Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела уголовное дело по кассационным жалобам осужденного ФИО1 и его защитника адвоката Хакимова Н.С. на апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 27 мая 2021 года.

Заслушав доклад судьи Якушевой Е.В., выступления осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката Хакимова Н.С., поддержавших доводы жалобы, прокурора Дупака Д.О., полагавшего, что апелляционное определение не подлежат отмене, судебная коллегия

установила:

приговором Автозаводского районного суда г. Тольятти Самарской области от 18 января 2021 года,

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, судимый 18 марта 2020 года Комсомольским районным судом г. Тольятти по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст.291 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 300 000 рублей,

осужден по ч. 6 ст. 159 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ снижена категория преступления с тяжкого на преступление средней тяжести и наказание в виде лишения свободы постановлено отбывать в колонии-поселение, в которую ФИО2 следовать самостоятельно за счет государства.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Приговор Комсомольского районного суда г.Тольятти от 18 марта 2020 года постановлено исполнять самостоятельно.

Отменен арест, наложенный на недвижимое имущество, принадлежащее ФИО9

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 27 мая 2021 года приговор изменен: учтено в качестве смягчающего наказания обстоятельства на основании ч.2 ст.61 УК РФ наличие на иждивении матери – инвалида второй группы; переквалифицированы действия ФИО1 с ч.6 ст.159 УК РФ на ч.4 ст.159 УК РФ, по которой назначено наказание 2 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима; исключено из описательно – мотивировочной и резолютивной частей приговора применение ч.6 ст.15 УК РФ.

Мера пресечения ФИО1 изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на содержание под стражей, взят под стражу в зале суда. Срок наказания исчислен с 27 мая 2021 года.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

ФИО1 признан виновным и осужден с учетом внесенных апелляционным определением изменений за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Преступление совершено в период с 1 февраля 2016 года по 30 сентября 2017 года на территории Автозаводского района г.Тольятти Самарской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе с дополнениями осужденный ФИО1 оспаривает апелляционное определение, считая его незаконным и необоснованным. Указывает, что суд апелляционной инстанции неправильно применил уголовный закон, необоснованно сослался на то, что МП «СтавропольРесурсСервис» не является коммерческой организацией, не учел Устав данного предприятия, в связи с чем незаконно переквалифицировал его действия на ч.4 ст.159 УК РФ. Считает, что суд первой инстанции правильно квалифицировал его действия по ч.6 ст.159 УК РФ. Просит отменить апелляционное определение, направить дело на новое апелляционное рассмотрение, из-под стражи освободить.

В кассационной жалобе адвокат ФИО10 в интересах осужденного ФИО1 оспаривает апелляционное определение, считая его незаконным и необоснованным. Указывает, что суд апелляционной инстанции, не соглашаясь с приговором суда, неверно указал, что суд первой инстанции при признании совершения преступления в сфере предпринимательской деятельности необоснованно принял во внимание сведения только об одной из сторон договора ООО «Клининговая компания», тогда как второй стороной является предприятие, созданное в целях обеспечение муниципального района стратегически важными ресурсами жилищно-коммунального хозяйства и не преследует цели извлечения прибыли, имеет социальную направленность – МП м.р. Ставропольский «СтавропольРесурсСервис». Между тем, по мнению заявителя, судебная коллегия не приняла во внимание Устав указанного предприятия, в п.2.2 которого указано, что предприятие является коммерческой организацией, которые в силу ч.1 ст.50 ГК РФ преследуют цель извлечение прибыли. Данное обстоятельство подтвердила и свидетель ФИО11, пояснив, что предприятие создано для получения прибыли и может заниматься коммерческой деятельностью. Вместе с тем, обращает внимание, что 26 марта 2017 года ФИО1 был дисквалифицирован с должности руководителя ООО «Клининговая компания» по постановлению мирового судьи и не мог заниматься предпринимательской деятельностью и хищением денежных средств по 30 сентября 2017 года, в связи с чем судебная коллегия должна была установить похищенные денежные средства в данный период и способ хищения. Кроме того, считает, что суд первой инстанции привел убедительные основания для снижения категории преступления с тяжкого на преступление средней тяжести, а судебная коллегия указание на это исключила неправильно. Просит отменить апелляционное определение и направить дело на новое апелляционное рассмотрение.

В возражениях на кассационную жалобу заместитель прокурора Самарской области Маслов Т.В. просит апелляционное определение оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы уголовного дела, выслушав участвующих в судебном заседании лиц, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения, постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В соответствии с требованиями ст. 389.28 УПК РФ и разъяснениями, содержащимися в п. 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 ноября 2012 года № 26 «О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции, отменяя или изменяя приговор либо иное судебное решение, суд апелляционной инстанции обязан указать, какие именно нарушения закона послужили основанием для этого. Решение суда об оставлении приговора, определения, постановления без изменения, а жалобы или представления без удовлетворения также должно быть мотивированным.

Согласно нормам главы 45.1 УПК РФ и исходя из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 8 июля 2004 года № 237-О, в соответствии с положениями ст. 389.28 УПК РФ в их системном единстве с требованиями ч. 4 ст. 7 УПК РФ суд апелляционной инстанции должен привести в постановлении (определении) обоснованные и убедительные мотивы принятого решения, изложить и опровергнуть доводы, содержащиеся в жалобах, указать в постановлении (определении) доказательства, в силу которых эти выводы признаны неправильными или несущественными.

Таким образом, излагаемые в решении суда апелляционной инстанции выводы должны сопровождаться анализом доказательств, положенных в основу приговора.

В нарушение требований ч.4 ст.389.28 УПК РФ в апелляционном определении допущены противоречия в описательно-мотивировочной части относительно установленных судом фактических обстоятельств и квалификации действий осужденного.

Так, судом первой инстанции установлены следующие обстоятельства совершенного ФИО1 преступления.

ФИО1 и ФИО13, не подозревающая о преступных намерениях ФИО1, в период времени не позднее 23 сентября 2015 года, приняли решение об учреждении ООО «Клининговая Компания» (далее – Общество), о чем был заключен договор №1 от 23 сентября 2015 года, в п.8.1.2. которого указано, что единоличным исполнительным органом данного общества является директор. Основным видом экономической деятельности по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности (далее - ОКВЭД) Общества является: 68.32.1 - управление эксплуатацией жилого фонда за вознаграждение или на договорной основе. 30 сентября 2015 года Общество зарегистрировано и постановлено на учет в МИФНС России №19 по Самарской области.

22 октября 2015 года директором Общества избран на внеочередном общем собрании участников Общества ФИО1, который в соответствии с разделом 12 Устава ООО «Клининговая компания» является единоличным исполнительным органом Общества, в том числе, без доверенности действует от имени Общества, представляет его интересы и совершает сделки от его имени, принимает решение по другим вопросам, связанным с деятельностью Общества, не входящие в компетенцию Общего собрания участников. С целью осуществления финансово-хозяйственной деятельности директор ООО «Клининговая Компания» ФИО1 открыл расчетные счета (далее – р/с) Общества в ПАО «АК Банк» и ПАО «Сбербанк России».

4 декабря 2015 года между Администрацией муниципального района Ставропольский Самарской области и ООО «Клининговая Компания» в лице директора ФИО1, заключен договор управления многоквартирными домами №471 (список домов является приложением к договору), по условиям которого Общество обязалось оказывать услуги и выполнять работы по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирных домах согласно приложению, а также предоставлять коммунальные услуги и осуществлять иную направленную на достижение целей управления многоквартирными домами.

В тот же день, 4 декабря 2015 года ФИО1 от имени Общества заключил договора с ООО «Кварплата 24» № на оказание услуг по расчету оплаты за ЖКУ, согласно которому ООО «Кварплата 24» производит расчеты оплаты за жилое помещение и коммунальные услуги по лицевым счетам многоквартирных домов находящихся в управлении Общества, а также с ООО ЕИРЦ «Кварплата 24» №ПС о приеме платежей за жилое помещение и коммунальные услуги, в соответствии с которым ООО ЕИРЦ «Кварплата 24» осуществляет прием платежей за коммунальные услуги и жилые помещения, находящиеся в управлении Общества, аккумулирует на своем целевом расчетном счете суммы принятых платежными системами платежей, при перечислении денежных средств на расчетный счет ООО «Клининговая Компания» удерживает ставку вознаграждения от суммы платежа в размере 2,5%.

После заключения вышеуказанных договоров, ФИО1, являясь директором ООО «Клининговая Компания», имея умысел на хищение денежных средств МП м.р. Ставропольский «СРС», путем обмана, в крупном размере, заключил ряд договоров с МП м.р. Ставропольский «СРС», не намереваясь исполнять свои обязательства по ним, а именно: договор №361/ОТ/16 от 01.02.2016г. на сбор и вывоз отходов ТБО и ЖБО; договор №362-ХВ/16 от 01.02.2016г. на поставку коммунального ресурса: холодного водоснабжения и прием сточных вод; договор №363-Т-ГВ/16 от 01.02.2016г. на отпуск тепловой энергии в виде горячей воды и горячего водоснабжения. Конечным потребителями поставляемых ресурсов в адрес ООО «Клининговая Компания» являются собственники и наниматели помещений расположенных по адресам жилых домов, переданных в управление Обществу.

МП м.р. Ставропольский «СРС» в рамках исполнения вышеуказанных договоров за период 1 февраля 2016 года по 4 октября 2017 года поставило ресурсы в адрес ООО «Клининговая Компания» на общую сумму 14554220,52 рублей.

Согласно заключению эксперта №8 от 25 марта 2020 года за период времени с 1 февраля 2016 года по 30 сентября 2017 года жителями многоквартирных домов на расчетный счет ООО ЕИРЦ «Кварплата 24» произведена оплата услуг, оказываемых МП м.р. Ставропольский «СРС» на общую сумму 3995950,77 рублей, а ООО ЕИРЦ «Кварплата 24» осуществило перевод с учетом вычета 2,5 % (94746,64 рублей) на расчетные счета ООО «Клининговая Компания» денежные средства предназначенных на оплату услуг ресурсоснабжающей организации - МП м.р. Ставропольский «СРС» на общую сумму 3 695 119,16 рублей.

ФИО1 в период с 1 февраля 2016 года по 25 июля 2017 года, являясь директором Общества, а с 26 июля 2017 года по 30 сентября 2017 года, не являясь директором, но фактически исполняя обязанности директора, обладая единоличным доступом к расчетным счетам организации и правом распоряжения денежными средствами, реализуя свой преступный умысел, направленный на хищение денежных средств предназначенных на оплату энергоресурсов, поставляемых МП м.р.Ставропольский «СРС», в крупном размере, и не намереваясь исполнять обязательства по вышеназванным договорам, заключенным с МП м.р. Ставропольский «СРС», заведомо зная, что в соответствии с п. 4 ст.22 Федерального закона от 27.07.2010г. №190-ФЗ «О теплоснабжении» установлен запрет на ограничение неплательщикам-потребителям поставок тепловой энергии, теплоносителя; в соответствии с п. «в» п.119 Постановления Правительства РФ от 06.05.2011г. № 354 при непогашении образовавшейся задолженности исполнитель приостанавливает предоставление такой коммунальной услуги за исключением отопления, а в многоквартирных домах также за исключением холодного водоснабжения, в нарушение требований п.6 и п.7 Постановления Правительства РФ от 28.03.2012г. № 253 «О требованиях к осуществлению расчетов за ресурсы, необходимые для предоставления коммунальных услуг», согласно которым платежи исполнителя подлежат перечислению в пользу ресурсоснабжающих организаций не позднее рабочего дня, следующего за днем поступления платежей потребителей исполнителю, денежные средства, поступившие на расчетный счет Общества в сумме 3695119,16 рублей на расчетный счет МП м.р. Ставропольский «СРС» не перевел, а, действуя как единоличный исполнительный орган ООО «Клининговая Компания», посредством снятия наличных денежных средств путем оформления денежных чеков, и неправомерного перевода денежных средств на банковские карты физических лиц, похитил их с расчетных счетов.

Указанные действия ФИО1 судом первой инстанции были квалифицированы по ч.6 ст.159 УК РФ как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, в крупном размере.

Изменяя приговор суд апелляционной инстанции указал, что судом первой инстанции дана верная оценка положенным в основу приговора доказательствам и вывод суда о виновности осужденного в совершении хищения при обстоятельствах, изложенных в приговоре является правильным, однако выводы о том, что преступление совершено в отношении МП м.р.Ставропольский «СРС» в сфере предпринимательской деятельности не верный, что привело к неправильной квалификации содеянного и переквалифицировал действия ФИО1 на ч.4 ст.159 УК РФ, сославшись на п.11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 года № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», согласно которому сторонами по договору в сфере предпринимательской деятельности являются только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации.

В основание изменения приговора суд апелляционной инстанции сослался на Устав МП м.р. Ставропольский «СРС», в частности на п.п. 1.4, 3.1 о том, что учредителем и собственником предприятия является муниципальный район Ставропольский Самарской области, полномочия которого осуществляет администрация и целью создания предприятия является организация хозяйственной деятельности в сфере водоснабжения, водоотведения и теплоснабжения в целях обеспечения муниципального района Ставропольский стратегически важными ресурсами жилищно-коммунального хозяйства, и пришел к выводу, что данное предприятие не преследует цели извлечения прибыли и имеет социальную направленность.

Между тем, судом апелляционной инстанции не учтено, что в силу п.2.2 Устава МП м.р. Ставропольский «СРС» данное предприятие является коммерческой организацией, имеет обособленное имущество, самостоятельный баланс (пункт 2.3 Устава) и помимо цели, указанной в п.3.1 Устава вправе осуществлять другие виды деятельности, не противоречащие действующему законодательству (пункт 3.2 Устава).

При этом, судом апелляционной инстанции не принято во внимание, что согласно ч.1, ч.2 ст.50 ГК РФ коммерческими организациями являются организации, преследующие извлечение прибыли. Юридические лица, являющиеся коммерческими организациями, могут создаваться в организационно-правовых формах государственных и муниципальных унитарных предприятий.

В силу ст.2 ФЗ РФ от 4 ноября 2002 года №161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» унитарным предприятием признается коммерческая организация, не наделенная правом собственности на имущество, закрепленное за ней собственником. Государственные и муниципальные предприятия создаются в форме унитарных предприятий.

Кроме того, суд апелляционной инстанции в подтверждение своих выводов сослался, в том числе и на показания свидетеля ФИО14, из которых следует, что МП м.р. Ставропольский «СРС» по итогам деятельности перечисляет полученную прибыль в бюджет муниципального образования, однако оценку данным показаниям суд апелляционной инстанции не дал.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции указал, что в период с 26 июля 2017 года по 30 сентября 2017 года ФИО1 по постановлению мирового судьи был дисквалифицирован и не являлся директором ООО «Клининговая компания», в связи с чем не был уполномочен в установленном законом порядке осуществлять хозяйственную деятельность от имени юридического лица и, как следствие, его деятельность не может быть признана совершенной в сфере предпринимательства, к которой не может быть отнесена преступная деятельность по хищению имущества путем обмана, если она осуществлена под видом предпринимательской деятельности, незарегистрированным в установленном порядке лицом либо лицом, не уполномоченным действовать от имени хозяйствующего субъекта.

В то же время, ссылаясь на правильность установленных судом первой инстанции фактических обстоятельств, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что за весь указанный судом первой инстанции период с 01 февраля 2016 года по 30 сентября 2017 года действия ФИО1 следует квалифицировать как мошенничество, совершенное с использованием своего служебного положения.

Тем самым суд апелляционной инстанции фактически констатировал наличие полномочий ФИО1 как директора, использующего при совершении преступления и в период с 26 июля 2017 года по 30 сентября 2017 года, свое служебное положение.

При этом, судом апелляционной инстанции не учтены разъяснения в п.29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 года №48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», согласно которым под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными п. 1 примечаний к ст. 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным п. 1 примечаний к ст. 201 УК РФ (например, лицо, которое использует для совершения хищения чужого имущества свои служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации).

Таким образом, описательно-мотивировочная часть апелляционного определения содержит существенные противоречия относительно наличия элементов инкриминируемого ФИО1 преступления, исключающие возможность правильного понимания сути принятого судом решения, в котором помимо прочего отсутствует оценка всех представленных сторонами доказательств.

Допущенные судом апелляционной инстанции нарушения уголовно-процессуального закона являются существенными, повлиявшими на исход дела, влекущими отмену апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 27 мая 2021 года с передачей уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

При этом судебная коллегия не входит в обсуждение иных доводов кассационных жалоб, поскольку в силу ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ не вправе предрешать выводы, которые могут быть сделаны судом апелляционной инстанции при новом рассмотрении дела.

При новом апелляционном рассмотрении дела суду апелляционной инстанции надлежит учесть изложенное и дать оценку всем доводам кассационных жалоб, в том числе и в части применения ч.6 ст.15 УК РФ.

Как следует из апелляционного определения, исключая из приговора указание на применение положений ч.6 ст.15 УК РФ судебная коллегия мотивировала это тем, что ФИО1 вину признал лишь частично. Между тем, в силу закона применение положений ч.6 ст.15 УК РФ обусловлено фактическими обстоятельствами преступления и степенью его общественной опасности, а также наличием смягчающих и отсутствием отягчающих наказание обстоятельств, однако не отношением к содеянному виновного.

Учитывая содержащиеся в материалах дела сведения о личности ФИО1, положительные характеристики, наличие постоянного места жительства, судебная коллегия в соответствии со ст. ст. 97, 102, 255 УПК РФ избирает в отношении ФИО1 меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу.

На основании изложенного и руководствуясь п. 3 ч. 1 ст. 401.14- ст. 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационные жалобы осужденного ФИО1 и его защитника адвоката Хакимова Н.С. удовлетворить.

Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 27 мая 2021 года в отношении ФИО1 отменить, уголовное дело направить на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.

Избрать в отношении ФИО1 до вступления приговора в законную силу меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

ФИО1 из-под стражи освободить.

Определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации по правилам главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий (подпись)

Судьи (подписи)

Копия верна:

Судья

Постановление09.11.2021