Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании 02 апреля 2014 года материалы уголовного дела по апелляционному представлению с дополнением и.о. прокурора г. Спасска-Дальнего Овчаровой Е.П.

на приговор Спасского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

Градуленко Александр Александрович , ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, имеющий высшее образование, холостой, ..., ..., зарегистрированный по адресу: <адрес>, проживающий по адресу: <адрес>, судимый:

ДД.ММ.ГГГГ Фрунзенский районным судом <адрес> края по п. «а» ч. 2 ст. 1712 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, со штрафом в размере 300 000 рублей, с применением ст. 64 УК РФ в части освобождения от обязательного дополнительного наказания, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, с применением ст. 73 УК РФ наказание назначено условно, с испытательным сроком 3 года,

- оправдан по п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ, на основании п. 2 ч 1 ст. 24 УПК РФ, п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления.

Мера пресечения в отношении Градуленко А.А. подписка о невыезде и надлежащем поведении - отменена.

В соответствии с ч. 1 ст. 134 УПК РФ признано право на реабилитацию и разъяснен предусмотренный ст.ст. 135-138 УПК РФ порядок возмещения вреда, связанного с уголовным преследованием.

Разрешен вопрос по вещественным доказательствам.

Заслушав доклад судьи Дондика А.Н., выступление прокурора Хафоевой Г.Б., поддержавшей доводы апелляционного представления с дополнением, просившей приговор отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение, возражение оправданного Градуленко А.А. и его адвоката Ижко М.В., полагавших приговор суда отставить без изменения, а апелляционное представление с дополнениями - без удовлетворения, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Градуленко А.А. обвиняется органами предварительного следствия в незаконном предпринимательстве, а именно в осуществлении незаконной предпринимательской деятельности без лицензии, в случаях, когда такая лицензия обязательна, если это деяние сопряженном с извлечением дохода в особо крупном размере.

Обвинение заключается в том, что Градуленко А.А., являясь генеральным директором ООО «Фаворит», зарегистрированного в инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району <адрес>, за основным государственным регистрационным номером №, расположенного по <адрес>, действуя на основании устава ООО «Фаворит»:

ДД.ММ.ГГГГ заключил агентский договор № с Закрытым акционерным обществом «Ф.О.Н.» на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе, обособленного подразделения ООО «Фаворит», находящегося в спортивном баре «Манджуръ», расположенного по <адрес>.

В период со ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, не имея лицензии, организовал прием от посетителей Спортивного бара «Манджуръ», расположенного по адресу: <адрес>, (обособленное подразделение ООО «Фаворит») денежных средств по ставкам на результат игровых событий, получив при этом доход в особо крупном размере на сумму 12004 554 рубля.

Обстоятельства дела подробно изложены в описательно-мотивировочной части приговора.

Не согласившись с приговором суда, и.о. прокурора г. Спасска-Дальнего Овчарова Е.П. поддала апелляционное представление с дополнениями, в котором просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда. Указывает, что Градуленко А.А. являлся генеральным директором ООО «Фаворит», зарегистрированного в установленном порядке, при этом действовал от имени общества, самостоятельно на свой риск принял решение об осуществлении игровой деятельности, связанной с заключением пари по установленным правилам азартной игры и направленной на систематическое получение прибыли.

Не согласна с мнение суда о том, что Градуленко А.А. доказал свою невиновность, ссылаясь на действующее законодательство, поскольку в своих пояснениях Градуленко А.А. указывал на существовавшую в начале его деятельности судебную практику, признанную незаконной и необоснованной Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от ДД.ММ.ГГГГ №. Полагает, что ООО «Фаворит» осуществлял деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе, при этом не получив в соответствии с Федеральным законом от 08 августа 2001 года № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» соответствующей лицензии. В связи с чем осуществлял лицензируемую деятельность без специального разрешения, получаемого в установленном порядке, что является незаконным.

Указывает, что законом закреплены понятие букмекерской конторы и специфики данного вида предпринимательской деятельности, которые дают возможность установить, что игорное заведение ООО «Фаворит» подпадает под признаки букмекерской конторы, поскольку ООО «Фаворит» использовал в своей деятельности электронную программу «Ф.О.Н. БЕТ» и технические возможности данного юридического лица, позволяющие делать расчеты по ставкам, коэффициентов по ставкам, а также определить выигрыш. Материалами уголовного дела подтверждается, что в обособленном подразделении ООО «Фаворит» в <адрес> имелось специально оборудованное место для осуществления приема ставок и выплат соответствующих сумм выигрышей, кассиром-букмекером при помощи персонального компьютера с выходом в сеть «Интернет» использовалось в рамках осуществляемой этой деятельности специальное оборудование ЗАО «Ф.О.Н.».

Ссылается на то, что законодательство РФ не предусматривает договоров на организацию и проведение азартных игр другими юридическими лицами, ровно как и осуществление юридической деятельности вне адресов места нахождения игрового заведения, указанного в лицензии.

Полагает, что оценивая показания свидетелей ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО18 - работников ООО «Фаворит», суд фактически усмотрел и признал в действиях Градуленко А.А. наличие признаков организации этой деятельности, поскольку в приговоре сослался на то, что показания, данных свидетелей фактически подтвердили показания Градуленко А.А. в части, что организованный ООО «Фаворит» прием платежей не являлся букмекерской конторой и (или) кассой букмекерской конторы, т.к. ООО «Фаворит» не заключало пари, не имело специального оборудования, позволяющего учитывать ставки и определять результат азартной игры, суммы выигрышей, подлежащие выплате.

Судом не учтено, что показания свидетелей ФИО11, ФИО13, ФИО12, ФИО14, о том, что в спортивном баре они осуществляли платежи и получали выигрыши, позволяют последовательно определить элементы организации букмекерской деятельности в рассматриваемом заведении.

Не согласна с тем, что судом отвергнуто заключение эксперта от ДД.ММ.ГГГГ, поскольку выводы данной экспертизы в части существа определяемого дохода (выручки) и выигрыша сопоставимы и, по своей сути, не противоречат выводам дополнительной комиссионной судебно- бухгалтерской экспертизы.

В приговоре судья, отвергая довод о том, что имелось специально оборудованное место, при этом не приводит, что конкретно он понимает под специальным оборудованием, которое должно позволять учитывать ставки, определять результат азартной игры и выплачивать денежный выигрыш.

Полагает, что судом не верно дана оценка выводам заключения дополнительной (комиссионной) судебно-бухгалтерской экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ №, поскольку вывод о том, что ООО «Фаворит» не выполняло деятельность, связанную с осуществлением и организацией букмекерской деятельности по ставкам на результаты спортивных событий, выходит за пределы специальных познаний экспертов в сфере бухгалтерского учета и экономики, которые не имеют возможность оценивать деятельность с точки зрения юриспруденции.

Указывает, что судом допущено нарушение принципа состязательности сторон, поскольку при рассмотрении уголовного дела государственному обвинителю отказано в ходатайстве, заявленном ДД.ММ.ГГГГ, о вызове, оглашении показаний свидетеля ФИО19, допрошенного по отдельному поручению, полагает, что показания данного свидетеля имеют существенное значение для установления истины по делу.

Настаивает на том, что имеющиеся в деле доказательства были оценены судом односторонне и необъективно.

Полагает, что материалами дела установлено, что Градуленко А.А., выступая от имени ООО «Фаворит», фактически осуществлял деятельность по организации и проведению азартных игр в игорном заведении обособленного подразделения ООО «Фаворит» в <адрес>, являющимся букмекерской конторой. На основании агентского договора № от ДД.ММ.ГГГГ, заключенного с ЗАО «Ф.О.Н.», Градуленко А.А. путем специальных технических средств ЗАО «Ф.О.Н.» получил возможность учета ставок и выигрышей, позволяющих организовать заключение пари и исполнить правила игры, получить доход. Заключенный агентский договор с организатором игры не освобождает ООО «Фаворит» от получения специального разрешения на этот вид деятельности.

Указывает, что в действиях Градуленко А.А. наличествует состав преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ, т.к. он лично организовал, принял меры для обеспечения проведения азартной игры и приема ставок, осуществил данную деятельность без наличия специального разрешения, что в полной мере указывает на наличие в действиях Градуленко А.А. признака субъективной стороны состава преступления. В качестве объективной стороны выступают противоправные действия и извлечение дохода в крупном или особо крупном размере.

Градуленко А.А. заведомо знал, что деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах должна осуществляться на основании выданной лицензии, однако, ссылаясь на наличие судебной практики, пренебрегая требованиями, предусмотренными Федеральными законами, стал осуществлять деятельность по организаций приема ставок на результат спортивных событий, осуществляя её незаконно, что подтверждает наличие у него прямого умысла на совершение данного преступления.

В возражениях на апелляционное представление и дополнении к нему адвокат Ижко М.В. просит приговор суда оставить без изменения. Считает, что исследованные в суде доказательства однозначно свидетельствуют об отсутствии в действиях Градуленко А.А. всех признаков состава преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ. Указывает, что в апелляционном представлении не приведено доказательств самостоятельного осуществления букмекерской деятельности ООО «Фаворит».

Полагает, что ООО «Фаворит» не является организатором игр, в связи с чем ему не требуется получения конкретного разрешения. ООО «Фаворит» осуществлял деятельность по приему денежных средств по ставкам на результат игровых событий, данная деятельность не является букмекерской деятельностью, подлежащей лицензированию. В ООО «Фаворит» отсутствует специальное оборудование, позволяющее учитывать ставки, определять результат азартной игры и выплачивать денежный выигрыш.

Агентский договор на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе обособленного подразделения ООО «Фаворит» Градуленко А.А. не заключал. Был заключен агентский договор на осуществление приема платежей от физических лиц. Эта деятельность на момент инкриминируемых Градуленко А.А. действий не требовала лицензирования или наличия какого-либо специального разрешения.

В пункте приема платежей не заключались пари, не имелось специального оборудования, позволявшего учитывать ставки и определять результат азартной игры, определять суммы выигрышей, подлежащих выплате. Все эти функции осуществлял ЗАО «Ф.О.Н.» на основании лицензии в своей букмекерской конторе, расположенной в <адрес>.

Утверждает, что у Градуленко А.А. отсутствовал умысел, направленный на совершение указанного преступления. Также отсутствует неотъемлемый признак п. «в» ч. 2 ст. 171 УК РФ – извлечение дохода в особо крупном размере, то есть свыше 6000000 рублей, поскольку сумма дохода, полученного ООО «Фаворит» по агентскому договору, составляет 600015 рублей 30 копеек.

Считает, что вывод суда подтверждаются исследованными в суде документами. Обвинение не указало, каким образом и какие технические средства ЗАО «Ф.О.Н.» использовал ООО «Фаворит».

Общую сумму ставок в конкретном юридическом лице, ООО «Фаворит», программа ЗАО «Ф.О.Н.» не позволяла учитывать.

Эксперты в своих выводах в комиссионной судебно-бухгалтерской экспертизе не вышли за пределы поставленных им вопросов, действовали в рамках своей компетенции.

Судом не нарушен принцип состязательности сторон в части отказа в оглашении показаний не явившегося свидетеля обвинения ФИО19

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления с дополнениями и.о. прокурора г. Спасска-Дальнего Овчаровой Е.П., возражения адвоката Ижко М.В., суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Из приговора суда следует, что Градуленко А.А. был оправдан по предъявленному ему обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ, за отсутствием в его действиях состава преступления.

Суд пришел к такому выводу на основании подробного анализа всех представленных стороной обвинения доказательств, посчитав, что стороной обвинения не было предоставлено достаточных доказательств, свидетельствующих о виновности Градуленко А.А. в инкриминируемом ему преступлении.

Такой вывод суд основывал на показаниях подсудимого Градуленко А.А., посчитав, что тот в соответствии с действующим законодательством, заключил агентский договор, на основании которого он осуществлял эту деятельность, полностью опроверг предъявленное ему обвинение, подтвердив, что он не занимался организацией и проведением азартных игр в букмекерской конторе, тотализаторе, а осуществлял прием от посетителей денежных средств по ставкам на результат игровых событий и осуществлял выплаты в соответствии с действующим законодательством на основании агентского договора, заключенного с ЗАО «Ф.О.Н.», имеющего соответствующее лицензию на осуществление такой деятельности.

При этом суд оценил каждое из доказательств, представленных стороной обвинения, и привел мотивы, по которым отверг их.

Так суд оценил в качестве доказательств вины Градуленко А.А. показания работников обособленного подразделения ООО «Фаворит» в <адрес>, расположенного в спортивном баре «Манджуръ» по <адрес>, свидетелей ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, которые, по мнению стороны обвинения, подтверждают, что ООО «Фаворит» осуществляло непосредственно прием ставок на спортивные события, используя в своей деятельности электронную программу «Ф.О.Н БЕТ», позволяющую делать расчеты по ставкам, то есть, тем самым, заключало с клиентами спортивного бара «Манджуръ» пари, основанное на риске (то есть выигрыша, либо проигрыша денег по ставке), что является одним из основных признаков понятия букмекерской конторы, при этом не имея лицензии на осуществление этой деятельности.

Оценивая показания указанных свидетелей в совокупности суд, пришел к выводу, что эти свидетели фактически подтвердили показания подсудимого Градуленко А.А. в той части, что организованный ООО «Фаворит» в спортивном баре «Манджуръ» пункт приема платежей не являлся букмекерской конторой, так как ООО «Фаворит» не заключал пари, не имел специального оборудования, позволяющего учитывать ставки и определять результат азартной игры, суммы выигрышей, подлежащих выплате, а осуществлял посредническую деятельность от имени, за счет и по поручению Принципиала (ЗАО «Ф.О.Н.») на основании и в соответствии с условиями и предметом заключенного агентского договора.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции находит довод апелляционного представления с дополнениями о том, что, оценивая показания свидетелей ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10 - работников ООО «Фаворит», суд фактически усмотрел и признал в действиях Градуленко А.А. наличие признаков организации этой деятельности, несостоятельным.

Суд дал оценку показаниям свидетелей ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, клиентов спортивного бара «Манджуръ», как доказательствам обвинения, подтверждающим факт осуществления ООО «Фаворит» именно деятельности букмекерской конторы, так как клиенты спортивного бара посещали помещение бара, преследуя единую цель сделать ставку на результат, тем самым заключить пари, основанное на риске выигрыша, либо проигрыша.

В части оценки показаний свидетелей ФИО11, ФИО16, ФИО14, суд пришел к выводу, что указанные свидетели только подтвердили то обстоятельство, что в спортивном баре «Манчжуръ» они осуществляли платежи и получали выплаты по ставкам на игровые события, подтвердив тем самым, что ООО «Фаворит» осуществляло свою деятельность только в соответствии с условиями агентского договора.

Суд отверг показания свидетеля ФИО13 в части сделанного им вывода о том, что в спортивном баре «Манчжуръ» осуществлялась непосредственная букмекерская деятельность, обоснованно посчитав это предположением свидетеля, сделанном на его субъективном и поверхностном восприятии деятельности ООО «Фаворит».

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции находит довод апелляционного представления с дополнениями о том, что судом первой инстанции не учтены показания свидетелей ФИО11, ФИО13, ФИО12, ФИО14, о том, что в спортивном баре они осуществляли платежи и получали выигрыши, позволяющие последовательно определить элементы организации букмекерской деятельности в рассматриваемом заведении, необоснованным, а преследуемая свидетелями единая цель сделать ставку на результат, тем самым заключить пари, основанное на риске выигрыша, либо проигрыша, не влияет на оценку деятельности ООО «Фаворит», поскольку свидетели пари на спортивные события заключали с ЗАО «Ф.О.Н.» посредством ООО «Фаворит».

Оценивая показания свидетеля ФИО18, бухгалтера Дальневосточного филиала ЗАО «Ф.О.Н», которые сторона обвинения привела в качестве доказательства вины Градуленко А.А., суд пришел к выводу, что они не подтверждают его вину, поскольку из этих показаний следует, что ООО «Фаворит» работало с букмекерской конторой ЗАО «Ф.О.Н.» на основании агентского договора по приему платежей, принимая ставки на спортивные состязания. ООО «Фаворит» в рамках договора принимал платежи от физических лиц, выплачивал выигрыш, разницу между принятыми платежами и выигрышами перечислял в ЗАО «Ф.О.Н.». Учет денежных средств в спортивном баре велся при помощи кассовых книг и программы, что было необходимо для ведения учета между кассирами. Доходом ООО «Фаворит» являлось агентское вознаграждение, которое получалось после фактического перечисления денег в ЗАО «Ф.О.Н.».

Оценивая в качестве доказательства вины Градуленко А.А. представленное предварительным следствием заключение судебно-бухгалтерской экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ, суд признал его недопустимым доказательством и отверг, поскольку оно не соответствует требованиям ст.ст. 199 и 204 УПК РФ, устанавливающих порядок назначения, производства экспертизы, а также содержанию заключения эксперта.

Так в материалах дела отсутствует сопроводительное письмо о направлении следователем руководителю соответствующего экспертного учреждения (ООО «АУДИТ-КОНСАЛТИНГ») постановления о назначении экспертизы и материалов, необходимых для ее производства, отсутствует письменное разъяснение эксперту его прав и ответственности, предусмотренной ст. 57 УПК РФ, отсутствует указание руководителя экспертного учреждения о поручении производства экспертизы конкретному эксперту, в заключении отсутствуют сведения о предупреждении эксперта об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, не приведено содержание и результаты исследований с указанием примененных методик.

Таким образом суд пришел к выводу, что заключение судебно-бухгалтерской экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ не соответствует требованиям ст. ст. 199 и 204 УПК РФ, то есть, как доказательство получено с нарушением требований УПК РФ и, в силу пункта 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, относится к недопустимым доказательствам, с чем соглашается суд апелляционной инстанции.

Довод апелляционного представления с дополнениями о том, что судом необоснованно отвергнуто как доказательство заключение эксперта судебно-бухгалтерской экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ, поскольку выводы данной экспертизы в части существа определяемого дохода (выручки) и выигрыша сопоставимы и, по своей сути, не противоречат выводам дополнительной комиссионной судебно - бухгалтерской экспертизы, суд апелляционной инстанции находит несостоятельным.

В связи с признанием недопустимым доказательством заключения эксперта судебно-бухгалтерской экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ судом первой инстанции обоснованно удовлетворено ходатайство стороны защиты о проведении дополнительной комиссионной судебно-бухгалтерской экспертизы, которая была назначена с соблюдением принципа состязательности сторон в соответствии с требованиями ст. 283 УПК РФ.

Довод апелляционного представления с дополнениями о неверной оценке судом первой инстанции выводов заключения дополнительной комиссионной судебно-бухгалтерской экспертизы, поскольку выводы экспертов выходят за пределы их специальных познаний в сфере бухгалтерского учета и экономики, суд апелляционной инстанции находит несостоятельным.

Суд первой инстанции в приговоре, оценивая выводы экспертов, посчитал, что они не выходят за пределы специальных познаний экспертов. Эти выводы сформулированы методом сопоставления представленных на исследование документов с нормативными актами, регулирующими оформление бухгалтерских документов применительно к организации и осуществлению букмекерской деятельности, тотализатора, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме, не выходя за пределы своих специальных познаний и полномочий, а само заключение основывается на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов, с чем соглашается суд апелляционной инстанции.

Суд дал оценку исследованным в судебном заседании документам: кассовым книгам обособленного подразделения ООО «Фаворит» спортивного бара «Манчжуръ»; устава ООО «Фаворит»; агентского договора № от ДД.ММ.ГГГГ между ЗАО «Ф.О.Н.» и ООО «Фаворит»; приказам о приеме на работу и расторжении трудового договора в отношении Градуленко А.А.; положению об обособленном подразделении ООО «Фаворит», на основании которых сторона обвинения пришла к выводу о том, что сведения, содержащимся в кассовых книгах обособленного подразделения ООО «Фаворит» спортивного бара «Манчжуръ», подтверждают, что ООО «Фаворит» в своем обособленном подразделении осуществляло прием ставок от клиентов клуба на результат спортивных событий, при этом в соответствии с положением о ведении бухгалтерского учета, оприходовало полученные денежные средства по данному виду деятельности в кассу, путем составления приходно-кассовых ордеров, что противоречило содержанию агентского договора, согласно которому ООО «Фаворит» должно было принимать платежи от имени принципиала. То есть основным направлением деятельности ООО «Фаворит» являлась именно организация деятельности букмекерских контор и тотализаторов.

В этой части суд пришел к выводу, что данные действия ООО «Фаворит» не выходили за рамки условий агентского договора, и ООО «Фаворит», как агент, на базе имеющегося у него соответствующего кассового программного обеспечения в пункте приема и выплат платежей таким образом оформлял лишь принятые платежи и передавал их принципиалу, который в своем пункте приема ставок букмекерской конторы на основании сведений, передаваемых агентом, учитывал общую сумму ставок и определял сумму выигрыша, подлежащую выплате агентом по принятым им ставкам, то есть именно принципиал в данной ситуации осуществлял деятельность, подлежащую лицензированию.

Сторона обвинения, давая оценку заключению эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ и протоколу осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ: двух системных блоков персональных компьютеров, изъятых в обособленном подразделении ООО «Фаворит» спортивном баре «Манчжуръ» и компакт-диска, содержащих сведения о работе ООО «Фаворит» и ООО «Велсайтинг», где были обнаружены инструкции букмекера-кассира ООО «Велсайтинг», с учетом показаний Градуленко А.А. о деятельности ООО «Велсайтинг» аналогичной деятельности ООО «Фаворит», пришла к выводу, что эти доказательства подтверждают незаконность действий ООО «Фаворит».

Суд, оценивая указанные доказательства, пришел к выводу, что находящиеся на диске разные текстовые документы различных организаций, и их наличие в обособленном подразделении не может свидетельствовать об осуществлении деятельности по организации и проведении азартных игр в обособленном подразделении ООО «Фаворит» в спортивном баре «Манчжуръ».

Анализ заключения судебной компьютерной экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ и протокола осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ – двух системных блоков персональных компьютеров, изъятых в ООО «Фаворит» в спортивном баре «Манчжуръ», в совокупности с показаниями Градуленко А.А. и других свидетелей позволил суду первой инстанции сделать обоснованный вывод, что в обособленном подразделении ООО «Фаворит» отсутствовало специальное оборудование, позволяющее учитывать ставки, определять результат азартной игры и выплачивать денежный выигрыш.

Использование ООО «Фаворит» в своей деятельности электронной программы «Ф.О.Н. БЕТ» позволяло ему по электронным каналам связи, как агенту букмекерской конторы, получать «информационный листок», в соответствии с которым производить прием платежей от физических лиц и получать списки, по которым должны производиться выплаты. Эта программа «Ф.О.Н. БЕТ» не позволяла учитывать общую сумму ставок в конкретном юридическом лице, ООО «Фаворит».

Поэтому довод апелляционного представления с дополнениями о том, что игорное заведение ООО «Фаворит» подпадает под признаки букмекерской конторы, поскольку ООО «Фаворит» использовал в своей деятельности электронную программу «Ф.О.Н. БЕТ» и технические возможности данного юридического лица, позволяющие делать расчеты по ставкам, коэффициентов по ставкам, а также определять выигрыш, то есть в обособленном подразделении ООО «Фаворит» в <адрес> имелось специально оборудованное место для осуществления приема ставок и выплат соответствующих сумм выигрышей, кассиром- букмекером при помощи персонального компьютера с выходом в сеть «Интернет» использовалось в рамках осуществляемой деятельности специальное оборудование ЗАО «Ф.О.Н.», суд апелляционной инстанции находит необоснованным, так как доказательства этому не установил суд первой инстанции, не приведены они в апелляционной представлении с дополнениями и не усматривает их и суд апелляционной инстанции.

Довод апелляционного представления, как основание к отмене приговора, что суд первой инстанции, отвергая довод обвинения о том, что в ООО «Фаворит» в спортивном баре «Манчжуръ» имелось специально оборудованное место, которое позволяло учитывать ставки, определять результат азартной игры и выплачивать денежный выигрыш, не привел в приговоре, что понимается под этим специальным оборудованием, суд апелляционной инстанции находит несостоятельным.

Согласно части 1 ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению.

Судом первой инстанции с соблюдением принципа состязательности сторон, в рамках предъявленного Градуленко А.А. обвинения в достаточно полном объеме был исследован вопрос о наличии у ООО «Фаворит» в спортивном баре «Манчжуръ» технической возможности делать расчеты по ставкам, коэффициентов по ставкам, а также определять выигрыш, то есть отвечать требованиям букмекерской конторы и кассы букмекерской конторы в соответствии с пунктами 14 и 19 ст. 4 Федерального закона от 29 декабря 2006 года № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

Выяснение вопроса, какое именно специальное оборудование необходимо для учета ставок, определения результатов азартной игры и выплаты денежного выигрыша, не входило в предмет доказывания по настоящему уголовному делу, стороны процесса не заявляли ходатайств об исследовании этого вопроса, не предоставляли каких-либо доказательств в подтверждение своей позиции в этой части.

Кроме того, Градуленко А.А. было предъявлено обвинение в получении им от незаконной предпринимательской деятельности дохода в особо крупном размере на сумму 12004554 рубля.

Суд в приговоре исследовал этот вопрос и обосновал отсутствие в действиях Градуленко А.А. объективной стороны состава преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ, в виде извлечения дохода в особо крупном размере, то есть в сумме, превышающей 6000 000 рублей.

Данный вывод суда был сделан на основании анализа агентского договора № от ДД.ММ.ГГГГ заключенного между ООО «Фаворит» и ЗАО «Ф.О.Н.», в соответствии с которым ООО «Фаворит» осуществляло свою деятельность, как агент, имеющий право на получение вознаграждения в виде 5 % от общей суммы принятых платежей, заключения экспертов дополнительной комплексной судебно-бухгалтерской экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ №; №, установившей, что доходом (выручкой) ООО «Фаворит» являлось вознаграждение, выплаченное ему ЗАО «Ф.О.Н.» (заказчиком данных услуг) за совершение действий, направленных на исполнение соответствующего поручения.

Таким образом, выручка ООО «Фаворит» от деятельности пункта по приему платежей (ставок), расположенного в спортивном баре «Манчжуръ» за период со ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, составила 600015 рублей 30 копеек, то есть 5 % от суммы 12000306 рублей, то есть от общей суммы принятых ставок на спортивные события за период со ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

То есть довод апелляционного представления с дополнениями о наличии в действиях Градуленко А.А. объективной стороны состава преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ, в виде извлечения дохода в особо крупном размере, суд апелляционной инстанции находит необоснованным.

Согласно предъявленного Градуленко А.А. обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ, по мнению стороны обвинения, указанное преступление было им совершено с прямым умыслом, то есть совершил он его, осознавая общественную опасность своих действий и бездействий, предвидя возможность и неизбежность наступления общественно опасных последствий в виде нарушения финансовых интересов государства, желая наступления данных последствий, преследуя корыстную цель, направленную на незаконное извлечение дохода в особо крупном размере.

Суд первой инстанции в приговоре пришел к выводу об отсутствии у Градуленко А.А. умысла на незаконное предпринимательство, основываясь на его показаниях, из которых следует, что, принимая решение об осуществлении такой деятельности, он основывался на изученной им арбитражной практике, которая признавала действия по приему платежей от физических лиц на основании агентского договора ранее созданного им ООО «Велсайтинг», а также других предприятий, законной.

В связи с этим суд пришел к выводу, что осуществляя данный вид деятельности, Градуленко А.А. не мог наперед предвидеть ее потенциальные негативные последствия вследствие истолкования в дальнейшем Президиумом ВАС РФ в Постановлении от ДД.ММ.ГГГГ № 9174/10, этой деятельности, как незаконной.

Суд апелляционной инстанции, основываясь на позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Постановлении от ДД.ММ.ГГГГ № 2-П, о недопустимости придания обратной силы нормативному регулированию посредством толкования, ухудшающего положение лица в его отношениях с государством, соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии в действиях Градуленко А.А. умысла на незаконное предпринимательство.

Довод апелляционного представления с дополнениями в подтверждение обоснованности предъявленного Градуленко А.А. обвинения в части того, что он ДД.ММ.ГГГГ заключил агентский договор № с ЗАО «Ф.О.Н.» на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе, обособленного подразделения ООО «Фаворит», находящегося в спортивном баре «Манчжуръ», а законодательство РФ не предусматривает договоров на организацию и проведение азартных игр другими юридическими лицами, равно как и осуществление юридической деятельности вне адресов места нахождения игрового заведения, указанного в лицензии, суд апелляционной инстанции находит несостоятельным.

Судом первой инстанции в приговоре дана оценка агентскому договору № от ДД.ММ.ГГГГ, заключенному между ООО «Фаворит» и ЗАО «Ф.О.Н.».

Суд установил, что предметом вышеуказанного договора является осуществление Агентом (ООО «Фаворит») за установленное вознаграждение (Приложение № к агентскому договору) по поручению Принципиала приема платежей от физических лиц в соответствии с перечнем информации (информационный листок), предоставляемой Пинципиалом, и производить выплаты в соответствии с расчетами, предоставляемыми Принципиалом. При этом Агент, выполняя поручение по договору, действует от имени и за счет Принципиала.

То есть судом сделан вывод, что указанный договор был составлен с учетом положений главы 52 ГК РФ «Агентирование» и был положен в основу посреднических отношений между Агентом и Принципиалом, в котором Агент выступает как «транзитный механизм», используя который Принципиал расширяет географию своей деятельности и потенциальный круг потребителей. При этом сам Агент деятельность, которой вправе заниматься Принципиал на основании лицензии, не осуществляет.

При этом суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что нормами Федерального закона от 29 декабря 2006 года № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» не предусмотрены никакие особенности осуществления посреднической деятельности в области организации и проведения азартных игр, что предполагает возможность ее осуществления на общих основаниях, предусмотренных гражданским законодательством.

Поэтому суд апелляционной инстанции соглашается с позицией суда первой инстанции о том, что агентский договор № от ДД.ММ.ГГГГ между ООО «Фаворит» и ЗАО «Ф.О.Н.» был заключен не на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе, обособленного подразделения ООО «Фаворит», находящегося в спортивном баре «Манчжуръ», а для приема по поручению ЗАО «Ф.О.Н.» от физических лиц в соответствии с перечнем информации, представленной им в информационном листке, и производить выплаты в соответствии с расчетами, предоставленными ЗАО «Ф.О.Н.», действуя от имени ЗАО «Ф.О.Н.».

Довод апелляционного представления с дополнениями о том, что заключенный агентский договор с организатором игры не освобождало ООО «Фаворит» от получения специального разрешения на этот вид деятельности, суд апелляционной инстанции находит несостоятельным.

Суд в приговоре на основании анализа действовавшего законодательства в области организации и проведения азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах за период со ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ пришел к выводу, что организованное Градуленко А.А. в обособленном подразделении ООО «Фаворит» спортивного бара «Манчжуръ» место приема платежей не являлось букмекерской конторой или кассой букмекерской конторы, а ООО «Фаворит» осуществлял посредническую деятельность от имени, за счет и по поручению Принципиала (ЗАО «Ф.О.Н.»), в связи с чем требования Федерального закона от 29 декабря 2006 года № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» не распространялось на деятельность ООО «Фаворит», следовательно Градуленко А.А., как руководителю, не требовалось получать лицензию на осуществляемую деятельность по агентскому договору.

Довод апелляционного представления о том, что судом первой инстанции допущено нарушение принципа состязательности сторон, поскольку при рассмотрении уголовного дела государственному обвинителю отказано в ходатайстве, заявленном ДД.ММ.ГГГГ, о вызове, оглашении показаний свидетеля ФИО19, допрошенного по отдельному поручению, показания которого имеют существенное значение для установления истины по делу, суд апелляционной инстанции находит необоснованным.

Согласно части 4 ст. 220 УПК РФ к обвинительному заключению прилагается список подлежащих вызову в судебное заседание лиц со стороны обвинения и со стороны защиты с указанием их места жительства или места нахождения.

Как следует списка лиц, подлежащих вызову в судебное заседание (том ..., л.д. ...) свидетель обвинения ФИО19 в этом списке указан не был.

Согласно пункта 4 части 2 ст. 231 УПК РФ при назначении судебного заседания судья выносит постановление, в котором, в частности, принимает решение о вызове в судебное заседание лиц по спискам, представленным сторонами, что и было сделано судьей при назначении судебного заседания (том ..., л.д. ...).

То есть судом принимались меры к вызову в судебное заседание только тех лиц, которые были указаны в списке лиц, подлежащих вызову в судебное заседание (том ..., л.д. ...).

Как следует из протокола судебного заседания (том ..., л.д. ...) председательствующий в подготовительной части судебного заседания, в соответствии с требованиями части 1 ст. 271 УПК РФ, выяснялся вопрос о наличии у сторон ходатайств о вызове новых свидетелей, экспертов и специалистов.

Государственным обвинителем в этой стадии процесса, как и в ходе дальнейшего слушания дела, ходатайства о вызове и допросе свидетеля обвинения ФИО19 не заявлялись, поэтому судом меры к вызову указанного свидетеля в судебное заседание не принимались.

То есть судом обоснованно было отказано государственному обвинителю в оглашении показаний свидетеля ФИО19, допрошенного в ходе предварительного следствия по отдельному поручению, поскольку, согласно части 1 ст. 281 УПК РФ, оглашение показаний свидетеля, ранее данных при производстве предварительного расследования или судебного разбирательства, допускается с согласия сторон в случае неявки свидетеля. Явка свидетеля ФИО19 ни судом, ни стороной обвинения не обеспечивалась.

Как следует из протокола, в судебном заседании председательствующий создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Стороны процесса активно пользовались правами, предоставленными законом, исследуя доказательства и участвуя в разрешении процессуальных вопросов. Принцип состязательности уголовного судопроизводства и равенства сторон нарушен не был. Основанные на законе мнения и возражения сторон судом принимались во внимание. Все заявленные сторонами ходатайства были разрешены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

На основании вышеизложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что довод апелляционного представления с дополнениями о том, что Градуленко А.А., выступая от имени ООО «Фаворит», фактически осуществлял деятельность по организации и проведению азартных игр в игорном заведении обособленного подразделения ООО «Фаворит» в <адрес>, являющимся букмекерской конторой. На основании агентского договора № от ДД.ММ.ГГГГ заключенного с ЗАО «Ф.О.Н.» Градуленко А.А., путем специальных технических средств ЗАО «Ф.О.Н.», имел возможность учета ставок и выигрышей, позволяющих организовать заключение пари и исполнить правила игры, получить доход. То есть в его действиях наличествует состав преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ, что подтверждено представленными стороной обвинения доказательствами, необоснованным.

Довод апелляционного представления с дополнениями о том, что имеющиеся в деле доказательства были оценены судом первой инстанции односторонне и необъективно, суд апелляционной инстанции находит неконкретизированным, оценивает его как субъективное мнение государственного обвинителя, и считает, что он не подлежат рассмотрению, поскольку суд апелляционной инстанции не вправе давать переоценку выводам суда первой инстанции.

Таким образом, суд апелляционной инстанции вывод апелляционного представления с дополнениями о том, что Градуленко А.А. являлся генеральным директором ООО «Фаворит», зарегистрированного в установленном порядке, при этом действовал от имени общества, самостоятельно на свой риск, принял решение об осуществлении игровой деятельности, связанной с заключением пари по установленным правилам азартной игры и направленной на систематическое получение прибыли, признает несостоятельным, оценивает его, как субъективное мнение государственного обвинителя, не основанное на исследованных и оцененных судом первой инстанции доказательствах.

Суд апелляционной инстанции, соглашаясь с выводом суда первой инстанции об отсутствии в действиях Градуленко А.А. состава преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ и его оправдании, находит, что он был сделан на основании полного и всестороннего исследования и оценки всех доказательств по делу.

Содержание доказательств стороны обвинения раскрыто и оценено в полном объёме.

Правила оценки доказательств, предусмотренные ст. 88 УПК РФ, судом не нарушены.

Доводы возражений с дополнениями адвоката в части апелляционного представления с дополнениями суд апелляционной инстанции находит заслуживающим внимания.

Суд апелляционной инстанции считает, что требования главы 39 УПК РФ при постановлении приговора судом выполнены.

Все вопросы, которые подлежали разрешению судом при постановлении приговора в порядке ст. 299 УПК РФ судом разрешены правильно.

Вводная, описательно-мотивировочная и резолютивная части приговора содержат подробное указание на все необходимые сведения, предусмотренные ст.ст. 304-306 УПК РФ.

Судом, в связи с оправданием Градуленко А.А., обоснованно в соответствии с ч. 1 ст. 134 УПК РФ, признано его право на реабилитацию и разъяснен порядок возмещения вреда, связанного с уголовным преследованием.

Судом апелляционной инстанции нарушений уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных законом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законных, обоснованных и справедливых судебных решений и влекущих отмену приговора, не установлено.

При таких данных оснований для удовлетворения апелляционного представления с дополнениями по изложенным в нем доводам не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 38920 и ст. 38928 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Спасского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Градуленко Александра Александровича - оставить без изменения, апелляционное представление с дополнениями - без удовлетворения.

Апелляционное постановление вступает в законную силу со дня провозглашения и может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главами 471 и 481 УПК РФ.

Председательствующий: А.Н. Дондик