Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в апелляционном порядке в открытом судебном заседании апелляционную жалобу на приговор мирового судьи судебного участка №38 Ленинского округа г.Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 06.04.2018 года, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, образование средне-специальное, холост, имеющий детей, 2008 и 2010 годов рождения, неработающий, военнообязанный, зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>, ранее судимый:

- 19.05.2010 года Ленинским районным судом г.Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.3 п.«г» УК РФ к 3 годам лишения свободы, освобожден 17.05.2013 года по отбытии наказания;

- 24.11.2015 года Центральным районным судом г.Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края по ст.158 ч.2 п.«в» УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком в 4 года. Постановлением Ленинского районного суда г.Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 27.07.2017 года условное осуждение отменено и принято решение об исполнении наказания, задержан 02.12.2017 года,

осужден за совершение преступления, предусмотренного ст.158 ч.1 УК РФ, к 8 месяцам лишения свободы. На основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Центрального районного суда г.Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 24.11.2015 года окончательно к отбытию назначено 2 года 2 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

У С Т А Н О В И Л:

ФИО1 признан виновным в тайном хищении со счета банковской карты принадлежащих Потерпевший №1 денежных средств в сумме 4500 рублей. Преступление совершено с 18 до 22 часов 30.01.2017 года в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1, указывая на суровость приговора, просит снизить назначенное наказание с учетом признания вины, явки с повинной, возмещения ущерба, наличия двух малолетних детей и матери – инвалида, а также учесть, что он был задержан по прибытию на работу вахтовым методом.

В судебном заседании осужденный поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам, дополнив, что с учетом всех перечисленных им обстоятельства, а также с учетом того, что уголовное дело с его заявлением об особом порядке было рассмотрено в общем порядке не по его вине, в отношении него, возможно, применить положения ст.64 УК РФ либо ст.68 УК РФ, снизив наказание.

Адвокат также согласился с доводами апелляционной жалобы, указывая на то, что, переход на общий порядок рассмотрения дела был вынужденным, не зависящим от стороны защиты, кроме того, дополнительно следует признать в качестве смягчающего наказания обстоятельства – активное способствование органу дознания, и с учетом всех обстоятельств снизить наказание.

Прокурор просил жалобу оставить без удовлетворения, поскольку нарушений при постановлении приговора не допущено, наказание осужденному назначено с учетом всех обстоятельств по делу, мотивы рассмотрения дела в особом порядке в приговоре приведены, при этом суд по статье закона назначил минимально возможное наказание при применении положений ч.2 ст.68 УК РФ, мотивировав свое решение о невозможности применения положений ст.ст.64, 68 ч.3, 73 УК РФ. Каких-либо иных существенных обстоятельств стороной защиты не приведено.

Проверив материалы уголовного дела, рассмотрев апелляционную жалобу, заслушав участвующих лиц, суд приходит к следующему.

Осужденный ФИО1 вину свою в совершении преступления признал, указывая на то, что он действительно при помощи обнаруженного в автомобиле такси сотового телефона, используя услугу «мобильный банк», похитил деньги в сумме 4500 рублей.

Согласно протоколу явки с повинной, ФИО1 указал аналогичные обстоятельства хищения денежных средств.

Помимо этого вина осужденного в содеянном подтверждается материалами уголовного дела и исследованными в ходе судебного разбирательства доказательствами, полученными в порядке, установленном законом, всесторонне, полно и объективно исследованными в судебном заседании и получившими оценку суда в соответствии с правилами ст.88 УПК РФ.

Так потерпевшая Потерпевший №1, показания которой были оглашены в суде первой инстанции с согласия сторон, пояснила, что, обнаружив утром после поездки на такси пропажу своего сотового телефона, она сначала связалась с таксистом, который сообщил, что телефон не видел, а затем обратилась в банк, где узнала о списании со счета 4500 рублей. Впоследствии данная сумма ей была возвращена банком, поскольку была подключена услуга «защита от мошенников».

Свидетель ФИО5, показания которого были оглашены в суде первой инстанции с согласия сторон, подтвердил, что работает в такси, и после пассажиров – мужчины и женщины, он подвозил молодого человека. На следующее утро с ним созванивалась женщина по поводу сотового телефона в машине, но телефон он не видел.

Свидетель ФИО6, показания которого были оглашены в суде первой инстанции с согласия сторон, пояснил, что садил ФИО1 в такси, а на следующий день Сундуков при помощи находившегося при нем (ФИО1) сотового телефона перевел ему деньги.

Свидетель ФИО7, показания которого были оглашены в суде первой инстанции с согласия сторон, пояснил, что Сундуков ему рассказал, каким-образом он при помощи обнаруженного в такси сотового телефона похитил деньги со счета. После чего Сундуков написал явку с повинной.

Свидетель ФИО8, показания которой были оглашены в суде первой инстанции с согласия сторон, пояснила о возможностях услуги «мобильный банк».

Согласно протоколам выемки, у Потерпевший №1 изъяты банковская карта и выписка по счету, подтверждающая факт списания денег со счета, а у ФИО1 – сотовый телефон, который впоследствии был опознан Потерпевший №1, согласно протоколу осмотра места происшествия.

Таким образом, тщательно исследовав обстоятельства дела и надлежащим образом оценив все доказательства в их совокупности, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о виновности ФИО1 в краже, то есть в тайном хищении чужого имущества, и верно квалифицировал его действия по ст.158 ч.1 УК РФ.

Наказание ФИО1 назначено в соответствии с требованиями ст.ст.6, 43, 60, 61 и 68 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного небольшой тяжести корыстного имущественного преступления, самих обстоятельств его совершения, данных о личности виновного, характеризующегося в целом удовлетворительно, ранее судимого, с учетом смягчающих наказание обстоятельств – признание вины, раскаяние в содеянном, явка с повинной, наличие малолетних детей. Помимо этого судом первой инстанции при назначении наказания также было учтено наличие у ФИО1 матери – инвалида, и возмещение ущерба, поскольку списанные со счета потерпевшей денежные средства были возвращены самим банком.

Наличие в действиях ФИО1 рецидива преступлений установлено мировым судьей в строгом соответствии с ч.1 ст.18 УК РФ, учитывая совершение умышленного преступления при наличии судимости по приговору от 19.05.2010 года за умышленное преступление.

Приняв во внимание все необходимые обстоятельства по делу, в том числе влияние назначенного наказания на исправление ФИО1 и на условия жизни его семьи, мировой судья обоснованно посчитал необходимым назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы.

При определении размера наказания в виде лишения свободы мировым судьей обоснованно были учтены положения ч.2 ст.68 УК РФ, согласно которым срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее 1/3 части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, а так же положения ч.4 ст.70 УК РФ при назначении окончательного наказания, согласно которым окончательное наказание по совокупности приговоров должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и не неотбытой части наказания по предыдущему приговору.

Отбывание наказания ФИО1 в соответствии со ст.58 ч.1 п.«в» УК РФ за совершение преступления при рецидиве преступлений, когда осужденный ранее отбывал лишение свободы, верно назначено в исправительной колонии строгого режима.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает заслуживающим внимание доводы адвоката о наличии еще одного обстоятельства, смягчающего наказание, но не учтенного судом первой инстанции, а именно - активное способствование раскрытию и расследованию преступления, учитывая добровольную выдачу ФИО1 принадлежащего потерпевшей сотового телефона, при помощи которого было совершено преступление, а также заявление изначально о рассмотрении дела в особом порядке судебного разбирательства, при этом особый порядок был прекращен не по инициативе стороны защиты.

Поскольку судом первой инстанции обстоятельств, препятствующих признанию указанного выше обстоятельства смягчающим ФИО1 наказание, не установлено, приговор в этой части подлежит изменению с признанием в соответствии с п.«к» ч.1 ст.61 УК РФ смягчающим обстоятельством активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

При этом, учитывая дополнительно смягчающее наказание обстоятельство в совокупности с уже признанными судом первой инстанции как смягчающими, так и отягчающими наказание обстоятельствами, и иными обстоятельствами по делу, а также характер и степень общественной опасности совершенного ФИО1 преступления небольшой тяжести, данные о его личности, ранее привлекавшегося к уголовной ответственности, в том числе за совершение имущественного преступления, оснований для изменения размера назначенного ФИО1 наказания как по статье закона (с учетом положений ч.2 ст.68 УК РФ), так и окончательного суд апелляционной инстанции не находит, как и не находит оснований для применения положений ч.3 ст.68 УК РФ и ст.64 УК РФ, поскольку судом апелляционной инстанции не установлено каких-либо обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного ФИО1

При этом отсутствие оснований для применения положений ст.ст.62 ч.1 и 73 УК РФ, а также оснований для освобождения ФИО1 от наказания, надлежащим образом мотивировано в приговоре, с чем суд апелляционной инстанции соглашается.

Помимо этого, в соответствии с абзацем 1 пункта 55 Постановления Пленума Верховного Суда РФ №58 от 22.12.2015 года, при решении вопроса о назначении наказания по совокупности приговоров следует выяснять, какая часть основного или дополнительного наказания реально не отбыта лицом по предыдущему приговору на момент постановления приговора, и указать это во вводной части приговора.

Данное требование судом первой инстанции не выполнено, в связи с чем приговор в этой части также подлежит изменению, с указанием в его вводной части, на то, что на момент постановления приговора ФИО1 по приговору Центрального районного суда г.Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 24.11.2015 года не отбыто 1 год 7 месяцев 27 дней.

При таком положении не подлежало зачету в срок отбытия наказания время отбывания ФИО1 реального наказания по предыдущему приговору с 02.12.2017 года по 05.04.2018 года. Вместе с тем, судом апелляционной инстанции учитывается, что ухудшение положения осужденного при отсутствии представления либо жалобы потерпевшего не допустимо.

При указанных выше обстоятельствах суд апелляционной инстанции находит, доводы апелляционной жалобы осужденного необоснованными, а приговор мирового судьи считает законным, обоснованным и справедливым.

На основании вышеизложенного, руководствуясь п.9 ч.1 ст.389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд

П О С Т А Н О В И Л:

Приговор мирового судьи судебного участка №38 Ленинского округа г.Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 06.04.2018 года в отношении ФИО1 изменить.

Указать во вводной части приговора, что ФИО1 по приговору Центрального районного суда г.Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 24.11.2015 года на момент постановления настоящего приговора не отбыто 1 год 7 месяцев 27 дней лишения свободы.

Признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства - активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу ФИО1 - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Хабаровский краевой суд в соответствии с положениями главы 47.1 УПК РФ.

Судья И.В. Щербинин согласовано______________И.В. Щербинин