Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (основную и дополнительную) осужденного Шишина А.А., а также апелляционное представление (основное и дополнительное) заместителя прокурора Огурцова С.А. на приговор Ленинского районного суда г.Владивостока от 28.06.2013, которым

Шишин Алексей Анатольевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, имеющий регистрацию и проживающий по адресу: <адрес>, ... не судимый,

осужден по ч. 1 ст. 286 УК РФ в редакции Федерального Закона №420-ФЗ от 07.12.2011г. к штрафу в размере 15000 рублей.

Заслушав доклад судьи Васильева А.П., выслушав осужденного Шишина А.А. и его защитника адвоката Овчинникову Г.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы об отмене обвинительного приговора и прекращении уголовного дела за отсутствием состава преступления, прокурора Кан С.К., полагавшего необходимым приговор изменить,

У С Т А Н О В И Л :

Шишин А.А. признан виновным и осужден за превышение должностных полномочий, то есть за совершение должностным лицом действий, явно выходящих за пределы его полномочий и повлекших существенное нарушение прав и законных интересов граждан, охраняемых законом интересов общества и государства.

Преступление Шишиным А.А. совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Шишин А.А. виновным себя в предъявленном обвинении не признал в полном объеме.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) осужденный Шишин А.А. не согласен с приговором суда, считает его незаконным и необоснованным, постановленным с нарушением норм материального и процессуального права. Указал, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. В обвинительном заключении ему вменено превышение должностных полномочий, установленных утратившей силу с 01 января 2008 года ст. 163 Бюджетного кодекса РФ. В качестве доказательства факта оплаты СИЗО за счет федерального бюджета расходов ООО «Калина» по водоснабжению, приведены в обвинительном заключении счета-фактуры и платежные поручения к ним на оплату водоснабжения объектов СИЗО, которые отсутствуют в материалах дела, не исследовались судом, но признаны в качестве доказательств. В качестве доказательств факта оплаты СИЗО за счет федерального бюджета расходов ООО «Калина» по электроэнергии, суд необоснованно сослался на оплаченные СИЗО из собственных внебюджетных средств из внебюджетного счета по дополнительному договору № 2503-1 расходы на электроэнергию по внебюджетным объектам, счета-фактуры и соответствующие им платежные поручения. Приговор составлен в неясных и непонятных формулировках, загроможден описанием обстоятельств, не имеющих отношения к рассматриваемому делу, в приговоре отсутствует анализ доказательств, на которых суд основал выводы; выводы суда не соответствуют сведениям, отраженным в исследованных материалах дела, показаниям потерпевших, свидетелей, нормативно-правовым актам, законодательству РФ и им противоречат. Судом не приведены факты, доказательства наличия личных отношений между ним (Шишиным) и ... с апреля 2005, не указано в чем выражалось и чем обосновывалось, чем проявлялось желание создать благоприятные условия для коммерческой деятельности ООО «Калина», учредителем которого являлась супруга ... – ФИО5, а сам ... фактически руководил. Полагает абсурдным вывод суда о том, что утверждение к оплате по электроэнергии счета-фактуры является указанием, подчиненным ему сотрудникам бухгалтерии о производстве оплаты за ООО «Калина» в период с 31.06.2006 по 22.05.2008 на сумму 194860,50 руб. за счет средств федерального бюджета по договору между СИЗО и ОАО «Дальэнерго». Вывод суда о том, что утверждение счетов-фактур является нарушением должностной инструкции и явным выходом за пределы полномочий не основан на нормах законов. Судом необоснованно и бездоказательно сделан вывод на основании письма в адрес ОАО «Водоканал» № 25/СИ1/7/3-126 от 24.01.2007 об исключении ввода № 3-2358 из категории объектов внебюджетного финансирования и включения его в объект бюджетного финансирования, что этим объектом является магазин ООО «Калина». Суд не обосновал основания для принятия в качестве доказательства виновности акты выполненных работ по водоснабжению от 26.02.2007, от 26.03.2007, от 25.04.2007, 25.05.2007, 25.06.2007, 25.07.2007, 24.08.2007, 25.09.2007, 18.12.2007, которые он (Шишин) подписывал. Вывод суда о превышении им (Шишиным) в период с ДД.ММ.ГГГГ по 30.07.2008, с целью создания благоприятных условий для коммерческой деятельности ООО «Калина» полномочий, путем предоставления помещения площадью 20 кв.м., расположенное на режимной территории СИЗО, магазину ООО «Калина» для хранения и сбыта товаров спецконтингенту, т.е. для использования под склад товаров магазина ООО «Калина» является необоснованным, не подтвержден исследованными материалами уголовного дела, не основан на законодательстве РФ, противоречит показаниям свидетелей. Вывод суда о превышении должностных полномочий и вменении им (Шишиным) в период с 25.11.2005 по 30.07.2008 в обязанности инспекторов отдела режима ..., ..., ... функции кладовщиков по приемке к размещению товаров ООО «Калина» и их последующем отпуске спецконтингенту также не обоснован. Суд не обосновал периоды работы младших инспекторов отдела режима дневной смены ..., на основании которых судом определена сумма выплаченного довольствия каждому сотруднику, т.к. сведения в справке, подписанной ... недостоверны. ... не правомочен подписывать и предоставлять ответы на запросы, поступившие в учреждение. Исключение судом из суммы ущерба 44252,89 рубля, причиненного оплатой труда ФИО6 за период с января по март 2007, посчитавшего судом излишне вмененной следствием – является формальным и необоснованным, произведенный с целью выполнения указания кассационной инстанции. Суд не обосновал и не указал, какие нормы были превышены в связи с подписанием договора № 1115 с ООО «Калина» на оказание услуг по охране общественного порядка, не обосновал фиктивность данного договора. Вывод суда о выдаче ООО «Калина» 11.04.2007 лицензии ПК № 0057254 на основании договора № 39 от 21.02.2007 и договора № 1115 от 05.01.2006 необоснован. В постановленном приговоре не установлено, какие активные действия и когда конкретно им (Шишиным) были совершены, в чем состоял прямой умысел, в чем заключается выгода неимущественного характера, не доказано возникновения существенного нарушения прав и законных интересов граждан или организаций, либо охраняемых законом интересов общества или государства. Судом необоснованно в качестве доказательства вины в части обеспечения магазина ООО «Калина» электроэнергией и холодным водоснабжением от систем СИЗО принято заключение эксперта ООО «Приморский Экспертно-правовой центр» ФИО7 № 187/10, которая не имеет высшего образования в области подключения электроустановок и электроприборов, проведения расчетов по электропотреблению и водопотреблению. Таким образом, заключение эксперта выходит за пределы ее компетенции, что является нарушением требований ст. 8 Федерального Закона №73-ФЗ от 31.05.2001г. «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ».

Судом не дана оценка сведениям, отраженным в актах от 18.04.2008 и от 19.04.2008, представленных стороной защиты как доказательства, опровергающие достоверность перечня энергопотребляющего оборудования ООО «Калина», взятого в основу расчета ущерба экспертом Шаньшеровой. Правильность расчетов по электроэнергии эксперта Шаньшеровой опровергаются пояснениями специалиста, эксперта Дальневосточного экспертно-криминалистического центра ФИО8 Суд не дал надлежащей оценки показаниям .... Судом не дана всесторонняя оценка показаниям свидетелей защиты ..., согласно которым, в совокупности с показаниями свидетелей обвинения ..., ... и исследованными в суде материалами дела подтверждается факт отсутствия подключений магазина ООО «Калина» к сетям СИЗО по электроснабжению, водоснабжению и водоотведению в период с апреля 2005 по май 2008. Полагает незаконной ссылку суда в обоснование вины на результаты ОРД, протоколы осмотра и прослушивания фонограмм аудиозаписи телефонных переговоров, т.к. данное мероприятие, по его мнению, осуществлено УФСБ с нарушением закона. Судом не было удовлетворено ходатайство об осмотре и исследовании вещественных доказательств. Отказ суд обосновал их утратой, однако в постановленном судом приговоре отражено наличие вещественных доказательств по делу. Также указывает на то, что судом необоснованно в отношении него (Шишина) применена мера пресечения. Просит приговор отменить, уголовное дело прекратить в связи с отсутствием состава преступления.

В апелляционном представлении (основном и дополнительном) заместитель прокурора Огурцов С.А. указал следующее. Судом с согласия сторон оглашены показания свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО12, данные ими как в ходе предварительного следствия, так и в ходе судебного следствия, производившегося ранее. Вместе с тем, судом в приговоре указано, что оглашались показания указанных свидетелей, данных ими лишь в ходе предварительного следствия. Факт оглашения показаний, данных свидетелями в ходе судебного следствия, своего отражения в приговоре суда не нашел, надлежащая оценка не дана. В приговоре приведены показания ФИО13, данные ею в ходе допроса в качестве свидетеля в судебном заседании, а также оглашены показания ФИО13, данные в ходе предварительного следствия, в связи с наличием противоречий. По результатам оглашения показаний, свидетель ФИО13 подтвердила их в части, указав, что подписала их под давлением следователя. Вместе с тем, указанное обстоятельство не нашло надлежащей оценки в приговоре. Также судом неверно указан размер причиненного федеральному бюджету ущерба. Просит приговор изменить.

В судебном заседании осуждённый Шишин А.А. и его защитник адвокат Овчинникова Г.В. доводы жалобы поддержали и настаивали на их удовлетворении. Просили об отмене обвинительного приговора и прекращении уголовного дела за отсутствием состава преступления.

Прокурор Кан С.К. апелляционное представления (основное и дополнительное) поддержал частично. Просил приговор суда изменить, исключив из обвинения ущерб, причиненный действиями Шишина А.А. в результате оплаты за счет бюджетных средств электроэнергии, потребленной ООО «Калина» в период с 15.05.2008 по 22.05.2008 в размере 2383 руб. 50 коп. и снизить Шишину А.А. размер наказания до 13000 рублей. В остальной части приговор Ленинского районного суда г. Владивостока от 28.06.2013г. просил оставить без изменения, апелляционную жалобу Шишина А.А. с дополнениями оставить без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, апелляционного представления, выслушав мнение участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Выводы суда, изложенные в приговоре, основаны на материалах дела, мотивированы и поэтому признаются судом апелляционной инстанции правильными.

При постановлении приговора суд принял за основу показания потерпевших ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, данные в судебном заседании, в ходе предварительного следствия; показания свидетелей обвинения, данные в судебном заседании и в ходе предварительного следствия: ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО13, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО6, ФИО29, ФИО30, ФИО31, ФИО32, ФИО33, ФИО34, ФИО35, а также письменные материалы уголовного дела.

О наличии личных отношений между Шишиным А.А. и ФИО35 суд обоснованно пришел к выводу проанализировав показания последнего, которые подробно приведены в приговоре. Кроме того, о наличии таких отношений свидетельствуют и показания ФИО31, ФИО24, ФИО30, ФИО25, ФИО20, ФИО36, ФИО21 и др.

Факт заключения Шишиным А.А. 21.02.2006, 21.02.2007 и 01.08.2008 от имени ФГУ ИЗ 25/1 ГУФСИН России по Приморскому краю с ООО «Калина» договоров аренды №39, по условиям которых следственный изолятор предоставляет ООО «Калина» временный объект – магазин площадью 60 кв.м. по адресу: ... подтвержден показаниями свидетелей ФИО28, ФИО37, ФИО38, ФИО35, ФИО39, а также письменными материалами уголовного дела.

Включение Шишиным А.А. без разрешения ОАО «Дальэнерго» в договоры аренды №39 от 21.02.2006, №39 от 21.02.2007, №39 от 01.01.2008 условия, в соответствии с которыми арендатор – ООО «Калина» обязано оплачивать следственному изолятору расходы за потребляемую электроэнергию, в совокупности с показаниями свидетелей ФИО35 и ФИО28 позволило суду прийти к обоснованному выводу о том, что Шишин А.А. знал о подключении магазина ООО «Калина» к электрическим сетям следственного изолятора. Кроме того, из письменных материалов дела следует, что Шишин А.А., зная, что денежные средства в качестве оплаты за потребленную электроэнергию магазином ООО «Калина» следственному изолятору не выплачиваются, утвердил счета-фактуры к оплате электроэнергии за периоды 31.08.2006 - 01.01.2007, 01.07.2007 - 01.01.2008, 01.01.2008 - 22.05.2008, дав указание подчиненным ему сотрудникам оплатить потребленную ООО «Калина» за счет бюджетных средств.

Факт оплаты услуг ОАО «Водоканал» по отпуску воды и приему сточных вод, а также оплата водоснабжения и водоотведения ООО «Калина» за счет бюджетных средств, выделяемых ФГУ ИЗ 25/1 ГУФСИН России по Приморскому краю подтверждается показаниями свидетеля ФИО40 и письменными материалами дела, исследованными в судебном заседании. Доводы защиты о том, что услуги предоставлены магазину-ларьку следственного изолятора, получили надлежащую оценку и обоснованно отклонены судом.

Из показаний ФИО16, ФИО14, ФИО17, ФИО15, ФИО13, ФИО41 и др. судом установлено, в период с 25.11.2005 по 30.07.2008 Шишин А.А. предоставил для коммерческих целей ...» помещение, площадью 20 кв.м., расположенное на режимной территории следственного изолятора, для использования его под склад.

Также судом первой инстанции установлено, что на территории изолятора хранилось продуктов в большем объеме, чем было указано в ежедневных заявках, хранились нереализованные продукты, упакованные в коробки заводским способом, из которых после поступления заявок, формировались передачи для осужденных. На складе имелось холодильное оборудование для длительного хранения продуктов. Количество и ассортимент товаров на складе контролировался инспекторами. Потерпевшие понимали, что работали не на следственный изолятор. Согласно их показаниям, их желания работать в магазине никто не спрашивал, они перерабатывали.

Из показаний свидетелей ФИО35, ФИО42, ФИО38 судом установлено, что в период с 05.01.2006 по 29.03.2007 Шишин А.А. подписал с ООО «Калина» фиктивный договор №1115 на оказание в период с 01.01.2006 по 01.12.2008 ФГУ ИЗ 25/1 ГУФСИН России по Приморскому краю услуг по охране общественного порядка в магазине ООО «Калина», оказание услуг по обеспечению технической оснащенности и работы охранной сигнализации в указанном магазине. Предоставив в Департамент лицензирования и регулирования отношений в сфере потребительского рынка Приморского края указанного договора, а также договора аренды временного объекта №39 от 21.02.2007, ООО «Калина» 11.04.2007 получило лицензию ПК №0057254 на розничную продажу алкогольной продукции сроком с 18.04.2007 по 20.02.2008.

Кроме того, суд апелляционной инстанции полагает обоснованным довод прокурора о том, что ст. 163 Бюджетного кодекса РФ являлась действующей в инкриминируемый Шишину А.А. период совершения длящегося преступления и утратила силу лишь в 2008г., в связи с чем не подлежит удовлетворению аналогичный довод апелляционной жалобы.

Довод жалобы несоответствии обжалуемого приговора требованиям, указанным в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 29.04.1999г. №1 «О судебном приговоре», не основан на законе и противоречит материалам уголовного дела.

Судом дана оценка и доводам Шишина А.А. о неприязни к нему со стороны ФИО35 и систематическом вмешательстве в его работу сотрудников ФСБ, о фальсификации материалов настоящего уголовного дела, возбуждении уголовного дела на основе недопустимых доказательств. Указанные доводы обоснованно признаны судом несостоятельными, поскольку противоречат совокупности исследованных в судебном заседании доказательств.

Довод апелляционной жалобы о недостоверности сведений в справке, подписанной ФИО27 и неправомочности последнего подписывать и представлять ответы на запросы, поступившие в учреждение голословны и не подтверждаются исследованными судом материалами уголовного дела.

Судебная криминалистическая экспертиза по делу назначена и проведена в установленном законом порядке, соответствующим специалистом. Квалификация эксперта ФИО7 подтверждена соответствующим сертификатом и лицензией, исследованными в судебном заседании.

Выводы эксперта ФИО7 в заключении №187/10 от 28.08.2008 мотивированны и обоснованны. Сведения, содержащиеся в заключении эксперта оценены судом наряду с другими доказательствами, правильно. Вопреки доводам жалобы, судом апелляционной инстанции не уставлено нарушений ст. 8 Федерального Закона №73-ФЗ от 31.05.2001г. «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ» при производстве указанной экспертизы.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции полагает обоснованным довод прокурора Кан С.К. о том, что при проведении указанной экспертизы допущена неточность, поскольку объем безучетного бездоговорного потребления электрической энергии определен экспертом исходя из расчета полного использования всей мощности присоединенных энергопринимающих устройств, как предусмотрено постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 № 530, за весь вмененный Шишину А.А. период.

Однако, согласно протокола осмотра места происшествия от 21.05.2008 (т.2 л.д.11-17), проведенного с участием инженера Владивостокского отделения ОАО «ДЭК» ФИО43, следует, что 15.05.2008 последним в помещении магазина ООО «Калина» был установлен и опломбирован электросчетчик. В связи с этим, установление размера ущерба, причиненного оплатой электроэнергии, потребленной ООО «Калина» в период с 15.05.2008 по 22.05.2008, путем определения среднесуточного объема потребления электроэнергии является недопустимым, поскольку наличие опломбированного специалистами Владивостокского отделения ОАО «ДЭК» электросчетчика, позволяет определить точный объем потребленной электроэнергии. Учитывая, что показания электросчетчика за период с 15.05.2008 по 22.05.2008 в материалах уголовного дела отсутствуют, данный период подлежит исключению. Указанный размер ущерба, в соответствии с заключением эксперта от 28.08.2008 № 187/10 составляет 2383 руб. 50 коп. (150 кВт * 7 дней * 2,27 руб. по тарифу).

Довод о том, что судом не дана оценка показаниям ФИО8, противоречит представленным материалам, поэтому удовлетворению не подлежит.

Довод жалобы о незаконности оперативно-розыскных мероприятий, проводимых УФСБ по Приморскому краю и их результатов, положенных в основу приговора: протоколов осмотра фонограмм аудиозаписи телефонных переговоров удовлетворению не подлежит, поскольку судом первой инстанции не установлено нарушений уголовно-процессуального закона при их проведении, влекущих признание результатов указанных мероприятий недопустимыми доказательствами в соответствии со ст. 75 УПК РФ. Не усматривает таких нарушений и суд апелляционной инстанции. Кроме того, ходатайств о признании результатов ОРМ недопустимыми доказательствами Шишиным А.А. заявлено не было. Результаты ОРМ оценены судом с точки зрения относимости, допустимости и в совокупности с другими доказательствами по делу положены в основу обвинительного приговора.

В апелляционной жалобе Шишин А.А. указал, что судом отказано в удовлетворении ходатайства об осмотре и исследовании вещественных доказательств в связи с их утратой, однако в приговоре отражено наличие вещественных доказательств по делу.

Из представленных материалов дела следует, что вещественные доказательства: жёсткий диск S/N 362218120069 диск с записью осмотра места происшествия; диски с записями телефонных переговоров Шишина А.А., тетради, изъятые у Шишина А.А. осмотрены в ходе предварительного следствия, и протоколы их осмотров судом исследованы. Содержание этих протоколов у суда сомнений не вызывает. Таким образом, ссылка суда на указанные вещественные доказательства обоснованна.

Довод апелляционной жалобы о незаконном применении меры пресечения удовлетворению также не подлежит, поскольку из резолютивной части приговора следует, что мера пресечения в отношении Шишина А.А. не избиралась, а оставлена без изменения. Указанное соответствует п. 10 ч. 1 ст. 308 УПК РФ.

Остальные доводы апелляционной жалобы Шишина А.А. сводятся в переоценке доказательств и удовлетворению не подлежат, так как надлежаще оценены судом первой инстанции и обоснованно положены в основу обвинительного приговора.

Судом тщательно проверялись все приводимые осужденным в свою защиту доводы, в том числе, о недоказанности его вины и обоснованно признаны не нашедшими подтверждения, как опровергающиеся совокупностью доказательств по делу.

Доводы жалобы о несоответствии выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, не нашли своего подтверждения и потому отклоняются судом апелляционной инстанции.

Следует признать, что тщательный анализ и основанная на законе оценка доказательств, исследованных в судебном заседании, позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенного Шишиным А.А. преступления, прийти к правильному выводу о его виновности в совершенном преступлении, а также о квалификации его действий.

По изложенным основаниям судом апелляционной инстанции признаются несостоятельными аналогичные доводы апелляционной жалобы.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, в том числе, свидетельствующих об односторонности или неполноте предварительного и судебного следствия судом апелляционной инстанции по данному делу не установлено.

При назначении Шишину А.А. наказания, судом в соответствии с законом, учтены характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, конкретные обстоятельства дела, данные о его личности.

Назначенное Шишину А.А. наказание в виде штрафа является справедливым, однако учитывая, что суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о необходимости исключения из обвинения Шишина А.А. ущерба, причиненного оплатой электроэнергии, потреблённой ООО «Калина» в период с 15.05.2008 по 22.05.2008, наказание, назначенное последнему, подлежит снижению.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 38920, 38928 УПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Ленинского районного суда г. Владивостока от 28.06.2013, в отношении Шишина Алексея Анатольевича изменить.

Исключить из обвинения Шишина Алексея Анатольевича размер ущерба, причиненного его действиями в результате оплаты за счет бюджетных средств электроэнергии, потребленной ООО «Калина» в период с 15.05.2008г. по 22.05.2008г. в сумме 2383 руб. 50 коп.

Снизить Шишину Алексею Анатольевичу назначенное наказание в виде штрафа до 13000 руб.

В остальной части приговор Ленинского районного суда г.Владивостока от 28.06.2013, в отношении Шишина Алексея Анатольевича оставить без изменения.

Апелляционное представление (основное и дополнительное) – удовлетворить частично.

Апелляционную жалобу Шишина А.А. (основную и дополнительную) – оставить без удовлетворения.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий судья А.П. Васильев