Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденного Селиверстова Л.Н., адвоката Чачиной Г.Г. на приговор Октябрьского районного суда г. Ижевска Удмуртской Республики от 6 апреля 2021 года, апелляционное определение Верховного Суда Удмуртской Республики от 6 июля 2021 года.

Заслушав доклад судьи Даниловой И.Н., выступление осужденного Селиверстова Л.Н., защитника Чачиной Г.Г., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Нехаевой О.А. полагавшей необходимым апелляционное определение Верховного Суда Удмуртской Республики от 6 июля 2021 года отменить, передать дело на новое апелляционное рассмотрение, судебная коллегия

установила:

по приговору Октябрьского районного суда г. Ижевска Удмуртской Республики от 6 апреля 2021 года

Милостивенко З.С., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, не судим,

осужден по ч. 1 ст. 178 УК РФ и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 450 000 рублей.

В соответствии с ч. 5 ст. 72 УК РФ с учетом времени задержания и нахождения Милостивенко З.С. под домашним арестом с 24 июня 2017 года по 29 декабря 2017 года назначенное наказание в виде штрафа смягчено до 300 000 рублей.

Арест, наложенный на имущество Милостивенко З.С. – автомобиль «Мерседес Бенц» с государственным регистрационным знаком №, отменен.

Селивертов Л.Н., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец ДД.ММ.ГГГГ, гражданин РФ, не судим,

осужден по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 178 УК РФ и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 300 000 рублей.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 24, ч. 8 ст. 302 УПК РФ, ч. 1 ст. 78 УК РФ Милостивенко З.С. и Селиверстов Л.Н. от назначенного наказания освобождены.

Мера пресечения Милостивенко З.С. и Селиверстову Л.Н. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставлена без изменения, установив срок ее действия до вступления приговора в законную силу.

Приговором решен вопрос по вещественным доказательствам.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Удмуртской Республики от 6 июля 2021 года приговор в отношении Милостивенко З.С., Селиверстова Л.Н. оставлен без изменения.

По приговору Октябрьского районного суда г. Ижевска Удмуртской Республики от 6 апреля 2021 года Милостивенко З.С. признан виновным в ограничении конкуренции путем заключения между хозяйствующими субъектами – конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля), запрещенного в соответствии с антимонопольным законодательством РФ, если это деяние причинило крупный ущерб организациям. Селиверстов Л.Н. указанным приговором признан виновным в совершении содействия совершению ограничения конкуренции путем заключения между хозяйствующими субьектами – конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля), запрещенного в соответствии с антимонопольным законодательством РФ, если это деяние причинило крупный ущерб организациям, предоставлением средств совершения преступления и устранением препятствий совершению преступления.

Преступление осужденными совершено в г. Ижевске при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Селиверстов Л.Н. выражает свое несогласие с приговором, апелляционным определением, считая их незаконными и необоснованными, подлежащими отмене. Обращает внимание суда, что единственным основанием постановления обвинительного приговора по делу послужило заключение дополнительной экспертизы №, согласно которой общая сумма предполагаемой чистой прибыли с учетом предполагаемых расходов ООО «<данные изъяты>» составляет 13 172 465 рублей 57 копеек. Обвинительное заключение основано на проведенных экспертизах, при производстве которых выяснялась предполагаемая чистая прибыль с учетом предполагаемых расходов. Таким образом, по мнению защиты экспертизой выяснялись не фактические обстоятельства, а вероятностные. Кроме того, экспертизу (заключение №) проводил сотрудник АНО «<данные изъяты>» К.Н.Н., которая в разрез требованиям Законодательства РФ не имеет высшего образования, не имеет соответствующего опыта, что подтвердила в суде. Защита полагает, что суд апелляционной инстанции, в нарушение положений ч.1 ст. 42 УПК РФ, пришел к незаконному выводу о том, что предполагаемая чистая прибыль предприятия, с учетом предполагаемых расходов, соответствует реальному ущербу. Полагает, что ООО «<данные изъяты>» потерпевшим не является, соответственно дело подлежит прекращению. Осужденный считает, что необоснованное исключение судами из вывода заключения № слов «предполагаемой (предполагаемых)» в приговоре меняет суть фактических обстоятельств и, как следствие, приводит к ошибке при вынесении итогового решения по делу. При этом указывает, что слова в заключении № «предполагаемая чистая прибыль, с учетом предполагаемых расходов» можно интерпретировать, как возможная упущенная выгода, что может быть рассмотрено лишь в гражданском судопроизводстве. Судебной коллегией Верховного Суда Удмуртской Республики не оценено письмо ООО «<данные изъяты>» № от 9 августа 2017 года (т. 24 л.д. 39-42) о том, что фактический ущерб организации не причинен. Кроме того, судом апелляционной инстанции не оценены следующие документы в деле: решение У ФАС РФ по Удмуртской Республике по делу № ЕС 0606/2017-145, где на стр. 26 установлено, что действиями ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>» по заключению и участию в аукционе мог быть причинен ущерб исключительно ООО «<данные изъяты>», таким образом исключив ООО «<данные изъяты>» из возможных потерпевших по делу; протокол № АО 17-2016-3/0№-3 от ДД.ММ.ГГГГ заседания аукционной комиссии, где так же отражено, что по результатам аукциона с ООО «<данные изъяты>» не мог быть заключен контракт (заявка ООО «<данные изъяты>» ранжирована лишь третьим номером). Таким образом, по мнению автора жалобы с ООО «<данные изъяты>» при любых обстоятельствах контракт не заключался бы. 06.07.2021 года им заявлялось ходатайство об исследовании судом апелляционной инстанции названных выше доказательств. Полагает, что показания свидетелей, письменные документы в деле не свидетельствуют о причинении какого-либо ущерба ООО «<данные изъяты>», судом первой и апелляционной инстанции не проводился должным образом анализ содержащихся сведений и показаний свидетелей в части нанесения ущерба, не анализировалось существо документации. Кроме того, судом апелляционной инстанции не оценено постановление Октябрьского районного суда Удмуртской Республики от 06 июля 2018 года о возвращении уголовного дела прокурору. Считает недопустимыми доказательствами заключения № и №. В нарушение требований закона, приговором и апелляционным определением не описаны способы предоставления средств совершения преступления, предусмотренные ст. 178 УК РФ, не описаны способы устранения препятствий осужденным Селивертов Л.Н. JI.Н. Считает, что судом апелляционной инстанции незаконно дело рассмотрено в отсутствии Милостивенко З.С., он был лишен возможности выступить в прениях сторон, ему не было предоставлено последнее слово.

В кассационной жалобе защитник – адвокат Чачина Г.Г., действующая в интересах осужденного Милостивенко З.С., выражает свое несогласие с принятыми судебными решениями. Считает, что они вынесены незаконно вследствие существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела, и подлежат отмене. Обращает внимание, что судом были необоснованно отвергнуты доводы зашиты об отсутствии ущерба для признанного потерпевшим ООО «<данные изъяты>» и недоказанности причинно-следственной связи между действиями осужденных и отказом ООО «<данные изъяты>» от дальнейшего участия в торгах. Причинно-следственная связь между действиями осужденного Милостивенко З.С. и причиненным предполагаемым ущербом для потерпевшего не установлена и не обоснована. Полагает, что победа ООО «<данные изъяты>» в электронном аукционе не свидетельствует о том, что в результате действий именно картеля ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты> и ООО «<данные изъяты>» потерпевшая организация отказалась от дальнейшего участия в аукционе. Обращает внимание, что ООО «<данные изъяты>» вынужденно прекратило участие в аукционе не вследствие действий картеля, а потому что цена ниже предложенных ими 43 044 489 руб. была для них нерентабельной, однако ООО «<данные изъяты>» уже выставил цену 43 000 000 руб. В обжалуемых судебных актах не обоснованны выводы, почему именно действия картеля ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>» способствовали ограничению конкуренции и причинению ущерба потерпевшей организации, а не действия участников также признанного картелем соглашения между организациями ООО МК «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты> Причинно-следственная связь между действиями осужденного Милостивенко З.С. и причиненным предполагаемым ущербом для потерпевшего не установлена и не обоснована. Тот факт, что ООО «<данные изъяты>» было объявлено победителем электронного аукциона не свидетельствует о том, что в результате действий именно картеля ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты> и ООО «<данные изъяты>» потерпевшая организация отказалась от дальнейшего участия в аукционе. Положенные в основу обвинительного приговора основное и дополнительное заключение экспертов № и № не являются бесспорными и допустимыми доказательствами обвинения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в кассационных жалобах, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения, постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения закона судом по делу допущены.

В силу ч. 4 ст. 7 УПК РФ решения суда должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

На основании требований п. 7 ч. 3 ст. 389.28 УПК РФ апелляционное определение должно содержать мотивы принятого решения. Эти положения закона препятствуют суду апелляционной инстанции игнорировать или произвольно отклонять доводы апелляционных жалоб, не приводя фактические и правовые мотивы отказа в удовлетворении заявленных требований.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации (Постановление от 3 мая 1995 года N 4-П, Определения от 8 июля 2004 года N 237-О, от 25 января 2005 года N 42-О, от 12 ноября 2008 года N 1030-О-О, от 22 января 2014 года N 55-О и др.), не допускается отказ суда от рассмотрения и оценки всех доводов заявлений, ходатайств или жалоб участников уголовного судопроизводства, а также от мотивировки решений путем указания на конкретные, достаточные с точки зрения принципа разумности основания, по которым эти доводы отвергаются.

Данная позиция нашла отражение и в п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 ноября 2012 года N 26 «О применении норм УПК РФ, регламентирующих производство в суде апелляционной инстанции», который указывает, что при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке решение суда об оставлении приговора без изменения, а жалобы или представления без удовлетворения должно быть мотивированным.

Мотивировка решения суда должна основываться на рассмотрении конкретных обстоятельств, нашедших отражение в материалах дела, а также на нормах материального и процессуального права, - иначе не может быть обеспечено объективное и справедливое разрешение уголовного дела.

Требования справедливости правосудия и эффективного восстановления в правах применительно к решениям вышестоящих судебных инстанций предполагают обязательность фактического и правового обоснования принимаемых ими решений.

Однако апелляционное определение Верховного Суда Удмуртской Республики от 6 июля 2021 года указанным требованиям уголовно-процессуального закона не отвечает.

Проверяя законность и обоснованность приговора в отношении осужденных Селиверстова Л.Н., Милостивенко З.С. суд апелляционной инстанции, не рассмотрел в полном объеме и не проверил доводы апелляционных жалоб осужденного Селиверстова Л.Н., защитника – адвоката Чачиной Г.Г., в том числе изложенные и в апелляционном определении, не привел правовые мотивы, по которым признал все доводы жалоб необоснованными и отверг их.

По приговору суда Милостивенко З.С. признан виновным в ограничении конкуренции путем заключения между хозяйствующими субъектами – конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля), запрещенного в соответствии с антимонопольным законодательством РФ, если это деяние причинило крупный ущерб организациям, то есть в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 178 УК РФ.

Селиверстов Л.Н. осужден за совершение пособничества в совершении указанного преступления.

В судебном заседании осужденные Милостивенко З.С. и Селиверстов Л.Н. виновными себя не признали.

Суд апелляционной инстанции в своем определении, соглашаясь с приговором, отвечая на доводы апелляционных жалоб общими формулировками, формально указал на «выполнение судом полного, объективного исследования обстоятельств дела, соблюдение принципов состязательности, равноправия сторон», «обоснованность заключений судебных экспертиз, принятых судом за основу и отсутствие в них противоречий».

Так, судом установлено, что Селиверстов Л.Н., Милостивенко З.С. и иное лицо заключили и участвовали в соглашении, целью которого являлась не конкуренция между собой в ходе проведения аукциона, а достижение определенного результата - заключение контракта на производство работ с максимальной его суммой, что выгодно для победителя.

Из смысла положений ст. 17 Федерального закона «О защите конкуренции» следует, что конкурирующие субъекты обязаны вести самостоятельную и независимую борьбу за возможность заключения контракта, а попытки любого рода кооперации в этом вопросе нарушают запреты антимонопольного законодательства.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции» признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками условий соглашения отсутствует, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в ч. 1 ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции» последствиям.

В силу п. 18 ст. 4 Федерального закона «О защите конкуренции» под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Как следует из вышеприведенных норм, квалифицирующим признаком соглашений применительно к обстоятельствам данного дела является факт того, что такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на аукционах. Законодатель, таким образом, названное поведение хозяйствующих субъектов само по себе считает антиконкурентным, и доказывание иного не требуется. Доказывание наличия антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

Вывод о наличии (отсутствии) в действиях участников торговых процедур нарушения требований ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции», можно сделать исходя из оценки группового поведения участников аукциона.

Так, из материалов дела следует, что в электронном аукционе принимали участие два добросовестных участника: ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>», а также два картеля, один из которых контролировался осужденными.

Начальная минимальная цена контракта была установлена в 45 730 119 рублей.

Суд первой инстанции и с этим согласилась судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Удмуртской Республики, пришел к выводу о том, что в результате противоправных действий осужденных потерпевшая организация ООО «<данные изъяты>» - добросовестный участник аукциона, была введена в заблуждение относительно истинных намерений участников аукциона, лишена возможности на конкурентной основе участвовать в торге и в результате отказалась от дальнейшего участия в нем, была лишена возможности одержать победу и, заключив выгодный контракт при лучших ценовых предложениях в сумме 43 044 489,6 рублей, получить прибыль.

Из текста апелляционного определения усматривается, что одним из доводов апелляционных жалоб осужденного и защитника Ч.Г.Г., были утверждения об отсутствии в приговоре должной оценки суда показаний свидетеля Г.К.А., специалиста отдела маркетинга ООО «<данные изъяты>», непосредственно участвовавшего в аукционе. Согласно показаниям данного свидетеля установлено, что им во время торгов был сделан лишь один шаг, далее он наблюдал за ходом аукциона. При этом минимальная цена заключения контракта, которую могло предложить ООО «<данные изъяты>» составляла 43 730 119, 44 рублей, более низкая цена по мнению их руководства, являлась бы нерентабельной или вовсе убыточной. Но в тоже время при наличии выгодного предложения цена могла быть ниже. Им была сделана единственная ставка 43 044 489 рублей. В дальнейшем ООО «<данные изъяты>» была предложена цена 43 000 000 рублей, которая была ниже их цены, но выше, чем у организаций, резко понизивших цену. Дальнейшее участие в данном аукционе для их организации было нерентабельным.

Показания свидетеля Г.К.А. были подтверждены сведениями, изложенными в письме №380 от 9 августа 2017 года, подписанного генеральным директором ООО «<данные изъяты>», в котором говорилось, о том, что на аукционе их последнее ценовое предложение составило 43 044 489 рублей, что и являлось минимально возможной стоимостью работ, за которую ООО «<данные изъяты>» планировало выполнить работы по предмету контракта.

Однако, в основу приговора положены показания Н.Р.З. - лица, принятого в ООО «<данные изъяты>» после проведенного аукциона, утверждавшей, что организации, действовавшие в интересах ООО «<данные изъяты>», значительно снижавшие цены, своими ценовыми предложениями, вынудили их отказаться от дальнейшего участия в аукционе. При этом, согласно материалам уголовного дела ООО «<данные изъяты>», такой же добросовестный участник аукциона, продолжая участвовать в нем, не уложившись в предоставленное время - после окончания торгов, сделал ценовое предложение в 39 000 000 рублей, и по показаниям его представителя, общество планировало получить прибыль 15 млн. рублей, что свидетельствует о том, что их действия не ограничили конкуренцию.

Таким образом, свидетель Г.К.А. в своих показаниях пояснил о пяти снижающих цену организациях, участвовавших в аукционе. При этом свидетель уточнил, что со стороны руководства ООО «<данные изъяты>» ему была обозначена минимальная цена участия в аукционе, снижение которой для их организации было бы нерентабельным, в связи с чем он и прекратил дальнейшее участие в аукционе.

Кроме того, суд апелляционной инстанции ограничился в своем решении лишь указанием, что показания свидетеля Г.К.А. аналогичны показаниям свидетеля Н.Р.З., тогда как в данных показаниях идет речь о составообразующих обстоятельствах, влияющих на юридическую оценку действий осужденных.

Исходя из показаний Н.С.А., С.Е.В., следует, что между Н.Г.С. была договоренность о применении запрещенной в соответствии с антимонопольным законодательством схемы «<данные изъяты>», тогда как применение указанной схемы также повлияло на ход аукциона. Именно ООО «<данные изъяты>» предложило минимальную цену, снизившись более чем на 90%.

Таким образом, судом апелляционной инстанции оставлен без внимания довод апелляционной жалобы защитника о влиянии всех участников аукциона на ценообразование предмета торгов и как следствие не дана оценка наличию либо отсутствию причинно-следственной связи между занятой позицией на аукционе со стороны осужденных и действий иных участников на ограничение конкуренции на аукционе.

При этом установлено, что ООО «<данные изъяты>» одержало победу в электронном аукционе, снизив последнюю предложенную ООО «<данные изъяты>» цену контракта на 2 рубля. Таким образом, снижение предмета контракта со стороны ООО «<данные изъяты>» было осуществлено уже после предложений со стороны добросовестного участника ООО «<данные изъяты>», а не потерпевшей стороны.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что при изложенных обстоятельствах невозможно установить, кем из участников и какие ценовые предложения на конкурентной основе были бы сделаны на аукционе, и кто был бы признан его победителем в случае невмешательства виновных лиц. При этом судом не учтено, что снижение цены – это право, а не обязанность участников торгов, поведение участника торгов определяется экономической целесообразностью.

Суд апелляционной инстанции не привел аргументированных выводов с приведением конкретных доказательств, свидетельствующих о необоснованности доводов апелляционных жалоб, как в части отсутствия ущерба у потерпевшей стороны, так и отсутствия денежных средств в муниципальном бюджете для исполнения контракта, то есть суд фактически устранился от их проверки и надлежащей оценки, что в свою очередь могло повлиять на исход дела.

Судом апелляционной инстанции не принято во внимание отсутствие реальных негативных экономических последствий, как для заказчика, так и для иных лиц вследствие спорного поведения на торгах. Доход же ООО «<данные изъяты>» не получен. При этом судом апелляционной инстанции установлено, что предполагаемая чистая прибыль предприятия с учетом предполагаемых расходов соответствует реальному ущербу, который был причинен осужденными потерпевшей стороне в результате снижения стоимости контракта в ходе аукциона. Вместе с тем, судом апелляционной инстанции не учтено, что, исходя из показаний свидетеля Г.К.А., дальнейшее участие в аукционе им было прекращено в том числе и из-за нерентабельности.

Суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о доказанности наличия причинно-следственной связи между действиями осужденных и причинением потерпевшему ущерба в виде упущенной выгоды в заявленном размере.

Вместе с тем, судом апелляционной инстанции оставлено без внимания, что в силу положений закона при определении размера упущенной выгоды должны учитываться все предпринятые лицом для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Таким образом, суд, признав наличие упущенной выгоды ввиду нарушения права потерпевшего и связывая размер упущенной выгоды с заключением осужденными договора на выполнение работ по результатам проведенного аукциона, должен был указать на доказательства, подтверждающие, что потерпевшей стороной были предприняты необходимые меры для получения дохода и сделаны необходимые для этой цели приготовления, что заключение договора с ООО «<данные изъяты>» явилось единственным препятствием, свидетельствующим о невозможности получения потерпевшим дохода, на который он мог рассчитывать.

Указанные нарушения требований уголовно-процессуального закона признаются существенными и учитывая, что эти нарушения закона могут быть устранены в суде апелляционной инстанции, судебная коллегия считает необходимым отменить апелляционное определение, а материалы уголовного дела передать на новое апелляционное рассмотрение в ином составе суда.

Другие доводы кассационных жалоб осужденного Селиверстова Л.Н., защитника – адвоката Чачиной Г.Г., в том числе, об отмене приговора и новом расследовании в целях подтверждения невиновности осужденных, будут являться предметом проверки при новом рассмотрении уголовного дела судом апелляционной инстанции.

Руководствуясь статьями 401.13 - 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное определение Верховного Суда Удмуртской Республики от 6 июля 2021 года в отношении Милостивенко Захара Сергеевича, Селиверстова Леонида Николаевича отменить, передать уголовное дело на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

Кассационные жалобы осужденного Селиверстова Л.Н., адвоката Чачиной Г.Г. удовлетворить частично.

Определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного суда Российской Федерации по правилам главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи

Постановление19.01.2022