Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Бляха А.Н. и апелляционную жалобу адвоката Моисеенко Н.Е. в защиту осуждённого Ильина на приговор Центрального районного суда г. Кемерово 10 апреля 2013 года, которым

Ильин , <данные изъяты>, ранее не судимый:

осуждён по ч. 1 ст. 160 УК РФ к 6 месяцам исправительных работ с удержанием 5 % ежемесячного заработка в доход государства.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 1 год.

На основании ст. 78 УК РФ от наказания освобождён в связи с истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отменена.

Заслушав объяснения осуждённого Ильина и мнение адвоката Моисеенко Н.Е. в защиту осуждённого Ильина поддержавших доводы апелляционной жалобы и возражавших против доводов апелляционного представления; мнение прокурора Александровой И.В., поддержавшей доводы апелляционного представления и возражавшей против доводов апелляционной жалобы, суд

УСТАНОВИЛ:

Ильин приговором суда осуждён за присвоение, то есть хищение чужого имущества вверенного виновному на сумму (...) рублей.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Дело рассмотрено в общем порядке судебного разбирательства.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Бляха А.Н. просит приговор суда отменить ввиду неправильного применения уголовного закона и несправедливости приговора.

Не согласен выводами суда о переквалификации действий Ильина с части 1 на часть 3 ст. 160 УК РФ. Полагает, что выводы суда сделаны без учёта приказа от ДД.ММ.ГГГГ № л/с ГУВД КО о назначении (...) на должность (...) управления по борьбе с экономическими преступлениями криминальной милиции ГУВД по КО, а также его должностной инструкции. Указывает, что Ильин в момент совершения преступления являлся должностным лицом - представителем власти в соответствии с Федеральным законом «О милиции», следовательно, его действия необходимо квалифицировать по ч. 3 ст. 160 УК РФ как присвоение, т. е. хищение чужого имущества, вверенного виновному, совершённое лицом с использованием своего служебного положения.

Полагает, что неправильное применение закона повлекло назначение Ильин несправедливого наказания ввиду чрезмерной мягкости.

Просит вынести обвинительный приговор по ч. 3 ст. 160 УК РФ и назначить наказание в виде штрафа в размере (...) руб.

В апелляционной жалобе адвокат Моисеенко Н.Е. в защиту осуждённого Ильина выражает несогласие с приговором суда, просит его отменить ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, неправильного применения уголовного закона, нарушения уголовно – процессуального закона; вынести по делу оправдательный приговор.

Указывает, что в нарушение ст. 304 УПК РФ судом во вводной части приговора указано, что он постановлен с участием представителя потерпевшего - Р.И.А., которая фактически в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ не участвовала.

Кроме того, указывает, что в нарушение ст. 307 УПК РФ суд не указал и не оценил в приговоре представленные стороной защиты доказательства, опровергающие выводы суда о том, что Ильин составил, подписал и сдал в ФЭУ авансовые отчёты от ДД.ММ.ГГГГ, а именно: копии авансовых отчётов от ДД.ММ.ГГГГ за № на сумму (...) руб. и за № на сумму (...) руб., копия журнала операций № расчётов с подотчётными лицами от ДД.ММ.ГГГГ, копия многографной карточки подотчётного лица Ильин B.A. ДД.ММ.ГГГГ года.

Указывает, что судом не дана оценка ответу начальника ЦФО ГУ МВД РФ по КО (ранее ФЭУ ГУВД по КО) Крг. о том, что Ильин , выезжавший в командировки ДД.ММ.ГГГГ, в подотчёт денежные средства в виде аванса не получал и за выдачей аванса не обращался.

Отмечает, что суд признал показания свидетелей защиты - А.Н.В., В.В.В., Л.О.А., М.И.В., К.Д.Н., Р.В.И., С.С.В., Ч.А.В., П.А.И. допустимыми и относимыми доказательствами, однако не указал, по какой причине не принял их во внимание, невзирая на то, что показания указанных свидетелей последовательны, дополняют друг друга, соответствуют письменным материалам дела, не опровергаются показаниями свидетелей обвинения и согласуются с показаниями Ильин Полагает, что выводы суда о том, что указанные свидетели защищают коллегу по службе, не соответствуют действительности, поскольку не все указанные свидетели являются коллегами. Указывает, что показаниям свидетеля Д.Е.В. суд необоснованно оценку в приговоре не дал.

По мнению защитника, в нарушение требований ч. 2 ст. 278 УПК РФ суд не выяснил у свидетелей обвинения их отношение к подсудимому, что влечёт недопустимость протоколов их допросов в качестве доказательств. Кроме того, суд не учёл, что у свидетелей М. Крм., Пл., Щ. имелись основания испытывать неприязнь к Ильин в связи с тем, что указанные лица по результатам проверки их деятельности ДД.ММ.ГГГГ претерпели лишения по службе: Пл., К. понижены в должности, М. уволен, Щ. уволен в связи с совершением должностного преступления.

Ссылается на нарушение права Ильин на защиту и указывает, что доводы стороны защиты в приговоре суда не приведены и не опровергнуты; ходатайства защиты о признании доказательств недопустимыми судом в нарушение закона не разрешены; в вызове и допросе свидетелей Б. и А., которые могли бы подтвердить доводы защиты о непричастности Ильин к инкриминируемому преступлению, необоснованно отказано.

Ссылается на обвинительный уклон суда. Указывает, что заявления об отводах судье суд поначалу разрешал, удаляясь в совещательную комнату. Однако в нарушение уголовно-процессуального закона в судебных заседаниях ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ суд отводы председательствующему судье не разрешил, что не позволяло ему поставить приговор по настоящему делу.

Адвокат полагает, что позиция суда является не последовательной, поскольку, согласившись с позицией прокурора о необходимости уменьшения объёма обвинения, а, следовательно, приняв во внимание показания свидетеля Л., суд в то же время в приговоре критически оценил его показания.

Указывает, что, приходя к выводу о том, что Ильин ДД.ММ.ГГГГ получил в ФЭУ ГУВД в подотчёт (...) руб. по расходным кассовым ордерам (далее РКО) № и №, суд необоснованно привёл в приговоре в качестве доказательства заявление о предоставлении аванса на сумму (...) рублей (лист 51 приговора). При этом суд не учёл, что процессуальное происхождение указанного документа не известно, выемка его не производилась, документ не осматривался, статуса вещественного доказательства не имеет. Кроме того, денежные средства не могли быть выданы по этому заявлению, поскольку оно составлено ДД.ММ.ГГГГ, т.е. через месяц после оформления РКО № и №. Кроме того, бесспорно было установлено, что сумму (...) руб. Ильин в подотчёт не получал.

Полагает, что из материалов дела невозможно определить, имеют ли денежные суммы, выданные Ильин ДД.ММ.ГГГГ по РКО № и №, отношения к командировкам, имевшим место ДД.ММ.ГГГГ, поскольку Ильин ДД.ММ.ГГГГ году выезжал в командировки 10 раз, общая продолжительность командировок составила 74 дня (л.д. 122 т. 2). С учётом этого, считает не опровергнутыми доводы защиты о том, что ДД.ММ.ГГГГ Ильин были выданы денежные суммы в связи с другими командировками.

Полагает, в материалах дела отсутствуют доказательства получения Ильин в подотчёт денежных средств, которые могли быть им присвоены.

Так, в материалах дела отсутствует заявление Ильин на выдачу аванса на командировочные расходы по командировкам в период ДД.ММ.ГГГГ, в то время как выдача аванса без заявления подотчётного лица не допускается в силу Указа Президента РФ от 18 июня 2005 года № 813 «О порядке и условиях командирования федеральных и государственных служащих» и Инструкции № 25н, утверждённой Приказом Минфина России от 10 февраля 2006 года № 25н «Об утверждении Инструкции по бюджетному учёту». Кроме того, РКО от ДД.ММ.ГГГГ № на (...) рублей и № на (...) рублей (л.д. 136, 137 т. 1) не содержат сведений о том, что денежные средства вверены Ильин на основании командировочного удостоверения № от ДД.ММ.ГГГГ или на основании командировочного удостоверения от ДД.ММ.ГГГГ №, поскольку в РКО графы «основание» не заполнены. Кроме того, из авансовых отчётов от ДД.ММ.ГГГГ (2 шт.) видно, что графы «получен аванс» не заполнены, что, по мнению адвоката, свидетельствует о том, что денежные средства Ильин авансом не выдавались. Кроме того, в порядке ч. 3 ст. 86 УПК РФ защитой предоставлен «ответ на запрос» от ДД.ММ.ГГГГ № начальника Центра Финансового обеспечения (ранее ФЭУ) ГУ МВД России по <адрес> К.О.С. о том, что Ильин , выезжавший в служебные командировки за период ДД.ММ.ГГГГ, в подотчёт денежные средства в виде аванса не получал и за выдачей аванса в ЦФО ГУ МВД России по <адрес> не обращался. С учётом указанного полагает, что следствием не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что Ильин в связи с выездом командировки (ДД.ММ.ГГГГ) были вверены денежные средства в сумме (...) рублей.

По мнению защитника, судом не установлено, по какому авансовому отчёту «вверенные» денежные средства были присвоены. Ни один из 2-х авансовых отчётов от ДД.ММ.ГГГГ не содержит сведений о получении аванса на сумму (...) рублей либо отчёта на данную сумму.

Отмечает, что авансовые отчёты от ДД.ММ.ГГГГ на сумму (...) руб. и на сумму (...) руб. к учёту ФЭУ ГУВД по КО приняты не были, поскольку не утверждены главным бухгалтером и начальником ФЭУ. Указывает, что действительными авансовыми отчётами являются отчёты от ДД.ММ.ГГГГ за № на сумму (...) руб. и за № на сумму (...) руб., поскольку именно они приняты к отчёту ФЭУ ГУВД по КО и по ним произведён расчёт с Ильным В.А. после возвращения из второй командировки. Указывает, что доказательством этого является регистрация отчётов в журнале операций № расчётов с подотчётными лицами от ДД.ММ.ГГГГ, а также в многографной карточке подотчётного лица Ильин B.A. ДД.ММ.ГГГГ. Однако отмечает, что в указанных отчётах не имеется данных о выдаче Ильин аванса, а, кроме того, эти отчёты Ильин не подписаны и не содержат приложений, следовательно, Ильин не может нести ответственность за указанные в них сведения.

С учётом указанного, защитник полагает, что способ хищения, указанный судом в приговоре в отношении Ильин , основан лишь на предположениях.

Адвокат полагает также, что не был установлен умысел Ильин на хищение денежных средств.

Не согласна адвокат также и с выводами суда о том, что доказательством проживания или непроживания Ильин в той или иной гостинице может подтверждаться лишь данными о местонахождении телефонного аппарата с абонентским номером <данные изъяты>. Полагает, что доказательства принадлежности данного номера Ильин стороной обвинения не представлены.

В апелляционной жалобе адвоката приводит также возражения против выводов суда относительно нахождения Ильин в командировке в каждом из городов.

Так, относительно командировки в <адрес> адвокат указывает, что следствие по делу было проведен неполно, не было установлено, где фактически проживал Ильин ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> и нёс ли он расходы по оплате за жильё. Полагает, что суд необоснованно ограничился показаниями лишь свидетеля Пр., отклонив при этом в нарушение принципа состязательности ходатайство защиты о допросе свидетеля Б.Н.П. Полагает также, что судом необоснованно отвергнуты показания свидетелей защиты К.Д.Н. и П.А.И., полностью подтвердивших показания Ильин .

По командировке в <адрес> защитник полагает, что не могут быть положены в основу обвинительного приговора показания свидетелей Г., Щ. и К. по следующим причинам: Костюк лично заселением в квартиры КУЗ ГТУ не занималась и сведений о фактическом проживании в них не имеет; свидетель Г.Л.Ф., согласно данных налогового органа, директором гостиничного комплекса ООО «ГК» не являлась, а её показания не согласуются с показаниями свидетеля Щ.; показания Щ. противоречат обстоятельствам дела и не согласуются с письменными материалами дела, в частности, ДД.ММ.ГГГГ Ильин не мог находиться в <адрес>, т.к. находился в командировке в <адрес>. Судом в нарушение требований состязательности процесса и права на защиту необоснованно было оказано в вызове и допросе свидетеля А.Л.А. которая могла подтвердить или опровергнуть показания Щ. и Г..

Не опровергнуты доводы Ильин о том, что необходимость смены места жительства была связана с активизацией преступных элементов, а также о том, что с Щ. в контакт ни кто из членов комиссии не вступал, в том числе и по вопросу, связанному с проживанием. Полагает, судом необоснованно не учтено, что показания Ильин подтверждаются показаниями П.А.И., Ч.А.В., В.В.В., Р.В.И., А.Н.В.

По командировке в <адрес> адвокат указывает, что не опровергнуты показания Ильин о том, что он лично заполнял анкеты и рассчитывался за проживание в гостинице из своих средств. Отмечает, что эти показания Ильин подтверждаются показаниями свидетелей П.А.И., В., А.. Полагает, что показания свидетеля М. том, что проживание членов комиссии в гостинице до ДД.ММ.ГГГГ было оплачено ПБОЮЛ Ш., являются нелогичными, поскольку с его слов, выезд был ДД.ММ.ГГГГ, кроме того, показания указанного свидетеля противоречат показаниям администратора гостиницы - свидетеля Т. о том, что оплата в гостинице всегда без исключения производится при заселении.

По командировке в <адрес> адвокат указывает, что судом не приняты во внимание противоречия в показаниях свидетеля Д.Н.А., которые не устранены. Так, допрошенная в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ, свидетель показала, что Ильин заселялся в номер гостиницы «С.» № стоимостью (...) рублей, платил за проживание «Ильенко», оплачено за двое суток, но выехали раньше, оплату принимала она, чек отбивала и квитанцию выписывала, но запись в журнал, видно по почерку, делала Ш.Т.И., в гостинице Ильин проживал. После оглашения показаний свидетеля, данных на предварительном следствии, Д.Н.А. показала, что она не записывала в журнал фамилию Пл., и это не её роспись, квитанцию она выписывала на Ильин , выдавать квитанцию на второго человека она отказалась. После обозрения свидетелем л.д. 66 т. 2 (счёт на Пл. с записью - «чек переписала на Ильин » свидетель заявила, что эти документы выписывала не она, а чек и счёт она так и не отдала, и у неё их никто его не спрашивал.

Отмечает, что показания свидетеля Пл. о времени оплаты проживания противоречат сведениям о времени оплаты, указанным в чеке.

Указывает, что из-за дороговизны номера «люкс» Ильин и П.А.И. проживали в одном номере, оплачивали номер за счёт своих средств, но оплату поручено было внести Пл.. Полагает, что Ильин не был информирован о том, что Пл. подменил документы. Указывает, что указанные обстоятельства подтверждаются показаниями свидетелей П.А.И., М., А., В..

По командировке в <адрес> адвокат указывает, что Ильин проживал в гостинице «Х.», однако Крм. без его ведома оформил документы о проживании в другой гостинице.

Адвокат указывает, оплата проживания подотчётного лица в гостинице иными лицами не образует состава преступления, поскольку между этими иными лицами и подотчётным лицом возникают гражданско – правовые отношения. Полагает, что, даже если согласиться с версией обвинения об оплате проживания Ильин иными лицами в городах <адрес> в сумме (...) руб., <адрес> - (...) руб., <адрес> - (...) руб., невнесении оплаты за проживание Ильин на сумму (...) руб. в ходе судебного следствия своего подтверждения не нашло.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции полагает приговор суда подлежащим отмене ввиду нарушения уголовно-процессуального закона.

В силу ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Таковым приговор признается, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст. 64 УПК РФ судье может быть заявлен отвод при наличии обстоятельств, предусмотренных ст. 61, 62 и 63 УПК РФ.

В силу ч. 1 ст. 65 УПК РФ отвод, заявленный судье, разрешается судом в совещательной комнате с вынесением определения или постановления.

В соответствии ч. 2 ст. 256 УПК РФ определение или постановление о возвращении уголовного дела прокурору в соответствии со ст. 237 УПК РФ, о прекращении уголовного дела, об избрании, изменении или отмене меры пресечения в отношении подсудимого, о судебном разбирательстве в случае, предусмотренном ч. 5 ст. 247 УПК РФ, в отсутствие подсудимого, о продлении срока содержания его под стражей, об отводах, о назначении судебной экспертизы выносится в совещательной комнате и излагается в виде отдельного процессуального документа, подписываемого судьей или судьями, если уголовное дело рассматривается судом коллегиально. Все иные определения или постановления по усмотрению суда выносятся в зале судебного заседания и подлежат занесению в протокол.

По смыслу ч. 4 ст. 7 УПК РФ, определения суда, постановления должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Указанные требования уголовно-процессуального закона судом не были выполнены.

Так, из протокола судебного заседания усматривается, что в судебных заседаниях ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ адвокатом М.Н.Е., осуществлявшей защиту Ильин , четыре раза были заявлены ходатайства об отводе судьи по разным основаниям, одно из которых (ДД.ММ.ГГГГ) было разрешено судьёй в совещательной комнате с вынесением постановления в порядке ст. 65 УПК РФ, а три последующих ходатайства об отводе, в нарушение требований закона, не были разрешены судом с удалением в совещательную комнату судьи и с вынесением мотивированного постановления, вместо этого ходатайства об отводе судьи были постановлениями суда в протокольной форме оставлены без рассмотрения.

Кроме того, из этого же протокола видно, что в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ адвокатом М.Н.Е. дважды были заявлены ходатайства о прекращении уголовного дела в отношении Ильин по различным основаниям, однако и эти ходатайства в нарушение требований ч. 2 ст. 256 УПК РФ также не были разрешены судом с удалением судьи в совещательную комнату и с вынесением соответствующего процессуального документа, указанные ходатайства также были оставлены без рассмотрения.

Указанные нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные судом первой инстанции в ходе рассмотрения уголовного дела, являются существенными и влекут отмену приговора. Данные нарушения уголовно-процессуального закона являются неустранимыми в суде апелляционной инстанции, в связи с чем уголовное дело подлежит передаче на новое судебное разбирательство в суд, постановивший приговор, но иным составом суда.

При новом судебном рассмотрении уголовного дела суду необходимо устранить допущенные нарушения, постановить приговор в строгом соответствии с требованиями уголовно - процессуального и уголовного закона.

Другие доводы апелляционной жалобы, а также доводы апелляционного представления не могут быть разрешены в настоящем судебном заседании и подлежат всесторонней проверке и оценке при новом рассмотрении уголовного дела.

Мера пресечения подписка о невыезде и надлежащем поведении была отменена судом первой инстанции при постановлении приговора, суд апелляционной инстанции не находит оснований для избрания в отношении Ильин меры пресечения.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.9, 389.15, 389.17, 389.20, 389.22, 389.28 УПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Центрального районного суда г. Кемерово от 10 апреля 2013 года в отношении Ильин отменить.

Уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в то же суд, но иным составом суда.

Апелляционную жалобу адвоката Моисеенко Н.Е. в защиту осуждённого Ильина удовлетворить частично.

Судья: Лазарева О.Н.