Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в апелляционном порядке в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного ФИО1 на приговор мирового судьи судебного участка № города окружного значения Когалыма <адрес> – Югры от ДД.ММ.ГГГГ,

которым ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, со средне-специальным образованием, разведенного, имеющий на иждивении троих несовершеннолетних детей, военнообязанный, ГВК <адрес>, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя, не судимый, зарегистрированный по адресу: <адрес>, проживающий по адресу: <адрес>,

осужден за совершение преступления, предусмотренного ч.1 ст. 157 УК РФ к исправительным работам сроком на 8 (восемь) месяцев с удержанием 10% из заработка осужденного в доход государства с отбыванием наказания в местах, определяемых органами местного самоуправления по согласованию с уголовно-исполнительными инспекциями, но в районе места жительства осужденного,

УСТАНОВИЛ:

Приговором мирового судьи судебного участка № города окружного значения Когалыма ХМАО-Югры от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 признан виновным в том, что

ФИО1, будучи обязанным, по решению Жовтневого районного суда <адрес> Украина от 01.02.2011г., вступившего в законную силу, разрешенного к исполнению на территории Российской Федерации по решению суда ХМАО-Югры от 14.10.2011г., о взыскании алиментов в пользу ГВЛ, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, на содержание несовершеннолетних детей: дочери ГОД, ДД.ММ.ГГГГ года рождения и сына ФИО7, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, в размере 1/3 части со всех видов его заработка ежемесячно, но не менее 30 процентов прожиточного минимума на ребенка соответствующего возраста, начиная с ДД.ММ.ГГГГ и до совершеннолетия ГОД, проживая в <адрес>, осознавая необходимость содержания несовершеннолетних детей, будучи неоднократно 14.03.2012г., 27.08.2012г. и 31.01.2013г. предупрежденным судебным приставом-исполнителем отдела судебных приставов по <адрес>, об уголовной ответственности за уклонение от уплаты алиментов, действуя умышленно, злостно уклонялся от выполнения своих родительских обязанностей по уплате алиментов с 01.11.2012г. по 16.05.2013г. Будучи зарегистрированным индивидуальным предпринимателем в Инспекции Федеральной налоговой службы по <адрес> ХМАО-Югры и имея ежемесячный материальный доход в период с 01.11.2012г. по 16.05.2013г., который подтверждается документами, предоставленными ИФНС по <адрес> в сумме 24206 руб. 00 коп. за четвертый квартал 2012 года, материальный доход в сумме 60000 руб. 00 коп. за первый- второй квартал 2013 года, ФИО1 несмотря на требования судебного пристава-исполнителя отдела судебных приставов по городу Когалым о погашении задолженности по алиментам, не предпринимал никаких мер по погашению алиментной задолженности, при этом осознавал, что злостное уклонение от обязанностей, возложенных на него судом, лишает несовершеннолетних детей необходимых им материальных благ и благополучного существования. Действуя умышленно, злостно уклонялся от выполнения своих родительских обязанностей по уплате алиментов. Задолженность по алиментам по состоянию на 16.05.2013г. составила 56723 руб. 78 коп. Своими противоправными действиями ФИО1 причинил ГОД и ФИО7 общий ущерб на вышеуказанную сумму.

ФИО1 за совершение преступления назначено наказание в виде исправительных работ сроком на восемь месяцев с удержанием 10% из заработка осужденного в доход государства с отбыванием наказания в местах, определяемых органами местного самоуправления по согласованию с уголовно-исполнительными инспекциями, но в районе места жительства осужденного.

На приговор мирового судьи судебного участка № города окружного значения Когалыма ХМАО-Югры от 06.12.2013г. поступила апелляционная жалоба от осужденного ФИО1, в которой он просит приговор мирового судьи судебного участка № города окружного значения Когалыма ХМАО-Югры от 06.12.2013г. отменить, мотивируя тем, что судом было установлено, что с 2008 года и на момент рассмотрения уголовного дела он зарегистрирован в ИФНС России по <адрес> в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляет индивидуальную предпринимательскую деятельность, получает ежемесячный доход от предпринимательской деятельности, подтвержденный первичными финансовыми документами и налоговыми декларациями. Согласно ст.2 «Закона о занятости населения в Российской Федерации» от 19.04.1991г. № 1032-1, он относится к занятому населению, и его основным местом работы является «ИП ФИО1». При таких обстоятельствах, у суда не было юридических оснований для назначения наказания в виде исправительных работ с отбыванием наказания в местах, определяемых органами местного самоуправления по согласованию с уголовно-исполнительными инспекциями, но в районе места жительства осужденного. В соответствии с ч.1 ст. 50 УК РФ осужденный, имеющий основное место работы, отбывает исправительные работы по основному месту работы. Судебный пристав-исполнитель ПАА ознакомилась с исполнительным производством в ноябре-декабре 2012 года. Она подтверждает, что 14.03.2012г. он действительно обращался в ОСП по <адрес> с заявлением, в котором указал, что является индивидуальным предпринимателем с 2008 года и на основании договоров получает ежемесячный доход. Из предупреждений и объяснений, которые он давал 14.03.2012г, 27.08.2012г., 31.01.2013г. имеющихся в материалах дела, также известно, что он осуществляет индивидуальную предпринимательскую деятельность. Кроме того, в материалах исполнительного производства содержится официальное письмо-ответ из ИФНС РФ по <адрес> от 16.12.2011г. №04-59/11489, зарегистрированного в ОСП по <адрес> 19.12.2011г. за №18013/11/15/86, в котором указано: «Направляем сведения (в виде выписки) из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей по ФИО1». Следовательно, ПАА, как судебный пристав-исполнитель, ознакомившийся с исполнительным производством, достоверно знала, что он является индивидуальным предпринимателем, и от предпринимательской деятельности получает доходы, которые не скрывает, что подтверждает также и заявление от 14.03.2012г. Однако согласно показаниям данных суду ПАА в ОСП по <адрес> он числился как безработный, так как никаких документов о том, что он является индивидуальным предпринимателем и документов, подтверждающих его доход, не предоставлял. Из показаний начальника ОСП по <адрес> АСС следует, что при возбуждении исполнительного производства должнику предоставляется возможность предоставить документы о его доходах, и что им такие документы предоставлены не были. В то же время из его заявления в ОСП по <адрес> от 14.03.2012г., приобщенного к материалам дела, следует, что в период с 27.12.2011г. по 14.03.2013г. он по собственной инициативе предоставил в ОСП по <адрес> свидетельство ИНН, ОГРН, выписку ОКВЭД, договоры возмездного оказания услуг с актами выполненных работ за 2010-2011 годы, а также квитанции о денежных переводах в пользу ГВЛ за период 01.01.2012г. - 14.03.2012г. Из указанного заявления также следует, что в ОСП по <адрес> было предоставлено заявление от 27.12.2011г. с реестром денежных переводов и с приложением копий квитанций на денежные переводы в пользу ГВЛ за период с марта 2010 года по декабрь 2011 года. В своем заявлении 14.03.2012г. он просил осуществить проверку указанных фактов и сделать расчет задолженности по алиментам за период 25.03.2010г.-31.03.2012г. Без предоставления документов, подтверждающих доходы за 2010-2011гг, запрошенную проверку осуществить было бы невозможно, и это обстоятельство указывает на то, что документы о доходах были предоставлены вместе с заявлением от 14.03.2012г. Однако, в нарушение п.3,п.12 ч.1 ст.64, ст.64.1 ФЗ «Об исполнительном производстве», его заявление судебный пристав-исполнитель оставил без внимания и без ответа. За весь период с момента возбуждения исполнительного производства 30.11.2011г. и до ДД.ММ.ГГГГ судебными приставами-исполнителями ни разу не проводилась проверка фактов, указанных в заявлении от 14.03.2013г. Таким образом, ПАА и АСС давали суду заведомо ложные показания, вводя суд в заблуждение. При таких обстоятельствах, суд был лишен возможности сделать объективный анализ и дать надлежащую правовую оценку изложенных доказательств в совокупности. Считает, что приговор вынесен на основе недостоверных оснований с нарушением уголовного закона.

В дополнении к апелляционной жалобе ФИО1 указывает, что судебный пристав-исполнитель ПАА ознакомилась с исполнительным производством в ноябре-декабре 2012 года. Она подтверждает, что 14.03.2012г. он действительно обращался в ОСП по <адрес> с заявлением, в котором указал, что является индивидуальным предпринимателем с 2008 года и на основании договоров получает ежемесячный доход. В материалах исполнительного производства содержится официальное письмо-ответ из ИФНС РФ по <адрес> от 16.12.2011г. №04-59/11489, зарегистрированного в ОСП по <адрес> ДД.ММ.ГГГГ за №18013/11/15/86. Однако согласно показаниям ПАА в ОСП по <адрес> он числился как безработный, так как никаких документов о том, что он является индивидуальным предпринимателем и документов, подтверждающих его доход, не предоставлял. Из показаний начальника ОСП по <адрес> АСС следует, что при возбуждении исполнительного производства должнику предоставляется возможность предоставить документы о его доходах, и что им такие документы предоставлены не были. При оценке наличия злостности в деянии, предусмотренном ст. 157 ч.1 УК РФ суд пренебрег следующими установленными в ходе судебного расследования обстоятельствами. Из заявления в ОСП по <адрес> от 14.03.2012г., следует, что в период с ДД.ММ.ГГГГ по 14.03.2013г. он по собственной инициативе предоставил в ОСП по <адрес> свидетельство ИНН, ОГРН, выписку ОКВЭД, договоры возмездного оказания услуг с актами выполненных работ за 2010-2011 годы, а также квитанции о денежных переводах в пользу ГВЛ за период 01.01.2012г. - 14.03.2012г. Из указанного заявления также следует, что в ОСП по <адрес> было предоставлено его заявление от 27.12.2011г. с реестром денежных переводов и с приложением копий квитанций на денежные переводы в пользу ГВЛ за период с марта 2010 года по декабрь 2011 года. В своем заявлении 14.03.2012г. он просил осуществить проверку указанных фактов и сделать расчет задолженности по алиментам за период 25.03.2010г.-31.03.2012г. Без предоставления документов, подтверждающих доходы за 2010-2011 годы, запрошенную проверку осуществить было бы невозможно, и это обстоятельство указывает на то, что документы о доходах были предоставлены вместе с заявлением от 14.03.2012г. Однако, в нарушение п.3 п.12 ч.1 ст.64, ст.64.1 ФЗ «Об исполнительном производстве», его заявление судебный пристав-исполнитель оставил без внимания и без ответа. За весь период с момента возбуждения исполнительного производства 30.11.2011г. и до 16.05.2013г. судебными приставами-исполнителями ни разу не проводилась проверка фактов, указанных в заявлении от 14.03.2012г. Из показаний свидетелей АСС и ПАА следует, что достоверно зная о его доходах и о том, что доходы получены по договорам от предпринимательской деятельности в неисполнение п.3-4, п.7-8, п.11,12,16 ч.1 ст.64, п.2 ч.3 ст.68 ФЗ «Об исполнительном производстве» судебные приставы-исполнители ОСП по <адрес>, проявив бездействие, не осуществили исполнительные действия и не предприняли мер принудительного исполнения: не сделаны запросы необходимой информации у сторон исполнительного производства. Никаких требований и запросов о предоставлении информации или документов в период до 16.05.2013г. судебные приставы-исполнители ни ему, ни взыскателю не направляли. Поэтому доводы свидетелей о том, что у них не было всех необходимых документов, подтверждающих статус и его доходы, являются безосновательными. Не проведены проверки, в том числе финансовых документов, по исполнению исполнительных документов. Ни разу судебные приставы-исполнители не осуществили проверку ни по заявлению от 14.03.2012г., ни по собственной инициативе. Не был наложен арест на имущество, включая денежные средства. Также судебные приставы-исполнители не подвергали аресту его договоры и не обращали взыскание на имущество и на доходы, возникшие в силу гражданско-правовых взаимоотношений. Не проведены проверки правильности удержания и перечисления денежных средств, несмотря на его прямую просьбу о проведении проверки, содержащуюся в заявлении от 14.03.2012г. Не сделано никаких поручений физическим и юридическим лицам по исполнению требований, содержащихся в исполнительном документе. Также судебные приставы-исполнители ни с каким поручением ни разу не обратились к его контрагенту по договору. Таким образом, ПАА и АСС очевидно, в стремлении улучшить показатели своей работы по раскрываемости преступлений, предусмотренных ч.1 ст. 157 УК РФ, давали суду заведомо ложные показания, вводя суд в заблуждение. При таких обстоятельствах, суд был лишен возможности сделать объективный анализ и дать надлежащую правовую оценку изложенных доказательств в совокупности. Свидетельскими показаниями ГВЛ, ГОД, АЮД, БИС, ТЕВ, ДЛМ, НЛВ подтверждены все факты его участия в содержании и воспитании детей ГОД и ФИО7 в период с 01.11.2012г. по 16.05.2013г. посредством приобретения и передачи детям игрушек, продуктов питания, организации и оплаты досуга детей, оплаты содержания детей, в том числе в детском дошкольном учреждении. Вещественными доказательствами, позволяющими провести объективную оценку оказанной помощи, являются приобщенные к материалам уголовного дела документы, а именно: питание и досуг детей: Меню-заказы Детского кафе «Лимпопо» от 07.11.2012г. на сумму 1480 руб., от 17.12.2012г. на сумму 940 руб. Содержание детей в детском саду: квитанция об оплате детского сада 12.11.2012г. на сумму 924 руб. Приобретение и передача детям игрушек: товарный чек от 02.03.2013г. на сумму 2630 руб. (игрушки), справка о стоимости игрушек КГ МУП «Рябинушка» магазин «Товары для детей»: игрушечный автомобиль 600 руб., кукла с набором одежды 900 руб., конструктор Лего-сити «Космодром» 1700 руб., набор детский «Кухонная мебель с посудой» 1900 руб., железная дорога 800 руб., робот-трансформер 1200 руб., доска для рисования 250 руб., водный пистолет 400 руб. Продукты питания: справка ООО «Восход» о стоимости рыбы муксун свежемороженой 663 руб/кг. 31.12.2012г. он передал ГВЛ в качестве гостинца к новогоднему столу 2 штуки рыбы муксун суммарным весом 3 кг. на сумму 1900 руб. Однако суд вынося приговор, несправедливо приуменьшил и обесценил оказанную помощь. Так, 3 кг. деликатесной рыбы муксун на сумму 1900 руб. в протоколе и в приговоре обозначены как «две сырых рыбы», набор «Железная дорога» стоимостью 800 руб. - как «паровозик», водный пистолет стоимостью 400 руб. -как «пистолетик». В то же время, помощь, оказанная в период с 01.11.2012г. по 16.05.2013г. по минимальной оценке составила более 1<***> руб., что вполне сопоставимо с тем размером алиментов, которые он должен был заплатить в этот же период времени согласно размеру своего материального дохода. Судом это обстоятельство было оставлено без внимания. Одним из документов, который повлиял на решение суда при вынесении приговора, было постановление судебного пристава-исполнителя ПАА от 09.08.2013г. об отмене ранее вынесенного постановления. ПАА как свидетель дважды дала суду показания: 15.08.2013г. и затем только 21.11.2013г. При этом 15.08.2013г. ПАА в суде показала, что на основании первичных документов, которые он предоставил уже после возбуждения уголовного дела, она вынесла постановление об определении задолженности от 08.07.2013г. (в действительности 08.08.2013г.), согласно которому по состоянию на 16.05.2013г. задолженность по алиментам у него отсутствует, а имеется переплата в размере 5 698,95 руб. При этом о своем постановлении якобы вынесенном от 09.08.2013г., которое отменяет постановление от 08.08.2013г. (08.07.2013г.), ПАА суду ничего не сообщает. Следует отметить, что ПАА ранее вынесла постановление об определении задолженности по алиментам от 16.05.2013г. Постановление содержало недостоверные сведения, поэтому после получения недостающих первичных документов за период 01.11.2012г.-16.05.2013г. ПАА вынесла новое постановление от 05.07.2013г. об определении задолженности по состоянию на 16.05.2013г. на сумму задолженности 56 723,78 руб. То есть, после возбуждения уголовного дела и после получения от него документов, было вынесено постановление от 05.08.2013г. С этим постановлением он ознакомился только 23.07.2013г., после чего 31.07.2013г. обжаловал его, направив в ОСП по <адрес> заявление с указанием всех обнаруженных ошибок применения законодательства РФ, арифметических ошибок и других несоответствий. В ответ на заявление судебный пристав ПАА, частично устранив несоответствия законодательству РФ, вынесла постановление от 08.08.2013г. (датированное 08.07.2013г.), которое он получил 13.08.2013г. вместе с сопроводительным письмом. По ходатайству постановление было приобщено к делу 1 5.08.2013г. В протоколе указывается, что 15.08.2013г. им приобщено также и постановление от 09.08.2013г., которое отменяет ранее вынесенное и приобщенное постановление об отсутствии задолженности по алиментам от 08.08.2013г. (датированное 08.07.2013г.). Однако, 15.08.2013г. он ничего не знал о постановлении от 09.08.2013г., так как узнал о его существовании только 21.11.2013г. из показаний в суде свидетеля ПАА, а ознакомился с этим документом только 17.12.2013г. Поэтому он не имел возможности приобщить данное постановление к материалам уголовного дела 15.08.2013г. Так как 17.12.2013г. он ознакомился с материалами исполнительного производства, и в результате был ознакомлен также с постановлением об исправлении описок, ошибок в постановление судебного пристава-исполнителя, вынесенного судебным приставом-исполнителем ПАА 09.08.2013г. В постановлении судебный пристав-исполнитель ПАА, неправомерно ссылаясь на ч.3 ст. 14 ФЗ «Об исполнительном производстве», отменила ранее вынесенное ею постановление об определении задолженности по алиментам № от (08.07.2013г.) 08.08.2013г. Основанием для отмены постановления судебный пристав-исполнитель указала несоответствие законодательству РФ понятия «переплата по алиментам», необоснованно ссылаясь на ст. 116 СК РФ. Судебный пристав-исполнитель ПАА, отменив ранее вынесенное ею постановление, превысила свои полномочия и нарушила Федеральный Закон «Об исполнительном производстве». В силу ст. 292 УК РФ постановление ПАА от 09.08.2013г. содержит признаки служебного подлога. В связи с этим обстоятельством ДД.ММ.ГГГГ им направлена жалоба в прокуратуру об отмене указанного постановления. Считает, что ПАА дав суду показания 21.11.2013г. о том, что вынесенное постановление от 09.08.2013г. отменяет вынесенное ранее постановление от 08.08.2013г. (датированное 08.07.2013г.) определяющее, что задолженность по алиментам на 16.05.2013г. у него отсутствует, дала ложные показания, совершив служебный подлог.

В судебном заседании осужденный ФИО1 вину в предъявленном обвинении не признал, пояснил, что ранее он состоял в браке с ГВЛ, от которого имеет несовершеннолетних детей: Ольгу, ДД.ММ.ГГГГ года рождения и Павла, ДД.ММ.ГГГГ года рождения. По решению Жовтневого районного суда <адрес> Украина от 01.02.2011г. он обязан к уплате алиментов в пользу ГВЛ на содержание несовершеннолетних детей в размере 1/3 части заработка ежемесячно, но не менее 30% прожиточного минимума на ребенка соответствующего возраста, начиная с 25.03.2010г. и до достижения дочерью ГОД совершеннолетия. До мая 2012 года, пока ГВЛ с детьми жила на территории Украины, он перечислял алименты с помощью переводов «Анелик», от 100 до 300 долларов США, но не ежемесячно. Затем ГВЛ с детьми приехала в Россию и стала проживать в <адрес>. ДД.ММ.ГГГГ его пригласили в Отдел судебных приставов <адрес>, где предупредили об уголовной ответственности за уклонения от уплаты алиментов, но в предупреждение отсутствовала сумма задолженности, поэтому он посчитал, что это просто формальность и расписался. И в этот же день он написал объяснение судебному приставу, в котором указал, что он зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя с 2008 года и применяет систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, и приложил договор с актом от 2010 года. Затем он был предупрежден об ответственности за уклонение от уплаты алиментов под роспись 27.08.2013г. и 31.01.2013г. В объяснении от 31.01.2013г. он указал, что уплачивает алименты по мере возможности. Он, будучи в браке в ГВЛ, оформил ипотеку и кредиты, и когда ГВЛ с детьми приехала в <адрес> они договорились, что он будет гасить кредиты сам. До июня 2013 года он погасил свой кредит. В период с 01.11.2012г. по 16.05.2013г. он не перечислял денежные средства на счет ГВЛ в счет алиментов, он думал, что приобретенные детям подарки, вещи, игрушки и продукты, а также то, что дети находились у него в гостях по 2-3 дня, и есть его помощь в счет погашения алиментов. На счет ГВЛ он отправлял денежные средства в октябре 2012 года и в мае 2013 года после возбуждения уголовного дела. После возбуждения уголовного дела, он подавал жалобу в прокуратуру на действия сотрудников ОСП <адрес>, для того, чтобы приняли меры, но постановления о расчете задолженности он не обжаловал. С заявлением об определении твердой денежной суммы, подлежащей уплате, также не обращался. Он узнал о ежемесячном характере платежа алиментов только после возбуждения уголовного дела. На сегодняшний день судебные приставы-исполнители не могут сообщить ему сумму ежемесячного платежа. Считает, что у него нет задолженности по алиментам, так как судебные приставы производили неверное исчислении размера задолженности, поскольку он является индивидуальным предпринимателем и его ежемесячный доход составляет 10000 руб., поэтому сумма алиментов должна быть 3000 руб. ежемесячно. До ноября 2012 года он перечислил ГВЛ в счет алиментов более 107000 руб.

В судебном заседании законный представитель потерпевших ГВЛ пояснила, что до 2011 года она состояла в браке с ФИО1, от которого имеет двоих несовершеннолетних детей: ФИО7, ДД.ММ.ГГГГ года рождения; ГОД, ДД.ММ.ГГГГ года рождения. Согласно решению Жовтневого районного суда <адрес> Украина от 01.02.2011г. на ФИО1 возложена обязанность по выплате алиментов в её пользу на содержание несовершеннолетних детей. В период с мая 2009 года по май 2012 года она с детьми проживала на Украине, ФИО1 помогал им. С апреля 2012 года он перестал им помогать. В мае 2012 года она с детьми переехала в <адрес>. У них в собственности имеется четырехкомнатная квартира, задолженность по квартплате которой они должны были выплачивать совместно с ФИО1 Она, в свою очередь выплатила задолженность в сумме 180 000 руб. В октябре 2012 года ФИО1 перечислил на ее лицевой счет <***> руб. Квартира в настоящее время находится в ипотеке, которую выплачивает она. С ноября 2012 года по май 2013 года ФИО1 алименты не выплачивал. Соглашение о порядке выплаты алиментов, возможно продуктами питания, одеждой между нею и ФИО1 не заключалось. Какой – либо иной порядок по выплате алиментов между ними не определен. Не отрицает, что ФИО1 иногда дарил детям подарки, снабжал продуктами питания. В общей сложности оценивает подарки на 8000 руб.

Потерпевшая ГОД, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, в присутствии законного представителя -матери ГВЛ, психолога - ПАН, пояснила, что в <адрес> она проживает вместе с мамой, братом Павлом и старшей сестрой Юлией. Ранее она с мамой, братом и сестрой проживала на Украине, в настоящее время в <адрес>. В период с ноября 2012 года по май 2013 года ее отец - ФИО1 периодически приезжал к ним, приносил торт, на Новый год приносил подарки. Не помнит, когда в последний раз виделась с папой. Лично ей папа деньги для матери не передавал, но дарил подарки: плюшевого медведя, машину, железную дорогу, робота – трансформера, конструктор «Лего», большой набор посуды, телефон, игровые и видеодиски, посещали вместе парк аттракционов, кафе, игровой городок «Лимпопо», кинотеатр. Также ходили в гости к папе, играли в компьютер, с мягкими игрушками.

Свидетель ПАА показала суду, что 30.11.2011г. ОСП по <адрес> было возбуждено исполнительное производство в отношении ФИО1 о выплате алиментов на содержание несовершеннолетних детей. Указанное исполнительное производство было передано ей в ноябре-декабре 2012 года. Ранее, 14.03.2012г., ФИО1 было вынесено предупреждение об уголовной ответственности за уклонение от уплаты алиментов. Ознакомившись с исполнительным производством, она при телефонном разговоре попросила ФИО1 принести квитанции об уплате алиментов. 27.08.2012г., 31.01.2013г. ФИО1 в очередной раз был предупрежден об уголовной ответственности за уклонение от уплаты алиментов. В конце октября ГДБ перечисли на счет ГВЛ <***> руб. С ноября 2012 года по май 2013 года перечисления алиментов ФИО1 не производились. Действующим законодательством определены два порядка выплаты алиментов: по решению суда и по соглашению сторон. Между ФИО1 и ГВЛ соответствующее соглашение не заключено. Согласно решения суда ФИО1 ежемесячно должен выплачивать алименты согласно дохода. В настоящее время он перечисляет алименты почтовым переводом. Ранее, в объяснениях, ФИО1 указывал о том, что является индивидуальным предпринимателем, но подтверждающих документов не предоставил. Задолженность по алиментам была высчитана по среднемесячной заработной плате. Документы, подтверждающие статус индивидуального предпринимателя были предоставлены в ОСП по <адрес> ФИО1 дважды: в мае 2012 года, в июле 2013 года. За период с ноября 2012 года по май 2013 года сумма задолженности по алиментам составила 56 000 руб.

Свидетель АЮД, в присутствии законного представителя — матери ГВЛ, показала суд, что по переезду в <адрес> с Украины они отношения с ФИО1 не поддерживали. Они с матерью сделали ремонт в квартире. ФИО1 приходил к ним раз в несколько месяцев. Не может пояснить, приходил к ним и приносил ли что-нибудь ФИО1 в период с ноября 2012 года по май 2013 года. Подарки ФИО1 оценить не может. Поясняет, что пока дело не дошло до суда периодически со стороны ФИО1 алиментов не было. После были выплаты по 500 руб., затем по 1500 руб., 2000 руб. Считает, что для содержания двоих детей это крайне маленькая сумма. Знает, что ФИО1 один раз оплатил посещение детского сада. В отношении с ФИО1 старается сохранить нейтралитет. Не отрицает о наличии подарков для детей с ноября 2012 года по май 2013 года.

Свидетель БИС показала суду, что на показаниях, данных ею ранее в судебном заседании 06.08.2013г., настаивает, дополнительно поясняет, что она сожительствует с ФИО1 с июня 2010 года. Ранее ФИО1 состоял в браке с ГВЛ, от которого у них имеется двое несовершеннолетних детей: Ольга и Павел. Знакома с ними с августа 2012 года. Дети неоднократно приезжали к ним домой, в том числе, оставались и с ночевкой. ФИО1 часто делал им подарки, при этом учитывая их интересы. Подарки были значимые, не менее 1000 руб.: кукольный набор, железная дорога, развивающие игры, полезные для детей. Кроме того, ФИО1 посещал с детьми различные мероприятия: кинотеатр, кафе, детский городок «Лимпопо». На майские праздники ФИО1 планировал повезти детей к бабушке и дедушке на Украину.

Суд, заслушав участников судебного разбирательства, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалобы, находит приговор мирового судьи подлежащим отмене по следующим основаниям:

Согласно ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

В соответствии с требованиями ч. 1 ст. 11 УПК председательствующий обязан разъяснить подсудимому все его права, обязанности и ответственность и обеспечивать возможность осуществления этих прав.

Согласно ч.2 ст.292 УПК РФ в прениях сторон могут также участвовать потерпевший и его представитель, гражданский истец, гражданский ответчик, их представители, подсудимый вправе ходатайствовать об участии в прениях сторон.

Как усматривается из протокола судебного заседания, подсудимому ФИО1 разъяснены права, предусмотренные ст.47 УПК РФ и ст.51 Конституции РФ, однако, ДД.ММ.ГГГГ право ФИО1 заявлять ходатайство об участии в прениях судом в нарушении ст.292 УПК РФ не разъяснено.

Допущенное нарушение суд признает существенным, поскольку в результате его совершения подсудимый ФИО1 был ограничен в использовании гарантированных уголовно-процессуальным законом прав участников уголовного судопроизводства, что повлияло на вынесение законного судебного решения.

Кроме того, в соответствии с п. 58 ст. 5 УПК РФ под участниками процесса понимаются лица, принимающие участие в уголовном процессе. Как следует из ст. 266 УПК РФ председательствующий перед началом судебного заседания объявляет состав суда и других участников процесса, в том числе секретаря судебного заседания. На основании гл. 35 УПК РФ секретарь судебного заседания (ст.245 УПК РФ) принимает участие в уголовном процессе, ведет протокол судебного заседания, проверяет явку в суд лиц, которые должны участвовать в судебном заседании, а также исполняет другие действия по поручению председательствующего. В соответствии со ст. 68 УПК РФ секретарю судебного заседания, как участнику уголовного процесса, может быть заявлен отвод.

Вместе с тем, согласно протоколу судебного заседания (л.д. 156) в нарушение требований закона председательствующий не объявил замену секретаря судебного заседания ЩОВ на секретаря судебного заседания МЕА и не разъяснил участникам судебного разбирательства право заявления отвода секретарю судебного заседания, в соответствии со ст.ст.65, 72 УПК РФ.

Указанные нарушения уголовно-процессуального законодательства, допущенные мировым судьей, неустранимы судом при апелляционном рассмотрении, в связи, с чем приговор, постановленный в отношении ФИО1 подлежит отмене, а дело направлению на новое судебное рассмотрение.

При новом рассмотрении дела суду необходимо устранить указанные нарушения закона, оценить каждое представленное сторонами и исследованное в судебном заседании доказательство с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела, и с учетом доводов сторон принять законное и обоснованное решение.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.9, 389.13, 389.15, 389.17, 389.19, 389.20 и 389.28, 389.33 УПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор мирового судьи судебного участка № города окружного значения Когалыма Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1, отменить ввиду нарушения уголовно-процессуального закона.

Направить данное уголовное дело на новое судебное разбирательство в тот же суд, но иным составом суда, со стадии назначения судебного заседания.

Постановление может быть обжаловано в суд Ханты-Мансийского автономного круга - Югры в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий Т.В. Давлетова