементом мошенничества. Обращает внимание, что судом установлено, что в рамках муниципального контракта произошла не только экономия на замене программного обеспечения, но и перерасход денежных средств в связи со стоимостью отдельных видов работ и материалов без каких-либо доплат за выполненные сверх смет работы. Указанное, по мнению автора жалобы, свидетельствует об отсутствии корыстной цели при получении денежных средств за несоответствие выполненных работ проектно-сметной документации, направлению денежных средств, полученных за счет экономии на программном обеспечении на выполнение работы по этому же контракту, однако судом не дана оценка и анализ данным обстоятельствам.

Отмечает, что выводы суда о корысти осужденных в части разницы стоимости оборудования не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поскольку было установлено, что Агапов А.М. не знал какие сметы и акты выполненных работ подписываются между Департаментом и АО «ВТС Метро», у осужденных не было права распоряжаться денежными средствами АО «ВТС Метро», как и права подписи платежных документов, они не получили никаких выгод материального характера, а следовательно вывод о корысти основан на предположении, что запрещено ч.4 ст.302 УПК РФ.

Обращает внимание, что до вынесения приговора состоялось решение Арбитражного суда Самарской области 20 мая 2021 года, согласно которому распоряжались денежными средствами на счетах АО «ВТС Метро» иные лица, однако в нарушение положений ст.90 УПК РФ, установленные указанным решением обстоятельства не приняты во внимание при вынесении приговора.

Кроме того, полагает, что судом необоснованно не разрешён вопрос с учетом установленных фактических обстоятельств о квалификации действий осужденных по ст.330 УК РФ, между тем, из приговора следует, что суд установил, что Агапов А.М. нарушил порядок зачета перерасхода и экономии, не разрешил данный вопрос по договору субподряда с подрядчиком в установленном законом порядке. Полагает, что неверная квалификация привела к назначению несправедливого наказания, существенно повлияла на исход дела, что является основанием для отмены приговора.

Считает, что отказ суда апелляционной инстанции в исследовании доказательств, указанных стороной защиты, со ссылкой на стремление стороны защиты произвести переоценку доказательств путем их повторного исследования, является незаконным и нарушает право на защиту осужденных.

Просит учесть, что на основании решения Арбитражного суда Самарской области с АО «ВТС Метро» в пользу потерпевшего Департамента градостроительства г.о.Самары было взыскано 9144700 рублей, что составляет 98% от установленной приговором суммы ущерба и перечисление денежных средств состоялось после приговора, однако судом апелляционной инстанции данное обстоятельство не принято во внимание со ссылкой на то, что указанная сумма меньше установленного приговором ущерба, а также указывает, что это не является надлежащим возмещением ущерба. Обращает внимание, что суд признал виновным Агапова А.М. в хищении через расчетный счет АО «ВТС Метро», однако не принимает возмещение ущерба путем перечисления денежных средств с расчетного счета АО «ВТС Метро», что свидетельствует о противоречиях и правовой неопределенности, в связи с чем просит учесть данное обстоятельства на основании п. «к» ч.1 ст.61 УК РФ как смягчающие наказание Агапова А.М.

Указывает, что судом доказательствам стороны защиты дана ненадлежащая оценка, поскольку суд указал на то, что иные исследованные сведения и материалы не имеют правового значения для разрешения уголовного дела по существу и не влияют на установление обстоятельств, входящих в предмет доказывания, однако данная формулировка лишает сторону защиты возможности понять по каким основаниям и какие доказательства суд считает не имеющими правого значения, ссылаться на иные доказательства и не позволяет вышестоящим судам понять о каком доказательстве идет речь. Полагает, что с учетом изложенного приговор не является мотивированным, однако суд апелляционной инстанции согласился с такими выводами суда первой инстанции, тем самым нарушен принцип состязательности и равноправия сторон (ст.15 УПК РФ).

Считает, что судами применен принцип объективного вменения, не приняты во внимание доводы защиты о том, что осужденные являются техническими специалистами от подрядчика и субподрядчика, а договор, локальный сметный расчет, акты КС-2 подписаны и денежными средствами распоряжались руководители юридических лиц, при этом, анализ личных доходов осужденных свидетельствует об отсутствии корысти.

Просит отменить судебные решения в отношении Агапова А.М. и направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции.

В кассационной жалобе защитник осужденного Агапова А.М. адвокат Евланова Н.Ю. оспаривает состоявшиеся судебные решения, считая их незаконными и необоснованными. Указывает, что судами установлены смягчающие наказание обстоятельства и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, в том числе положительные характеристики и коллективное обращение, в котором 91 человек ручается за поведение Агапова А.М. и просят изменить ему наказание на не связанное с реальным лишением свободы, а также имеются многочисленные обращения от организаций в сфере строительства и энергетики, в которых Агапова А.М. характеризуют с положительной стороны.

Обращает внимание, что Агапов А.М. впервые привлекается к уголовной ответственности, преступление связано с предпринимательской деятельностью, ранее Агапов А.М. принимал участие в создание множества социально значимых объектов как в регионе, так и в России, в том числе в аэропорту Самары Курумоч.

Просит учесть, что осуждение Агапова А.М. фактически повлекло нарушение при оформлении документов, договор исполнялся по рабочей документации, которая являлась обязательной для исполнения, при этом, Агапов А.М. рабочую документацию не подписывал. Считает, что применение аналога программного обеспечения является законным, обязанность согласования изменений в рабочей документации по сравнению с проектной документацией, получившей положительное заключение экспертизы на Агапова А.М. и ООО «Росэлектрик» не возлагалось. При этом, считает, что все риски взял на себя заказчик – Департамент, который принял решение об изменении перечня работ, используемых материалов и оборудования, а значит имеются основания для признания смягчающим наказание обстоятельством – совершение преступления в условиях обоснованного риска, при исполнении приказа и распоряжения (п. «ж» ч.1 ст.61 УК РФ) либо применения ст.42 УК РФ, которая исключает уголовную ответственность в данном случае, поскольку рабочая документация имеет обязательную силу наравне с приказом.

Указывает, что экономия на программном обеспечении не снизила качество выполненных работ и направлена на компенсацию перерасхода по остальным позициям договора.

Полагает, что перечисление денежной суммы АО «ВТС Метро» Департаменту градостроительства г.о.Самара по решению арбитражного суда фактически в полном объеме необоснованно полученных денежных средств по муниципальному контракту суд должен был признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного ч.2 ст.61 УК РФ.

С учетом всех обстоятельств и личности осужденного Агапова А.М. полагает, что необоснованно не применил ст.73 УК РФ.

Вместе с тем, полагает, что суд апелляционной инстанции в нарушение ч.1.1 ст.389.6 УПК РФ необоснованно уклонился от исследования доказательств, о чем просила сторона защиты, поскольку их описание не приведено в приговоре либо неверно приведено в приговоре, в частности переписки между подрядчиками и субподрядчиками, МП г.о.Самара ТТУ, рабочей документации, протоколов оперативных совещаний, показаний свидетелей в протоколах судебных заседаний и иных, чем нарушены требования ч.ч. 4,7 ст.389.13 УПК РФ рассмотрены апелляционные жалобы без проверки доказательств без согласия всех участников процесса и это привело к тому, что остались без внимания ряд обстоятельств, имеющих значение для дела – наличие актов КС-2 с разными содержаниями, которые не прошиты, и иных, что повлекло неправильную юридическую оценку действий осужденных.

Выражает несогласие с оценкой доказательств стороны обвинения и их анализом суда первой инстанции, с которым согласился суд апелляционной инстанции. Указывает, что акты по форме КС-2 составлялись формально ввиду негласно сложившегося обычая делового оборота в виде требования зеркального соответствия содержания акта КС-2 смете, прошедшей государственную экспертизу. В подтверждение своих доводов ссылается на акты о согласовании установки вместо 15 штук оборудования АРМ 10 штук АРМ и 5 ноутбуков, показания свидетеля ФИО12 о невозможности указать фактически установленное оборудование, то есть оборудование отличное от сметы, а также положения ст.709, ст.710 ГК РФ о невозможности уменьшения твердой цены и праве на оплату работ по цене, предусмотренной договором, и отсутствие доказательств, что экономия повлияла на качество выполненных работ. Считает, что ООО «Росэлектрик» вправе был оставить экономию вследствие разницы между ценами в договоре и фактическими расходами в своем распоряжении.

Указывает на принятие коллегиального решения о применении программного обеспечения (акт 24 января 2018 года), в том числе с участием руководителя управления капитального строительства Департамента Толочного В.А., и осведомленности всех лиц о фактически установленном программном обеспечении, что было вызвано сжатыми сроками строительства. Считает доводы суда о создании данного акта в иную дату предположением, поскольку акт не отменен и недействительным не признан, а все сомнения должны толковаться в пользу подсудимого. При этом, обращает внимание на то, что на оперативных совещаниях присутствовали представители МП ТТУ.

Полагает, что выводы суда о том, что не был соблюден порядок изменения проектных решений, получивших положительное заключение государственной экспертизы и подсудимые умышленно не совершали действия, направленные на согласование замены программного обеспечения путем заключения дополнительного соглашения между заказчиком и подрядчиком при наличии такой возможности, являются надуманными и противоречат иным выводам суда. Указанные действия в обязанности ООО «Росэлектрик» по договору субподряда и в обязанности Агапова А.М. не входили, при этом, суд сослался на нормативные акты, из которых следует, что результатом работ является построенный объект, а не набор из оборудования и материалов.

Утверждает, что фактически был выявлен лишь недостаток при оформлении документов о ходе реализации строительства объекта «Реконструкция трамвайной линии к чемпионату мира по футболу 2018 в г.Самаре», ссылаясь на показания свидетеля ФИО13 (заместителя руководителя Департамента), ФИО14, специалиста ФИО15, переписку между ООО «Импульс Автоматика» и АО «ВТС Метро», отсутствие подписи Агапова А.М. в документах, подтверждающих установку программного обеспечения и доверенности на подписание актов по форме КС-2, отсутствие обязанности у Агапова А.М. извещать Департамент градостроительства г.о.Самара об установке иного программного обеспечения, наличие в исполнительной документации, подготовленной Агаповым А.М. достоверной информации о применении программного обеспечения, и полагает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, не подтверждаются доказательствами, а ответственность за содержание акта КС-2 лежит на иных лицах, а не на Агапове А.М. согласно должностным инструкциям.

Просит учесть, что Агапов А.М. руководствовался рабочей документацией, которая имеет обязательную силу для субподрядчика, согласно его расчета денежные средства от экономии направлены на исполнение договора субподряда, корыстной цели и мотива у него не было.

При этом, просит учесть, что выявленный недостаток в оформлении документов устранен путем взыскания по решению арбитражного суда с АО «ВТС Метро» в пользу Департамента градостроительства г.о.Самара разницы в стоимости оборудования, а социально значимый объект, сданный к повышению престижа Самарской области вовремя к Чемпионату мира по футболу 2018 года несколько лет с успехом функционирует.

Вместе с тем, полагает, что в материалах дела акты КС-2, признанные вещественными доказательствами, изначально содержали иные сведения, однако суд уклонился от исследования данных обстоятельств, отказа в назначении комплексной трасологической и технико-криминалистической экспертизы документов, нарушив право на защиту.

Кроме того, суд положил в основу приговора недопустимые доказательства: справки о расшифровке аудиозаписи телефонных разговоров, фонограммы, протоколы осмотра, достоверность которых не проверена в установленном законом порядке, выявленные противоречия в указанных датах не устранены.

Обращает внимание, что Агаповым А.М. предпринимались действия, направленные на заключение договора с производителем Скада НПТ Эксперт, что подтверждается осмотром его телефона, наличием сообщений

Считает, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства стороны защиты о вызове свидетеля ФИО16, который является сотрудником ООО «Энергопромавтоматизация» и делал презентацию продукции в МП г.Самара ТТУ и АО «ВТС Метро» до заключения договора субподряда ООО «Росэлектрик», а также назначении комплексной строительной финансовой экспертизы, поскольку возникли сомнения в возможности реализации строительства объекта на основании проектного решения согласно сметам без их изменения. Между тем, суд сделал вывод о том, что стороной защиты не предоставлено доказательств невозможности реализации строительства объекта по сметам, что нарушило принципы состязательности и презумпции невиновности.

Полагает, что справка КСП от 24 июля 2019 года по проверке исполнения договора субподряда от 21 декабря 2017 года №236/17 не полная и необоснованная, аудитор ФИО17 в суде пояснила, что не обладает информацией и компетенцией для оценки соблюдения Департаментом градостроительства городского округа Самара положений закона о государственных и муниципальных закупках, а, следовательно, подготовлена некомпетентным лицом.

Выражает несогласие с выводами суда первой инстанции о том, что коммерческое предложение, приложение к договору субподряда от 21 декабря 2017 года №236/17, заверенная банком копия реестра платежей, два варианта акта по форме КС-2 и иные документы, представленные стороной защиты, не имеют отношения к предмету доказывания, поскольку они могли существенно повлиять на выводы суда. Также считает выводы суда апелляционной инстанции, дополнительно исследовавшего доказательства стороны защиты, о том, что эти доказательства не опровергают выводов суда первой инстанции неприемлемыми. Утверждает, что из представленных документов, в том числе подтверждающих осмотр жилого помещения Агапова А.М. сотрудниками ФСБ за год до возбуждения уголовного дела, из переписки по электронной почте, следует, что проверка в отношении Агапова А.М. проводилась необъективно.

Кроме того, считает, что в части гражданского иска принято незаконное решение о признании за Администрацией г.о.Самара права на удовлетворения гражданского иска по уголовному делу, что является повторной попыткой взыскать денежные средства при наличии решения арбитражного суда, а кроме того Администрация г.о.Самара исковых требований не предъявляла, иск заявлен прокурором.

Просит отменить судебные решения и прекратить производство по делу в отношении Агапова А.М. на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ, признав за ним право на реабилитацию в соответствии со ст.134 УПК РФ, в признании за Администрацией г.о.Самара права на удовлетворение гражданского иска, заявленного прокурором г.Самара, отказать. В случае направлении дела на новое рассмотрение либо прокурору, просит изменить меру пресечения Агапову А.М. на подписку о невыезде.

В кассационной жалобе с дополнением защитник осужденного Меркулова Э.И. адвокат Хамитова Н.В. оспаривает состоявшиеся судебные решения, считая их незаконными и необоснованными. Указывает, что заключенным между ООО «ВТС Метро» и Департаментом градостроительства г.о.Самара муниципальным контрактом №00051 от 27 апреля 2017 года и проектной документации была предусмотрена установка конкретного программного обеспечения. Вместе с тем, управлением комплексного проектирования Департамента утверждена рабочая документация, разработанная ООО «Ральф» на выполнение работ по объекту и в ней программное обеспечение указано без конкретизации наименования программ с указанием завода производителя, что не в полной мере соответствовало проектной документации. Меркулов Э.И. назначен руководителем рабочей группы с правом подписи актов приемки КС-2, он участвовал в рабочих совещаниях, в том числе по выбору субподрядчика ООО «Росэлектрик», совместно с представителями Департамента и ТТУ.

Обращает внимание, что на совместных совещаниях обсуждался вопрос об установке иного, адаптированного под ТТУ, оборудования, чем то, которое определено в проектной документации и замена программного обеспечения была мотивирована тем, что оно уже хорошо показало себя в работе РЖД и поможет интегрировать систему заказчика в общую систему, обеспечит соблюдение сроков сдачи объекта.

Указывает, что рабочая документация, подготовленная ООО «ВТС-Проект», была согласована с Департаментом градостроительства, о чем свидетельствует штамп «в производство работ». При этом, при подписании акта соответствие ПО фактически установленному не проверялось, однако причины этого судом не устанавливались.

Обращает внимание, что установленное программное обеспечение работает и обеспечивает функционал, предусмотренный договором.

Вместе с тем, указывает, что решением арбитражного суда иск Департамента градостроительства городского округа Самара был удовлетворен и денежные средства в размере 9434556,22 рубля как неосновательное обогащение было возвращено Департаменту. При этом, по результатам проведенной арбитражным судом экспертизы эксперт пришел к выводу, что техническое задание не содержит никаких требований к программно-техническим средствам SKADA и никакой другой документации не представлено, в связи с чем оценить выполнение заданных контрактом функций не представляется возможным. Кроме того, эксперт определил вероятную рыночную стоимость фактически установленного программного обеспечения 1920000 рублей.

Считает, что судом необоснованно при рассмотрении уголовного дела было отказано в проведении судебной экспертизы и рыночная стоимость программного обеспечения следствием не установлена.

Одновременно указывает, что у Меркулова Э.И. не было мотива хищения денежных средств, он не давал указания заменить программное обеспечение на более дешевое, не является собственником юридических лиц и не имеет права распоряжения денежными средствами АО «ВТС Метро» и ООО «Росэлектрик», доказательств сговора его с кем-либо не имеется.

Полагает, что наличие неоднократных совещаний с участием представителей заказчика, генподрядчика, субподрядчика и иных организаций с составлением акта о согласовании замены программного обеспечения доказывают отсутствие обмана или злоупотребления доверием со стороны Меркулова Э.И., что исключает состав преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ. При этом, Меркулов Э.И. не вводил никого в заблуждение относительно программного обеспечения, фактически установленного на объекте, а вывод суда об обратном несостоятелен, поскольку представитель Департамента убедил всех на рабочем совещании, что и так согласуют изменения.

Кроме того, считает, что Меркуловым Э.И. свои должностные обязанности и функции выполнены в полном объеме, выводы суда о том, что он выполнял организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции в коммерческой организации не основаны на его должностной инструкции, не предусматривающей такие обязанности.

Указывает, что Меркулов Э.И. проявил невнимательность и не убедился какое именно программное обеспечение указано в итоговой документации в связи с загруженностью и большим объемом подписываемой документации. Вместе с тем, указывает, что Меркулов Э.И. не знал, что имелась возможность указать фактически установленное программное обеспечение, что необходимо было заключить дополнительное соглашение, которое он сам не мог заключить, а также не знал, что Агапов А.М. дал указание ФИО18 о внесении корректировки в локальный сметный расчет в части изменения позиций программного обеспечения.

Полагает, что суд не принял во внимание показания ФИО19 о том, что в итоговой документации указано старое программное обеспечение из-за технической ошибки или ограниченного времени сотрудников, показания ФИО20 о том, что изменение в части программного обеспечения были внесены по коллегиальному решению, показания ФИО21 о том, что фактическое поставленное оборудование может работать с иным программным обеспечением, а также ФИО22, ФИО14, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26 о возможности внесения изменений в проектную документацию.

Считает, что инициировать прохождение государственной экспертизы нового проекта должен был заказчик, а не Меркулов Э.И., что подтверждается показаниями вышеуказанных свидетелей, однако суд не дал оценку доказательствам стороны защиты, не устранил противоречия в показаниях свидетелей, нарушив требования ст.ст.87,88 УПК РФ

Обращает внимание, что свидетели: ФИО27 подтвердил, что рабочую документацию утвердил Департамент; ФИО28 указал, что подписывал акты, а проверять должен был Богдан; ФИО29 указала, что если рабочая стадия согласована и подписана заказчиком, то подрядчик использует ее как основную; специалист ФИО30 указал, что замена программного обеспечения подрядчиком производится с письменного согласования заказчика до внесения изменений.

Считает выводы суда о том, что в Департамент градостроительства акт не направлялся и к контракту не приобщался, не подписан руководителями Департамента, АО «ВТС Метро» и ООО «Росэлектрик», не содержит печатей указанных лиц, а, следовательно, не может быть принят во внимание и свидетельствует о причастности Меркулова Э.И. к преступлению, необоснованными, поскольку Меркулов Э.И. не занимался вопросами корректировки проекта и изменений программного обеспечения, поскольку не разбирается в этом.

Утверждает, что преступного сговора между подсудимыми не было, денежные средства Меркулов Э.И. не похищал и не присваивал, суд необоснованно указал, что подсудимые при неустановленных обстоятельствах вступили в сговор на совершение совместного преступления. Меркулов Э.И. доверял Васильченко, который выбирал субподрядчика по телемеханике и принес акт выполненных работ на подпись.

Считает, что не доказано, что Меркулов Э.И. сознательно сообщил заведомо ложные, не соответствующие действительности сведения ли умолчал об истинных фактах либо принял на себя обязательства с намерениями его не выполнить.

Полагает, что судом неверно квалифицированы действия Меркулова Э.И. как оконченное преступление, тогда как он права на чужое имущество не приобрел, не рассмотрен вопрос о переквалификации действия на ст.165 УК РФ либо ч.1 ст.293 УК РФ в связи с ненадлежащим исполнением им своих должностных обязанностей в соответствии с занимаемой должностью.

Просит учесть, что ущерб по делу возмещен, сумма неосновательного обогащения возвращена Департаменту.

Просит изменить судебные решения и переквалифицировать действия Меркулова Э.И. с ч.4 ст.159 УК РФ на ч.1 ст.293 УК РФ, производство по делу по ч.4 ст.159 УК РФ прекратить за отсутствием состава преступления.

В дополнении просит период содержания под стражей с даты вступления приговора в законную силу 22 декабря 2021 года до даты этапирования в колонию общего режима 5 марта 2022 года также зачесть в срок отбывания наказания из расчета один день нахождения в СИЗО за полтора дня лишения свободы.

В возражениях на кассационную жалобу заместитель прокурора Самарской области Маслов Т.В. просит судебные решения оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы уголовного дела, выслушав участвующих в судебном заседании лиц, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Уголовное дело рассмотрено в общем порядке судебного разбирательства, предусмотренном гл. гл. 35-39 УПК РФ.

Приговор соответствует положениям ст.ст.304-309 УПК РФ, в нем указаны обстоятельства преступного деяния, признанного судом доказанным, проанализированы доказательства и мотивированы выводы относительно квалификации преступления и виновности Агапова А.М. и Меркулова Э.И.

Требования ст.73 УПК РФ судом соблюдены.

Виновность осужденных в совершении преступления при обстоятельствах, изложенных в приговоре, установлена:

показаниями представителя потерпевшего ФИО32, свидетелей: ФИО33, ФИО34, ФИО35, ФИО36, ФИО27, ФИО37, ФИО38, ФИО12, ФИО22, ФИО26, ФИО39, ФИО23, которые являются сотрудниками АО «ВТС Метро»; свидетелей: ФИО40, ФИО41, ФИО42, которые являются сотрудниками «Росэлектрик»; свидетелей: ФИО43, ФИО44, которые являются сотрудниками МП г.о.Самара ТТУ; а также показаниями свидетелей: главного инженера ООО «Энергостройпроект» ФИО29, сотрудника ООО «Ральф» ФИО20, заместителя директора МБУ «Управление капитального строительства» ФИО14, сотрудников департамента градостроительства администрации г.о.Самара ФИО28, ФИО13; сотрудника государственной инспекции строительного надзора ФИО45, сотрудников ООО «НИИЭФА-Энерго» ФИО46 и ФИО47, сотрудника ООО «Энергопроавтоматизация» ФИО48, специалистов ФИО24, ФИО17, ФИО49, ФИО25, ФИО21, ведущего эксперта государственной экспертизы проектов строительства ФИО30, свидетелей ФИО50, ФИО51, ФИО52, ФИО53;

проектной документацией «Реконструкция трамвайной линии от пл.Урицкого до Московского шоссе со строительством новой трамвайной линии от ул.Ташкентской до стадиона к чемпионату мира по футболу 2018 года в г.Самаре»; муниципальным контрактом № 00051 от 24 апреля 2017 года, заключенным Департаментом градостроительства г.о.Самара с АО «ВТС-Метро»; договором субподряда № 236/17 от 21 декабря 2017 года, заключенным с ООО «Росэлектрик», протоколами осмотра предметов, счетами-фактуры, справками о стоимости работы, актами приемки выполненных работы КС-2; актом проверки порядка расходования бюджетных денежных средств и исполнения муниципального контракта от 27 апреля 2017 года №00051, подготовленного аудиторами Счетной палаты; приказами о приеме на работу, должностными инструкциями Агапова А.М. и Меркулова Э.И., приказом о назначении Агапова А.М. ответственным по проведению работ, подписание исполнительной документации по объекту реконструкции трамвайной линии до стадиона к чемпионату мира по футболу 2018 года в г.Самаре; приказом о наделении Меркулова Э.И. правом подписи генерального директора АО «ВТС Метро» по актам КС-2; расшифровками аудиозаписи телефонных переговоров Агапова А.М.;

и другими доказательствами, полное содержание которых приведено в приговоре и которые, в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, суд проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них, а также их совокупности дал надлежащую оценку, которая подробно изложена в приговоре и не вызывает сомнений в своей объективности и правильности. При этом суд указал основания и мотивы, по которым он принял одни доказательства в качестве достоверных и отверг другие.

Вопреки доводам кассационных жалоб защитников осужденных Агапова А.М. и Меркулова Э.И. представленные стороной защиты доказательства были исследованы судом и им дана надлежащая оценка в приговоре. Так, по ходатайству стороны защиты в судебном заседании допрошены и отражены в приговоре показания свидетелей ФИО54, ФИО55, специалиста ФИО15, оценка которым дана в совокупности с иными доказательствами по делу.

Доводы стороны защиты о незаконности проведенной в отношении Агапова А.М. проверки до возбуждения уголовного дела были предметом проверки суда, который пришел к верному выводу о том, что представленные материалы оперативно-розыскной деятельности являются допустимыми, получены в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», прослушивание телефонных переговоров Агапова А.М. производилось на основании судебного решения, материалы оформлены надлежащим образом и представлены в дело в установленном законом порядке.

На основе исследованных доказательств в их совокупности суд первой инстанции установил фактические обстоятельства и обоснованно пришел к выводу о виновности Агапова А.М. и Меркулова Э.И. в совершении инкриминируемого деяния, которое правильно квалифицировал по ч.4 ст.159 УК РФ как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное группой лиц по предварительному сговору, лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере. Мотивы принятого решения, в том числе и о наличии в действиях осужденных квалифицирующих признаков мошенничества, в приговоре приведены.

Содержание кассационных жалоб защитников осужденных о необоснованности осуждения Агапова А.М. и Меркулова Э.И., допущенных нарушениях уголовно-процессуального закона при исследовании доказательств по делу, недопустимости и недостаточности доказательств обвинения для вывода о совершении ими группой лиц по предварительному сговору с использованием своего служебного положения хищения чужого имущества путем обмана, по существу повторяют процессуальную позицию стороны защиты в судебном заседании, которая была в полном объеме проверена при рассмотрении дела судом первой и апелляционной инстанций и отвергнута как несостоятельная после исследования всех юридически значимых обстоятельств с приведением выводов, опровергающих доводы стороны защиты.

Вопреки утверждениям защитников адвокатов ФИО11, Евлановой Н.Ю., ФИО10 подвергать сомнению доказательства виновности Агапова А.М. и Меркулова Э.И., полагать о наличии условий для освобождения их от уголовной ответственности, у судов оснований не имелось.

Ссылки на отсутствие в действиях Агапова А.М. и Меркулова Э.И. состава преступления, поскольку ими программное обеспечение установлено в соответствии с рабочей документацией по согласованию с заказчиком Департаментом градостроительства г.о.Самары, а в актах приемки КС-2 указано иное программное обеспечение в соответствии с проектной документацией в связи с технической ошибкой и по невнимательности, противоречат установленным судом обстоятельствам умышленного хищения Агаповым А.М. и Меркуловым Э.И. денежных средств путем обмана с причинением ущерба Департаменту градостроительства городского округа Самара на сумму 9384627, 02 рублей, то есть в особо крупном размере.

Вопреки доводам жалоб защитников судом было установлено, что Меркулов Э.И., являясь заместителем генерального директора АО «ВТС-Метро» по производству, а с 1 сентября 2017 года директором по строительству, выполняя организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции в АО «ВТС Метро» на основании своей должностной инструкции (утверждена приказом от 1 сентября 2017 года №3), в соответствии с приказом №27 от 1 июня 2021 года наделенный правом подписи при оформлении актов приемки выполненных работ по форме КС-2 по объекту «Реконструкция трамвайной линии от площади Урицкого до Московского шоссе со строительством новой трамвайной линии от улицы Ташкентской до стадиона к чемпионату мира по футболу 2018 года в г.Самаре» (далее – объект строительства трамвайной линии к чемпионату мира по футболу 2018 года), работы по которому осуществлялись АО «ВТС Метро» на основании муниципального контракта №00051 от 24 апреля 2017 года, заключённого с Департаментом градостроительства городского округа Самара, а также являясь руководителем проектной группы по данному объекту и зная о несоответствии проектной документации рабочей документации в части установки конкретного программного обеспечения по управлению тяговыми подстанциями 1.1 SCADA NPT Expert Сервер ДП 1.2 SCADA NPT Expert, стоимостью с повышающим коэффициентом 9 504 296 рублей, не осуществив контроль соответствия проектной и рабочей документации и не принимая мер по устранению расхождений и подготовки новой документации в установленном законом порядке, дал указание об изготовлении технического задания в соответствии с проектной документацией, а после проведения конкурса и принятия конкурсной комиссией, в состав которой он (Меркулов Э.И.) входил, решения о выборе ООО «Росэлектрик» и заключения с данной организацией 21 декабря 2017 года договора субподряда №236/17 на выполнение работ по вышеназванному объекту строительства трамвайной линии к чемпионату мира по футболу 2018 года, в том числе установки названного программного обеспечения, вступил в предварительный сговор о совершении совместного преступления с заместителем директора по техническим вопросам ООО «Росэлектрик» Агаповым А.М., который выполнял организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции в ООО «Росэлектрик» и являлся ответственным лицом от ООО «Росэлектрик» за выполнение работ на указанном объекте по договору субподряда в силу должностной инструкции от 14 октября 2014 года и приказа от 21 декабря 2017 года о наделении правом подписи исполнительной документации по данному объекту.

Как установлено судом, Меркулов Э.И. и Агапов А.М., используя свое служебное положение и распределив между собой роли во исполнение единого преступного умысла, направленного на хищение чужого имущества путем обмана, в период с 21 декабря 2017 года по 29 января 2018 года, приискали ООО «Импульс-Автоматика», занимающееся производством и поставкой программного обеспечения, схожего с программным обеспечением, указанным в проектной документации. Агапов А.М. провел переговоры с представителем данной организации ФИО46, после чего убедил директора ООО «Росэлектрик» ФИО41 подписать договора поставки с ООО «Импульс-Автоматика» от 29 января 2018 года иного программного обеспечения по меньшей цене – 1600000 рублей. Затем в период с 29 марта 2018 года по 20 апреля 2018 года Агапов А.М., действуя во исполнение совместного с Меркуловым Э.И. единого преступного умысла, направленного на хищение денежных средств Департамента градостроительства г.о.Самара, проконтролировал установку на объекте строительства трамвайной линии к чемпионату мира по футболу 2018 года, не соответствующего проектной документации комплекта программного обеспечения ООО «Импульс-Автоматика», а Меркулов Э.И. в срок до 24 апреля 2018 года передал Агапову А.М. локальный сметный расчет для формирования сметных расчетов и актов приемки выполненных работ между АО «ВТС Метро» и ООО «Росэлектрик» по форме КС-2 без внесения изменений в наименование вышеприведенного программного обеспечения. Агапов А.М. в свою очередь передал указанный сметный расчет и техническое задание ФИО18 для формирования актов выполненных работ в соответствии с проектом, а последний передал их ФИО53, которой подготовлены локальный сметный расчет и акт о приемке выполненных работ от 20 апреля 2018 года, согласно которым на объекте установлено программное обеспечение в соответствии с проектной документацией. После чего, Агапов А.М. указанные документы предоставил ФИО41, который введенный в заблуждение относительно их достоверности, подписал их, а затем они переданы в АО «ВТС Метро» и на их основании подготовлен акт выполненных работ №210 от 20 апреля 2018 года между АО «ВТС Метро» и Департаментом градостроительства г.о.Самара, который подписан Меркуловым Э.И., передан им в Департамент градостроительства г.о.Самары и на основании данного акта Департаментом градостроительства г.о.Самары перечислено АО «ВТС Метро» в счет оплаты работ в том числе и за программное обеспечение, указанное в акте - 1.1 SCADA NPT Expert Сервер ДП 1.2 SCADA NPT Expert, стоимостью 10984627,02 рубля, тогда как фактически установлено программное обеспечение ООО «Импульс-Автоматика» стоимостью 1600000 рублей. Таким образом, в результате незаконных действий Меркулова Э.И. и Агапова А.М. Департаменту градостроительства г.о.Самара причинен ущерб в особо крупном размере на сумму 9384627,02 рубля.

Предложенные защитниками осужденных суждения относительно оценки доказательств и причастности Агапова А.М. и Меркулова Э.И. к совершенному преступлению являются их субъективным мнением, противоречащим установленным обстоятельствам и представленным доказательствам, и не могут являться основанием к отмене приговора и апелляционного определения, поскольку выводы судов первой и апелляционной инстанции не вызывают сомнений.

Доводы защитников по существу сводятся к переоценке доказательств, аналогичны ранее рассмотренным утверждениям об отсутствии состава преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ, опровергнуты и получили надлежащую оценку в состоявшихся судебных решениях, с выводами которых соглашается судебная коллегия, в связи с чем не усматривает оснований для их повторного изложения.

Суды пришли к правильному выводу о том, что в силу должностных обязанностей и специального полномочия осужденные были наделены организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями при исполнении муниципального контракта № 00051 от 24 апреля 2017 года и договора субподряда №236/17 от 21 декабря 2017 года, что позволило Меркулову Э.И. и Агапову А.М. в силу выполняемых ими служебных обязанностей совершить инкриминируемое преступление.

При этом, осужденные действовали совместно, согласованно, в соответствии с отведенной каждому из них ролью согласно предварительной договоренности о совершении преступления с целью завладения денежными средствами Департамента градостроительства администрации г.о.Самара путем сообщения ложных сведений относительно фактически установленного программного обеспечения иного наименования и меньшей стоимостью, чем предусмотрено проектной документацией, в актах приемки выполненных работ по форме КС-2, подготовленных ими от имени субподрядчика и подрядчика в рамках выполнения работ по объекту строительства новой трамвайной линии до стадиона к чемпионату мира по футболу 2018 года в г.Самаре.

Размер ущерба судом определен правильно, исходя из разницы стоимости фактически установленного программного обеспечения, не соответствующего проектной документации, и суммы перечисленных денежных средств Департаментом градостроительства г.о.Самары за программное обеспечение, указанное в акте КС-2 согласно проектной документации, и составил 9 384 627, 02 рублей, который в соответствии с примечанием 4 к ст.158 УК РФ, судом верно признан особо крупным размером.

Отклоняя доводы стороны защиты об осведомленности заказчика – Департамента градостроительства г.о.Самары о замене программного обеспечения на объекте строительства и согласовании данной замены, суды пришли к обоснованному выводу, что заказчик в установленном законом порядке не был уведомлен о такой замене, а ссылка на участие руководителя управления капитального строительства Департамента градостроительства г.о.Самары ФИО28 не состоятельна, поскольку в его полномочия не входило единолично согласовывать изменение проекта и условий договора. Суд также отметил, что технические характеристики программного обеспечения представителю МП г.о.Самары ТТУ ФИО43 стали известны только при его установке, что свидетельствует о том, что и МП г.о.Самары ТТУ не было известно о согласовании замены программного обеспечения на фактически установленное.

Ссылки авторов жалоб на решение Арбитражного суда Самарской области 20 мая 2021 года, которым частично удовлетворены исковые требования Департамента градостроительства г.о.Самара и с АО «ВТС Метро» в пользу Департамента градостроительства г.о.Самара взысканы 9144700 рублей основного долга, а также 289856,22 рубля судебных расходов, в подтверждение довода об отсутствии состава преступления в действиях осужденных, несостоятельна, поскольку названным решением установлен лишь факт получения АО «ВТС Метро» неосновательного обогащения в результате установки в рамках муниципального контракта № 00051, заключенного 24 апреля 2017 года Департаментом градостроительства г.о.Самара с АО «ВТС Метро» программного обеспечения, не соответствующего проектной документации. При этом, из данного решения следует, что ответчиком АО «ВТС Метро» не оспаривался факт установки иного программного обеспечения, а довод ответчика о том, что замена программного обеспечения была согласована с Департаментом градостроительства г.о.Самара не нашел своего подтверждения, поскольку доказательств подписания необходимой документации надлежаще уполномоченным лицом суду не было представлено. Арбитражный суд также отметил, что независимо от согласования замены в акте выполненных работ необходимо было указать фактически установленное программное обеспечение, а не завышать объем выполненных работ в акте формы КС-2. Вместе с тем, в решении арбитражного суда не указано по вине каких должностных лиц ответчика произошло неосновательное обогащение.

Установленные решением арбитражного суда обстоятельства не противоречат выводам суда в приговоре о совершении осужденными с целью получить для себя и третьих лиц АО «ВТС Метро» и ООО «Росэлектрик» имущественной выгоды мошенничества, то есть хищения имущества Департамента градостроительства г.о.Самара путем обмана, при указанных в приговоре обстоятельствах.

Утверждения защитников о недопустимости и недостоверности представленных стороной обвинения доказательств, в том числе справок о расшифровке телефонных переговоров протоколов осмотра, а также о не установлении размера причиненного ущерба потерпевшему, проверялись судами первой и апелляционной инстанций, были признаны несостоятельными с приведением мотивов принятых по этим вопросам решений.

Вопреки доводам кассационных жалоб судебное следствие согласно протоколу судебного заседания проведено в целом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Все заявленные сторонами ходатайства были разрешены судом в зависимости от их значения для правильного разрешения дела, с принятием по ним должных решений и их убедительной мотивацией. Необоснованных отказов в удовлетворении ходатайств участников процесса судами не допущено. Представленные сторонами доказательства судами были исследованы, им дана оценка в судебных решениях.

Обоснованный и мотивированный отказ председательствующего судьи в удовлетворении ходатайств стороны защиты о назначении трасологической, технико-криминалистической, строительно-финансовой, экономической экспертизы, о вызове и допросе в судебном заседании свидетеля ФИО16, который делал презентацию продукции в МП г.Самара ТТУ и АО «ВТС Метро», не может расцениваться как нарушение процессуальных прав, в том числе прав стороны защиты, а также не свидетельствует о проявлении судьей обвинительного уклона.

Уголовное дело рассмотрено судом с соблюдением принципов состязательности сторон и презумпции невиновности. Из протокола судебного заседания видно, что суд создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав. Сторона обвинения и сторона защиты активно пользовались правами, предоставленными им законом, в том числе исследуя представляемые доказательства, участвуя в разрешении процессуальных вопросов. Основанные на законе мнения и возражения сторон судом принимались во внимание.

Процедура судебного разбирательства дела в судах первой и апелляционной инстанций в целом соответствует установленной УПК РФ. Каких-либо данных, свидетельствующих о нарушении прав участников уголовного судопроизводства, в том числе связанных с реализацией права на защиту, влекущих отмену судебных решений суда первой и апелляционной инстанции не установлено.

Суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность приговора по доводам апелляционных жалоб и представления прокурора, которым дал оценку, что отражено в апелляционном определении.

Апелляционное определение в целом соответствует требованиям ст.389.28 УПК РФ.

При этом, вопреки доводам кассационных жалоб защитников существенных нарушений требований ст.389.13 УПК РФ не допущено.

При рассмотрении уголовного дела судом апелляционной инстанции приобщенные к жалобам и представленные в судебное заседание дополнительные документы, в том числе информация на сайте государственных закупок, переписка с ООО «Импульс Автоматика», протокол обследования жилого помещения Агапова А.М., были исследованы и им дана надлежащая оценка.

Кроме того, были исследованы представленные защитниками в суд апелляционной инстанции со ссылкой на фактическое устранение последствий от действий осужденных сведения о возвращении по решению Арбитражного суда Самарской области №А55-35642/2019 года от 20 мая 2021 года на основании платежного поручения от 2 ноября 2011 года денежных средств, неосновательно полученных АО «ВТС Метро», в том числе основного долга (стоимость программного обеспечения по оценке Арбитражного суда) в размере 9144700 рублей.

Выводы суда апелляционной инстанции о том, что не имеется оснований для признания данного обстоятельства, смягчающим наказание осужденных, предусмотренным п. «к» ч.1 ст.61 УК РФ, вопреки доводам кассационной жалобы, являются обоснованными, поскольку данная сумма была взыскана в рамках исполнительного производства, то есть принудительно.

Вопреки доводам кассационных жалоб суд апелляционной инстанции с учетом указанного решения арбитражного суда обоснованно признал за потерпевшим - Администрацией городского округа Самара право на удовлетворение иска, заявленного в интересах муниципального образования городского округа Самара в лице Администрации городского округа Самара, о возмещении материального ущерба, причиненного преступлением и передал вопрос о размере возмещения гражданского иска для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства в соответствии с ч.2 ст.309 УПК РФ.

Оснований для признания смягчающим наказание обстоятельством совершение преступления при исполнении приказа или распоряжения (п. «ж» ч.1 ст.61 УК РФ), на что ссылается в кассационной жалобе защитник Евланова Н.Ю., не имеется, поскольку судом не установлено исполнение осужденными при совершении преступления чьего-либо незаконного приказа или распоряжения.

Вместе с тем, приговор и апелляционное определение в отношении Агапова А.М. и Меркулова Э.И. подлежат изменению по следующим основаниям.

В соответствии ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения, постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

К таким нарушениям относятся, в частности, неправильное применение судом уголовного закона при назначении виновному наказания.

Согласно ст. 6 УК РФ наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

В соответствии с ч. 2 ст. 43 и ч. 3 ст. 60 УК РФ наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений. При назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Назначая наказание, суд первой инстанции принял во внимание данные о личности Агапова А.М. и Меркулова Э.И., которые ранее не судимы, впервые привлекаются к уголовной ответственности, на учетах в психоневрологическом и наркологическом диспансерах не состоят, трудоустроены, женаты, имеют постоянное место жительства в г.Самаре, по месту жительства и работы характеризуются положительно.

Обстоятельств, отягчающих наказание Агапова А.М. и Меркулова Э.И. судом не установлено.

Смягчающими наказание обстоятельствами Агапову А.М. судом первой инстанции признаны: наличие на иждивении двух малолетних детей, в содержании и воспитании которых он принимает участие, оказание помощи матери пенсионного возраста.

Смягчающими наказание обстоятельствами Меркулову Э.И. судом первой инстанции признаны: наличие на иждивении малолетнего ребенка, поощрения за достигнутые результаты в профессиональной деятельности, наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка, последствия проведенной операции по удалению желчного пузыря супруги, оказание помощи родителям пенсионного возраста.

Суд первой инстанции не установил оснований для назначения дополнительного наказания в виде штрафа и ограничения свободы, достаточно мотивировав свои выводы.

Суд апелляционной инстанции, отклоняя доводы апелляционного представления о мягкости назначенного наказания, правильно указал, что каких-либо отягчающих наказание обстоятельств не установлено, а одна лишь тяжесть совершенного преступления и немотивированная ссылка на повышенную степень общественной опасности осужденных и на то, что они с самого начала ничего не признавали, не признали себя виновными, не является основанием для отмены приговора по мотиву чрезмерной мягкости назначенного наказания.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции дополнительно признал обстоятельствами, смягчающими наказание Агапову А.М. в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ - характеристики и коллективное обращение, положительно характеризующие осужденного и снизил назначенное Агапову А.М. наказание до 2 лет 11 месяцев лишения свободы.

Суд апелляционной инстанции, сославшись на вышеуказанные обстоятельства, указал, что соглашается с выводом суда первой инстанции о необходимости назначения Агапову А.М. и Меркулову Э.И. наказания в виде реального лишения свободы и об отсутствии оснований для применения положений ст.73 УК РФ, поскольку в приговоре невозможность назначения наказания не связанного с лишением свободы достаточно мотивирована.

Между тем, при назначении наказания Агапову А.М. и Меркулову Э.И. суд первой инстанции принял во внимание отсутствие отягчающих наказание осужденных обстоятельств, а также на наличие у них постоянного места жительства, семьи, малолетних детей, постоянной официальной работы, а также учел не все смягчающие наказание обстоятельства, часть которых дополнительно признана судом апелляционной инстанции.

При наличии вышеуказанных данных о личности Агапова А.М. и Меркулова Э.И. и смягчающих наказание обстоятельств, суд апелляционной инстанции привел лишь общие положения закона о назначении наказания, сославшись на приговор суда первой инстанции, и не указал мотивы, которые свидетельствовали бы об отсутствии возможности исправления Агапова А.М. и Меркулова Э.И. без реального отбывания наказания.

Судебная коллегия считает, что вывод об отсутствии оснований для применения ст.73 УК РФ противоречит установленным судами первой и апелляционной инстанции обстоятельствам и данным о личности осужденных Агапова А.М. и Меркулова Э.И., поскольку данные, характеризующие личность осужденных, смягчающие наказание обстоятельства, положительные характеристики их личности при отсутствии обстоятельств, отягчающих наказание, свидетельствуют о возможности исправления Агапова А.М. и Меркулова Э.И. без реального отбывания наказания, что является основанием для применения положений ст.73 УК РФ.

Также судами не учтено посткриминальное поведение осужденных, которые с момента совершения преступления и до постановления приговора (с 29 января 2018 по 6 сентября 2021 года) ни в чем предосудительном не были замечены, находились под подпиской о невыезде и взяты под стражу в зале суда.

При таких обстоятельства, судебная коллегия считает необходимым состоявшиеся судебные решения изменить, применить положения ст.73 УК РФ и считать условным назначенное Агапову А.М. и Меркулову Э.И. по ч.4 ст.159 УК РФ наказание в виде лишения свободы.

В соответствии с ч.5 ст. 73 УК РФ судебная коллегия считает необходимым возложить на осуждённых обязанности, исполнение которых в период испытательного срока будет способствовать их исправлению.

Иных существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявших на исход дела, и являющихся основанием для отмены или изменения судебных решений, по данному делу не усматривается.

На основании изложенного и руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14 - ст.401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Ленинского районного суда г. Самары Самарской области от 6 сентября 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 22 декабря 2021 года в отношении Агапова Александра Михайловича и Меркулова Эдуарда Ивановича изменить:

- с применением ст. 73 УК РФ назначенное Агапову Александру Михайловичу по ч.4 ст.159 УК РФ наказание в виде 2 лет 11 месяцев лишения свободы считать условным и установить ему испытательный срок 3 года;

- возложить на Агапова А.М. обязанности в период испытательного срока не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного; являться один раз в месяц на регистрацию в указанный орган в установленный данным органом день.

- Агапова Александра Михайловича из исправительного учреждения освободить.

- с применением ст. 73 УК РФ назначенное Меркулову Эдуарду Ивановичу по ч.4 ст.159 УК РФ наказание в виде 3 лет лишения свободы считать условным и установить ему испытательный срок 3 года;

- возложить на Меркулова Э.И. обязанности в период испытательного срока не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного; являться один раз в месяц на регистрацию в указанный орган в установленный данным органом день.

- Меркулова Эдуарда Ивановича из исправительного учреждения освободить.

В остальной части указанные судебные решения оставить без изменения, кассационные жалобы защитников осужденного Агапова Александра Михайловича адвокатов Яблокова В.А. и Евлановой Н.Ю., защитника осужденного Меркулова Эдуарда Ивановича адвоката Хамитовой Н.В. – удовлетворить частично.

Определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации по правилам главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий Подпись

Судьи Подписи

Копия верна

Судья

Определение29.06.2022