Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам адвокатов Моисеенко С.Г. и Гурьянова О.В. на приговор Кировского районного суда г.Астрахани от 7 октября 2013 г., которым

ФИО1, .... года рождения, уроженец г..... республики ...., ранее не судимый,

осуждён по ч.1 ст.286 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком в 2 года;

запрещено на 3 года занимать руководящие должности государственного служащего в системе Министерства образования и науки Астраханской области.

ФИО2, .... года рождения, уроженец г....., ранее не судимый,

осуждён по ч.5 ст.33, ч.1ст.286 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, на основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком в 1 год 6 месяцев.

Заслушав доклад судьи Сафаровой Н.Г. по обстоятельствам дела и доводам апелляционных жалоб, осуждённых ФИО1, ФИО2 и адвокатов Моисеенко С.Г., Гурьянова О.В., просивших удовлетворить апелляционные жалобы, мнение прокурора Серикова Р.Н., полагавшего, что приговор суда является законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 и ФИО2 признаны судом виновными в том, что ФИО1, являясь должностным лицом - начальником отдела по поставкам Государственного бюджетного учреждения Астраханской области ...., при пособничестве ФИО2, являющегося руководителем проектов ООО « ....», при организации открытого аукциона на право заключения контракта на поставку оптического оборудования и принадлежностей, совершил действия, явно выходящие за пределы его полномочий, которые предопределили победу в указанном аукционе участника размещения заказа ООО « ....», что повлекло существенное нарушение прав и законных интересов организаций и охраняемых законом интересов общества и государства.

ФИО2 признан судом виновным в пособничестве ФИО1 в превышении должностных полномочий советами, указаниями, предоставлением информации и средств совершения преступления.

Преступление совершено в г..... в период с ....,

при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 и ФИО2 виновными себя не признали.

В апелляционных жалобах (основной и дополнительной) адвокат Гурьянов О.В. ставит вопрос об отмене приговора и прекращении в отношении ФИО2 уголовного дела ввиду отсутствия в его действиях состава преступления.

В обоснование своих доводов указывает, что лицо законом запрещены переговоры в период с момента появления информации об аукционе в сети интернет до момента закрытия аукциона, то есть по данному делу это период с утра и до вечера 11.04.2012, при этом в результате переговоров должны создаваться преимущественные условия для участия в таком аукционе, а пособник должен осознавать, что способствует совершению преступления. Таких обстоятельств судом не установлено, поскольку телефонные переговоры ФИО2 и Дрозда происходили до 11.04.2012, в связи с чем при отсутствии последствий, прямо указанных в ч.1 ст. 286 УК РФ, является неправильной квалификация действий ФИО2 по ч.5 ст. 33, ч.1 ст.286 УК РФ.

Суд не учёл отсутствие причинно-следственной связи между действиями подсудимых и наличием в заявке ООО «....» неверных технических характеристик, что привело к его отводу от участия в аукционе.

Полагает, что суд первой инстанции в нарушение ст. 90 УПК РФ поставил под сомнение выводы, изложенные в ряде вступивших в законную силу решений арбитражного, районного и Астраханского областного судов, которые признали действия аукционной комиссии в целом и каждого её участника в отдельности по отводу ООО «....» от участия в открытом аукционе законными и обоснованными, соответственно решения УФАС о привлечении указанных лиц к административной ответственности были признаны незаконными.

Указывает на то, что суд не конкретизировал в приговоре, какие технические характеристики указали Дрозд и ФИО2 в аукционной документации, которые не позволили ООО «....» указать в своих заявках верные технические характеристики оборудования.

Полагает, что Дрозд и ФИО2 фактически осуждены за телефонные переговоры, которые сами по себе уголовно-наказуемыми не являются.

Также указывает на то, что суд не дал надлежащей оценки показаниям свидетеля У., не согласившегося с тем, что техническая документация к аукциону была составлена под конкретного производителя, и показаниям свидетеля Р., указывавшей на то, что в случае победы ООО «.... ....», оно бы не смогло исполнить свои обязательства и поставить оборудование с указанными им техническими характеристиками, так как такого оборудования не существует.

В апелляционных жалобах (основной и дополнительной) адвокат Моисеенко С.Г. ставит вопрос об отмене приговора и вынесении в отношении в ФИО1 оправдательного приговора.

В обоснование своих доводов указывает, что суд в нарушение требований ст.252 УПК РФ вышел за пределы предъявленного Дрозду обвинения, так как органом предварительного расследования Дрозду вменялось нарушение п.6 ст.41.1 федерального закона №94 «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение

работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», в описательно-мотивировочной части приговора судом безосновательно делается вывод о нарушении Дроздом ч.ч.1,6 ст.20, ст.22. ч.ч.3.5 ст.23, ч.1 ст. 19.1 указанного закона, и по приговору он признан виновным в нарушении только п.6 ст.41.1 федерального закона №94, при этом без указания конкретных действий осуждённого, явившихся основанием для вывода суда о превышении Дроздом его полномочий.

Полагает, что судом в нарушение ст.90 УПК РФ не приняты во внимание вступившие в законную силу судебные решения в рамках арбитражного и гражданского судопроизводства, которыми признаны незаконным решение УФАС по Астраханской области № 65-РЗ-04-12 от 25.05.2012 по делу о нарушении законодательства о размещении заказов, а также привлечение членов аукционной комиссии (в том числе Дрозда) к административной ответственности.

Считает, что вывод суда об ограничении доступа к участию в аукционе другим организациям, не основан на материалах дела.

Отмечает, что ООО «....» потерпевшим по делу не признавалось, в то же время судом не конкретизировано, права и интересы каких именно организаций по делу нарушены действиями Дрозда; не мотивирован вывод о том, что Дрозд своими действиями подорвал авторитет органов государственной власти в глазах общественности; вывод суда о причинении ущерба в размере .... рублей министерству образования и науки Астраханской области не подтверждён доказательствами.

При таких обстоятельствах в действиях Дрозда отсутствует состав преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 286 УК РФ

Обращает внимание на то, что статья 286 УК РФ предусматривает уголовную ответственность при наличии существенного нарушения прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества и государства, а не « и охраняемых законом интересов общества и государства», как предъявлено обвинение и указано в приговоре.

Вывод суда, что аукционная документация была разработана под конкретный товар, имеющий определённые качественные характеристики, чтобы устранить других участников аукциона, не подтверждён доказательствами.

Также обращает внимание на то, что санкцией ч.1 ст.286 УК РФ не предусмотрено дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности, однако, суд, не приведя мотивов, необоснованно назначил Дрозду дополнительное наказание в виде запрета занимать руководящие должности государственного служащего в системе министерства образования и науки Астраханской области.

Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Фактические обстоятельства по делу судом установлены правильно, выводы суда о виновности ФИО1 и ФИО2 в содеянном судом первой инстанции основаны на совокупности исследованных, проверенных и изложенных в приговоре доказательств, и подтверждаются :

- показаниями подсудимого Дрозда, который подтвердил, что именно он готовил аукционную документацию, а в марте 2012г обсуждал со своим знакомым ФИО2 вопрос о возможности поставок оптического оборудования в количестве 750 единиц каждого наименования;

-показаниями ФИО2 на предварительном следствии, из которых следует, что в .... от своего знакомого Дрозда он узнал о планируемой Министерством образования и науки Астраханской области закупке оборудования по .... штук каждого наименования. В .... г. до объявления аукциона, ФИО2 сообщил Дрозду о том, что ООО «.... ....» будет участвовать в открытом аукционе в электронной форме на право заключения контракта на поставку оптического оборудования и принадлежностей, в связи с чем они решили принять совместные меры к победе ООО «.... ....» и последующему заключению государственного контракта. В рамках этой договоренности ФИО2 начал договариваться с представителями компании «....» о возможности поставки вышеуказанного оборудования в определенный срок в необходимом количестве. Дрозд направлял ФИО2 «Сведения о поставляемых товарах» (Техническое задание) посредством электронной почты и ФИО2 допускает, что мог вносить в указанные документы свои корректировки. В результате «Сведения о поставляемых товарах» (Техническое задание) было сформировано под интерактивное копи-устройство и документ-камеру марки «....», однако имелась возможность поставлять оборудование других производителей, аналогичных по техническим характеристикам. Также Дрозд сообщил ему ориентировочную дату объявления аукциона. После этого на официальном сайте ..... было размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме, при этом начальная цена контракта составила .... рублей. На участие в указанном аукционе поступило три заявки. Заявка от ООО «.... ....» была подготовлена и отправлена по указанию ФИО2 логистом ООО Торговый Дом «....» П. П., о чем он незамедлительно сообщил Дрозду. Также было представлено Дрозду гарантийное письмо компании «....», согласно которому технические сведения о товаре, указанные в заявке, полностью соответствовали действительности. В результате проведения аукциона заявки других участников были отклонены и к участию в открытом аукционе в электронной форме была допущена заявка, поданная ООО «.... ....». В результате .... государственный контракт №24 на поставку товаров был заключен с ООО «.... ....». ФИО2 не отрицает, что он действовал исключительно в коммерческих интересах ООО «.... ....», и понимал, что нарушает права и законные интересы других фирм и организаций, предполагаемых поставщиков, а также действующее законодательство. О совместных действиях с Дроздом, способствовавших победе ООО «.... ....» в аукционе и последующем заключении государственного контракта, никто не знал;

-показаниями свидетеля С. - руководителя отдела презентационного оборудования ООО «....» г. Москва, представляющего торговую марку «....», подтвердившего, что в начале ...., то есть в период подготовки Дроздом аукционной документации, ФИО2 обращался с вопросом о приобретении и возможности поставки в период с апреля по май 2012г партии оборудования марки «М1тю»-копи-устройств, документ- камер и другого оборудования, но договорённости о поставке достигнуто не было;

-показаниями свидетеля Е.- директора ООО «....», подтвердившего, что в 2012 году поставок в ООО «.... ....» оборудования не производили. Каких либо взаимоотношений с ООО «....» также не было. Сотрудником их фирмы З. не является и никогда не являлся (т. 8 л.д. 79-84);

- показаниями свидетеля Б. Б.., согласно которым ООО «.... ....»,

соучредителем которого он является, входит в группу компаний «....», и располагается по адресу: г. ..... На первом этаже имеется складское помещение. Иных складских помещений у общества нет. Он также является ген. директором ООО « ....»; (.т. 4 л.д. 107-111).

как следует из распечатки телефонных переговоров между Б. и
ФИО2 от ...., они обсуждают вопрос о том, что предоплата в .... их
устраивает, но в установленные сроки поставок они могут не уложиться, а Б.обещает решить вопрос с быстрой поставкой. ФИО2 предлагает встретиться и все
обговорить, так как Егор( ФИО1) ждет встречи и не «выкладывает» определенную
информацию;

свидетель Ц.-генеральный директор, подтвердил участие ООО
«.... ....» в открытом аукционе в электронной форме на право заключения контракта
на поставку оптического оборудования в рамках отраслевой долгосрочной целевой
программы «.... области на
2011-2015 годы», и подписание контракта по итогам аукциона. Свидетель также
подтвердил отсутствие на .... на складе по ул. Бакинская 79 проекторов Optoma
DS211 в количестве .... штук, которые были оплачены в рамках контракта
Министерством образования и науки, а других складов у организации не имеется;

согласно показаний на предварительном следствии свидетеля ........- менеджера по поставкам ООО ....», весной 2012г.
ФИО2 предоставил ему техническую часть документации для подбора оборудования
согласно технического задания как неотъемлемой части аукционной документации.
П. передал ФИО2 найденные в сети «Интернет» предложения поставщиков,
из которых Зайцев выбрал, а П. заказал ВГА кабели «Гемберт», проекторы
«Оптома» и крепления «Профикс», все позиции в количестве около .... единиц. Заказ на
это оборудование был оформлен после ..... Документ-камеры «Мимио» и
интерактивные приставки «Мимио» заказывал сам ФИО2. В конце июня 2012 года в г.
Астрахань поступили крепления «Профикс», в начале июля ВГА кабель «Гемберт»,
которые были переданы и помещены на склад Министерства образования и науки
Астраханской области. В указанный промежуток времени также поступили и помещены
на склад Министерства образования и науки Астраханской области документ-камеры
«Мимио» и интерактивные приставки «Мимио». Свидетель также утверждал, что
проекторы «Оптома» в количестве .... штук поступили в Астрахань ....;

- однако согласно распечатке телефонных переговоров между ФИО2 и
П., .... ФИО2 от П. стало известно, что проекторы в
замках гос.контракта поставлены не были;

-это обстоятельство подтвердил ФИО2 в судебном заседании;

- показаниями свидетеля О., согласно которым ООО «....»
.... заключило договор поставки с ООО «.... ....» проекторов Ортома DS-211
в количестве .... штук. .... г. ООО «.... ....» оплатило часть суммы по
контракту и перечислило часть суммы на расчетный счет ООО «....», .... от
требуемого количества проекторов прибыло на склад к ....., оставшееся
оборудование поступило на склад к ....., хранилось на складе по адресу: г.
Москва, ул. .... После этого .... к ним в офис приехал
1редставитель ООО «.... ....» по имени Эльдар, который поставил в накладных печать
ЗОО «.... ....» и подпись. При этом он попросил предоставить в его распоряжение
оригиналы товарных накладных, отражающих приемку товара. В последствии на их

адрес пришла накладная за тем же номером (№9294),но датированная другим числом .... .....;(т. 8 л.д. 65-70).

- эти обстоятельства подтверждаются счетами-фактурами, товарными
накладными, изъятыми в г.Москве из офиса ООО «....»», согласно которым
.... в адрес ООО «.... ....» поставлено .... проекторов Optoma по цене ........ коп.;

- как следует из содержания Государственного контракта №24 от ....на поставку оптического оборудования и принадлежностей, он был заключен с ООО
«.... ....». Срок поставки товара - в течение 30 календарных дней с момента
заключения контракта, условие оплаты - по факту поставки ;(т. 2 л.д. 1-10)

- показаниями свидетелей Т. и Л., согласно
которым в акте приема-передачи товара от ..... имеются их подписи, но
фактически в приеме прокторов Optoma DS211 в количестве .... штук они не
участвовали, а подписали акт ..... по просьбе Х.. Акт уже был
подписан начальником службы Единого заказчика Я. (т. 4 л.д. 121-124).

согласно показаний свидетеля М., главного специалиста отдела
поставок ГБУ АО «....», документацию для
открытого аукциона в электронной форме на право заключения контракта на поставку
оптического оборудования в рамках отраслевой долгосрочной целевой программы
«....годы» готовил лично Дрозд. Аукцион выиграло ООО «.... ....». Позже по поручению
ФИО3 свидетель подписывала у членов комиссии по приему оборудования акт
приема-передачи товара от .... о поставке проекторов Optoma BS211 в
количестве .... штук, о чем попросил её Я.. О том, что указанное в акте
оборудование не было поставлено в Министерство образования и науки, стало известно
лишь при проведении обыска сотрудниками полиции;

показаниями свидетеля Я., руководителя ГБУ АО «........», подтвердившего, что просил Х.подписать акт у членов комиссии, поскольку ФИО2 сказал ему, что оборудование
поставлено;

показаниями свидетеля О., подтвердившего, что документально
по акту приема-передачи товаров на ответственное хранение от ....,
оборудование было поставлено, однако о фактическом наличии товара свидетелю не
известно;

свидетель И. подтвердила, что оплата поставок оборудования по
контракту №24 г. была произведена в полном объёме путем перечисления денежных
средств на расчетный счет ООО «.... ....»;

показаниями свидетеля Д.-ведущего специалиста отдела по
поставкам ОГУ «....», подтвердившей, что
аукционную документацию готовил Дрозд, извещение о проведении открытого
аукциона в электронной форме было размещено ..... Рассмотрение первых
частей заявок на участие в открытом аукционе проходило ....., в аукционную
комиссию входили Я., Дрозд и Д.. По результатам рассмотрения два
участника были отклонены в связи с предоставлением недостоверных сведений о
товаре, о чём комиссии сообщил Дрозд, и аукцион был признан несостоявшимся.
..... в УФ АС России по Астраханской области поступила жалоба ООО
«....», одного из участником этого аукциона, на

неправомерное отклонение первых частей заявки и по результатам ее рассмотрения .... было вынесено решение №65-РЗ-04-12, согласно которому жалоба была признана обоснованной. Министерству образования и науки Астраханской области было выдано предписание №65-РЗ-04-12 от 24.05.2012 об устранении нарушения законодательства, были привлечены к административной ответственности члены аукционной комиссии; (т. 4 л.д. 195-199)

-показаниями свидетеля Р., подтвердившей, что именно Дрозд сообщил комиссии о несоответствии техническому заданию сведений, указанных о товаре в заявках других участников аукциона, поскольку Дрозд разбирается в технических характеристиках товара;

- согласно показаний свидетеля У., руководителя УФАС России по Астраханской области, 03.05.2012 в УФАС поступила жалоба ООО «....» на действия заказчика Министерство образования и науки Астраханской области в рамках проводимого открытого аукциона в электронной форме на поставку оптического оборудования, из которой следовало, что Министерство в нарушение действующего законодательства установило в технической части аукционной документации технические характеристики копи-устройств интерактивных и средств визуализации объектов, подпадающие только под одного производителя- «Mimio». По результатам рассмотрения жалобы было вынесено решение №61-РЗ-04-12 от 12.05.2012 о признании жалобы необоснованной. Интересы заказчика по доверенности представлял ФИО1

21.05.2012 в УФАС России по Астраханской области поступила жалоба ООО «....», являющего участником открытого аукциона в электронной форме, о неправомерном отклонении первых частей заявки в открытом аукционе. Эта жалоба была принята к рассмотрению, и 24.05.2012 было вынесено Решение №65-РЗ-04-12, согласно которому она была признана обоснованной, в протоколе не было указано, по каким основаниям заявка не соответствует требованиям на участие в аукционе. Свидетель также пояснил, что в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 №94-ФЗ «Шаг аукциона» составляет от 0,5 процента до пяти процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), при этом шаг аукциона не отражается в аукционной документации;

-как следует из показаний свидетеля К., данных на предварительном следствии и исследованных в судебном заседании суда первой инстанции, он является техническим директором ООО « .... ....», которое подало заявку на участие в аукционе 14.05.2012 и официальное письмо производителя «....» о готовности осуществить поставку оборудования, полностью соответствующего техническому заданию. .... в ходе рассмотрения первых частей заявок комиссией в составе Я., Д., Дрозда заявка ООО «....» и еще одного участника были незаконно отклонены. Согласно протокола от ...., в обоих случаях участники представили недостоверные сведения о товаре, при этом аукционная комиссия сослалась на данные с официальных сайтов производителей. Однако русскоязычного сайта производителя «....» ( торговая марка «еВеат») не существует, имеется лишь «американский» сайт, при этом информация о продукции, размещённая на данном сайте, носит консультативный характер и может варьироваться. 18.05.2012 в «Интернете» был опубликован протокол итогов аукциона, согласно которого к участию в аукционе была допущена только заявка ООО «.... ....», в связи с чем 18.05.2012 ООО « .... ....» подало жалобу в УФАС, по результатам рассмотрения которой 24.05.2012 жалоба

была признана обоснованной, заказчику выдано предписание об устранении нарушения законодательства. 5.06.2012 в ходе рассмотрения первых частей заявок аукционная комиссия в том же составе вновь отклонила заявку ООО «....», согласно протокола от 5.06.2012, ввиду предоставления недостоверных сведений о товаре, но без разъяснения конкретных нарушений.

6.06.2012 было опубликовано, что к участию в аукционе была допущена одна заявка- ООО « ....».

Техническое задание является неотъемлемой частью аукционной документации и должно содержать минимум три эквивалентных товара. Однако техническое задание заказчика- Министерства образования и науки Астраханской области- в нарушение действующего законодательство установило технические характеристики оборудования, которые подпадают только под одного производителя-Мимио. В соответствии с ФЗ от 21.07.2005 № 94-ФЗ «Шаг аукциона» составляет от 0,5 % до 5% начальной ( максимальной цены контракта ( цены лота), при этом не отражается в аукционной документации. При проведении аукциона ООО « ....» планировалось снижение начальной стоимости контракта в пределах 30 %. (т.9 л.д.90-94)

-Согласно Уставу, «Служба единого заказчика в сфере образования» - это некоммерческая организация, областное государственное учреждение, которое создано для обеспечения предусмотренных законодательством РФ полномочий исполнительных органов государственной власти в сфере размещения госзаказов;

-Приказом №11-л от 01.04.2011 подтверждается назначение ФИО1 на должность начальника отдела по поставкам Областного государственного учреждения «Служба единого заказчика в сфере образования»;

- согласно должностной инструкции начальника отдела по поставкам ОГУ «....», он уполномочен руководить работниками отдела, осуществлять подготовку предложений по оснащению образовательных учреждений Астраханской области необходимыми товарами по линии министерства образования и науки Астраханской области, вести мониторинг и анализ рынка товаров и цен на данные товары, контролировать правила оформления документов для размещения государственного заказа и его исполнения, выполняет другие полномочия, то есть является должностным лицом, осуществляющим административно-хозяйственные и организационно-распорядительные функции в государственном бюджетном учреждении;

-16.03.2012 были изданы 3 приказа министерства образования и науки Астраханской области №№ 69, 72 и 74 (т. 1 л.д. 182-184) о подготовке и проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку документ-камер, проекционного оборудования для интерактивного обучения, проекторов, которыми на ГБУ «....» в лице Я. возлагалась обязанность в течение 10 рабочих дней с момента подготовки общих положений технического задания разработать и согласовать документацию об открытом аукционе.

-02.04.2012 были подготовлены общие положения технического задания для проведения открытого аукциона (т. 1 л.д. 185);

-10.04.2012 была утверждена документация об открытом аукционе в электронной форме на право заключение государственного контракта на поставку оптического оборудования и принадлежностей, утвержденная министром образования и

науки Астраханской области 10.04.2012, которая согласована, том числе с Дроздом, который указан контактным лицом (т. 1 л.д. 187-209);

Согласно условий этого аукциона первая часть заявки на участие в нем должна содержать, в том числе, конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для поставки товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе указания на товарный знак;

-11.04.2012г. на официальном сайте РФ для размещения информации о размещении заказов и на сайте электронной площадки «Сбербанк-АСТ» в сети «Интернет» было размещено извещение о проведении открытого аукциона и аукционная документация, участники размещения заказа вправе подать свои заявки на участие в конкурсе с момента размещения на официальном сайте извещения о проведении аукциона, окончание срока подачи заявок - .... года. Дата окончания срока рассмотрения заявок определена- ..... Дата проведения открытого аукциона- .... года;

Начальная максимальная цена контракта, как следует из аукционной документации: .... рублей, казаны технические характеристики товара и его количество - .... штук каждого наименования: проекторы, копи-устройства интерактивные, средства визуализации объектов (документ-камеры), крепления для проектора универсальные, кабель;

- Состав аукционной комиссии Министерства .... согласно
приказу №154 от 13.02.2012: Я..- председатель, ФИО1, Д.
Р.., Й. и В. (т. 1 л.д. 180-181).

-..... по результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе был составлен протокол, из которого следует, что для участия в конкурсе подано 3 заявки: №2641642, №2653873 и №2655197 (время их поступления соответственно 11.05.2012, 13.05.2012 и 14.05.2013). К участию в аукционе была допущена первая заявка, две другие не были допущены в связи с предоставлением недостоверных сведений о товаре;

-как следует из протокола №0125200001612000020-2 от .... подведения итогов аукциона, к участию в открытом аукционе была допущена 1 заявка №2641642, поданная участником аукциона ООО «.... ....» (т. 1 л.д. 248).

При повторном рассмотрении первых частей заявок, а их было две : №№ 2662718 и 2676273 (время их поступления 11.05.2012 и 14.05.2012 соответственно) к участию в аукционе была допущена одна из них- ООО «.... ....». Вторая заявка была отклонена в связи с предоставлением участником недостоверных сведений о товаре и несоответствие сведений, представленных в заявке, требованиям аукционной документации. В чем выразились эти несоответствия и недостоверная информация, аукционная комиссия в составе Я., ФИО1 и Р. не отразила (т. 1 л.д. 249-250).

- Государственный контракт №24 от .... на поставку оптического
оборудования и принадлежностей был заключен с ООО «.... ....». Срок поставки
товара - в течение 30 календарных дней с момента заключения контракта, условие
оплаты - по факту поставки (т. 2 л.д. 1-10)

-Как следует из документов, изъятых в Москве из офиса ООО «....»» (счета фактуры, товарные накладные) 25.07.2012 в адрес ООО «.... ....» поставлено

.... проекторов Optoma по цене .... коп( т. 8 л.д. 52-61);

-12.05.2013г. УФ АС по Астраханской области было вынесено решение №61-РЗ-04-12 по результатам рассмотрения жалобы ООО «....» на действия государственного заказчика Министерства образования и науки Астраханской области при проведении аукциона, которые выразились в том, что в нарушение действующего законодательства о размещении заказов заказчик установил в технической части аукционной документации технические характеристики копи-устройств интерактивные и средства визуализации объектов, которые подпадают только под одного производителя - Mimio. Жалоба признана необоснованной (т. 1 л.д. 123-125)

-24.05.2012г. УФ АС по Астраханской области было вынесено еще одно решение №65-РЗ-04-12 по результатам рассмотрения жалобы ООО «.... ....» на действия аукционной комиссии, которая отклонила первую часть его аукционной заявки (номер заявки 2655197)из-за того, что, якобы, представленная в заявке информация о характеристиках оборудования была недостоверной. Этим решением жалоба ООО «....» была признана обоснованной (т. 2 л.д. 83-87);

-На основании указанного выше решения члены аукционной комиссии Я. Я., Д. и ФИО1 были привлечены к административной ответственности (т. 4 л.д. 1-6,по ч. 2 ст. 7.32 КоАП РФ (незаконный отказ к участию в открытом аукционе в электронной форме №0125200001612000020) - т.4 л.д.) Постановления о привлечении этих лиц к административной ответственности были признаны незаконными, так как в действиях этих лиц было установлено отсутствие состава административного правонарушения.

-Министерство образования и науки Астраханской области обжаловало решение, суды первой и апелляционной инстанций удовлетворили заявленные требования. Постановлением арбитражного суда кассационной инстанции от 06.06.2013г. состоявшиеся судебные решения признаны законными и обоснованными;

- как следует из стенограммы телефонных переговоров, исследованной в судебном заседании (т. 1 л.д. 37-96), ещё до издания приказа от .... о подготовке и проведении аукциона, между Дроздом и ФИО2 .... состоялся разговор, согласно которого Дрозд сообщает ФИО2 о совещании у Министра, в связи с которым Я. (руководитель службы единого -заказчика) требует предложить куда потратить двести с лишним миллионов, и предложение о том, что приобрести, надо высказать уже завтра. Они ведут разговор, что в очень короткие сроки можно поставить документ-камеры в количестве .... штук, говорят о возможности поставить быстро проекторы, крепления к проектору, о ценах, о которых у них ранее был разговор. ФИО2 говорит, что даст задание подыскивать это оборудование; из сути разговора следует, что речь идет о нескольких аукционах, которые планирует проводить Министерство образования и науки, и еще до официального размещения извещения о проведении аукционов Дрозд и ФИО2 систематически общаются друг с другом, разговаривают о технических характеристиках оборудования, которые должны быть указаны в техническом задании, опасаются появления других лиц, которые могут претендовать на участие в аукционе; договариваются, как можно отстранить других участников от аукциона; .... ФИО2 и Дрозд договариваются изменить характеристики оборудования в документах, которые Дрозд будет предоставлять Г.( Министру) в графах «сравнительная характеристика проекторов»( т.1 л.д.55); общаясь 23.03.2012г. с неким Н., ФИО2 на вопрос, близки ли они к заказчику, отвечает, что «к заказчику они достаточно серьезно близки и если посмотреть аукционы

Министерство образования за прошлый год, то можно увидеть их «.... ....» в качестве победителей по ряду аукционов и эти аукционы готовились. ФИО2 также говорит, что с этим заказчиком у них очень хорошие дружеские отношения и общаются они на уровне министра и на уровне руководителя службы единого заказчика, и с УФ АС отношения хорошие (т. 1 л.д. 57);

- 11.04.2012г., в день, когда на официальном сайте было размещено извещение о проведении аукциона и аукционная документация, в 9 час. 03 мин. ФИО2 и Дрозд созванивались и ФИО2 просил, чтобы Дрозд не выкладывал аукционную документацию сразу, как О. ее подпишет, а позвонил ему (т. 1 л.д. 73). До размещения извещения о проведении аукциона, вплоть до 11.04.2011г. ФИО2 продолжал активно общаться с потенциальными поставщиками оборудования, чтобы подготовить и осуществить быструю поставку оборудования и аннулировать других участников, не скрывая, что вопрос об отклонении других участников в связи с несоответствием представленной информации по оборудованию будет решен положительно, при этом договаривается о подготовке соответствующих писем (л.д. 85 т. 1) При общении ФИО2 с мужчиной по имени Станислав, которое происходит 16 мая 2012г., (т. 1 л.д. 86) они конкретно оговаривают вопросы, как можно отклонить других участников, при этом решают, что надо искать любую зацепку, чтобы другие заявки отклонить (в том числе говорят о весе одного из наименовании оборудования, о его рабочей зоне и в дальнейшем действительно по несоответствию этих параметров была отклонена одна из заявок.

Эти разговоры происходят за несколько дней до даты проведения открытого аукциона;

После проведения аукциона Дрозд и ФИО2 продолжали систематически созваниваться друг с другом, оговаривали условия заключения контракта, контролировали перечисление денег в ООО «.... ....», а когда в офис этой фирмы с обыском пришли сотрудники правоохранительных органов, активно предпринимали меры для того, чтобы скрыть следы преступления: дают указания срочно удалить информацию, имеющую значение для дела, предпринимают меры, чтобы скрыть факт отсутствия части оборудования, оплата которого произведена, а само оборудование не поставлено. С этой целью ими был решен вопрос о составлении актов от ....., согласно которым, якобы, эта часть оборудования передана на ответственное хранение на склад другой фирмы.

.... в день проведения обысков в Министерстве .... ФИО2 по телефону дает указания сотрудникам о том, чтобы они убрали информацию по аукционам по Министерству .... просит, чтобы сотрудникам, проводившим обыск, не попали в руки накладные по «....», сам предпринимает меры, чтобы не общаться с сотрудниками правоохранительных органов: разговаривая с женой, говорит о том, что будет жить на другой квартире, номер телефона отключает и будет пользоваться другим номером. Из разговора на 20.07.2012г. усматривается, что проекторы в Министерство .... еще не поставлены, и этот факт ФИО2 и связанные с ним лица пытаются скрыть, предпринимают меры для того, чтобы убедить сотрудников правоохранительных органов, что проекторы якобы поставлены и переданы на ответственное хранение.

В протоколах осмотра и прослушивания фонограмм указанная выше информация также нашла свое отражение (т. 4 л.д. 207-267) - разговоры велись в .....; (т. 8 л.д. 119-129) - разговоры велись 15,19 и 22 июня 2012г.; (т. 8 л.д. 132-

146). -разговоры велись 17 и 20 июля 2012г. Этот же разговор был прослушан в присутствии ФИО2 (т. 8 л.д. 169-176) и он показал, что голос на записи принадлежит ему.

Судом был исследован протокол осмотра документов, в котором зафиксировано, что осматривались в том числе и: акт приема-передачи товара от 17.07.2012г., акт приема передачи товаров на ответственное хранение от 17.07.2012г., платежные поручения, накладные, акты приема-передачи товара т. 7 л.д. 22-25).

- на расчетные счета №<***> и №40702810900500012536
ООО «.... ....» поступили денежные средства из Министерства образования и науки
Астраханской области в качестве оплаты оборудования по контракту №24. (л.д. 70-84 т.

- согласно заключению эксперта, проводившего судебную экономическую
экспертизу, установлено, что за период с 17.06.2012 по 30.09.2012 сумма денежных
средств, поступившая на расчетный счет ООО «.... ....» в АФ ОАО «....» из
Министерства .... Астраханской области согласно государственному
контракту №24 от ...., составила .... рублей. Сумма дохода ООО «........» от реализации товаров Министерству образования и науки Астраханской области
составила .... (....) рублей (т. 9 л.д. 38-55). Из заключения экспертов следует, что эта
сумма перечислялась в ООО «.... ....» частями:

-21.06.2012 - .... рублей,

-04.07.2012- .... рублей,

05.07.2012 - .... рублей,

10.07.2012 - .... рублей,

20.07.2012 - .... рублей.

Экспертом исследовались документы ООО «.... ....» и оплате оборудования, поставляемого по контракту №24 в Министерство образования и наую Астраханской области, и установлено, что сумма выручки поставщика составила .... .... копеек.

Так, экспертом установлено, что ООО «.... ....» приобретало оборудование копи-устройства по цене .... коп. за 1 штуку, а в Министерство .... ........ Астраханской области реализовало их по цене .... коп.; документ камеры ими были приобретены по цене .... коп., а реализованы по контракт №24 по цене .... коп.; крепления для проекторов приобретались за .... .... коп. за штуку, а реализовывались по указанному контракту по цене .... коп.; кабели приобретался по цене .... коп., а по контракту поставлялся по цене .... коп.; проекторы приобретались по цене .... коп ( 675 штук) и по цене по цене .... коп. (75 шт.), а Министерству .... они были реализованы по цене по цене .... коп.

-При проведении почерковедческой экспертизы документов: акта приема передачи товара от ...., согласно которому заказчик принял, а поставщик в лиц генерального директора ООО «.... ....» Ц. передал проекторы количестве .... шт., а также акта передачи этого товара на ответственное хранение о .... экспертами установлено (т. 7 л.д.130-141), что рукописная запись «Ц. Ц. и подпись от имени Ц. в акте приема-передачи и в акте передач: товара на ответственное хранение вероятно выполнена не Ц., а другш лицом.

При этом установлено, что рукописная запись «Ц.» в графе «поставщик» в акте приема-передачи товара от .... вероятно выполнена П. (т. 8 л.д. 244-254)

- При проведении ..... обыска в офисе группы компаний «....»
по ул. .... (т. 4 л.д. 61-67), однако проекторы Optoma в количестве ....штук обнаружены не были. Были изъяты компьютеры, документы, жесткие диски, в том
числе с рабочего стола ФИО2 был изъят системный блок (серийный номер
16278001600171).

- при проведении ..... обыска в помещении министерства
образования и науки Астраханской области по адресу: г. Астрахань, ул.
...., проекторы обнаружены не были, (т.4 л.д. 79-88),

и другими приведёнными в приговоре доказательствами, получившими надлежащую оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Показания свидетеля Р. на которые адвокат ссылается в жалобе, не опровергают выводов суда о виновности осуждённых, поскольку из показаний данного свидетеля следует, что именно Дрозд сообщил аукционной комиссии о недостоверности сведений, изложенных в других заявках. При этом в показаниях на предварительном следствии( т.т.4 л.д. 187-191), подтверждённых в судебном заседании, свидетель пояснила, что затрудняется ответить на вопрос, правомерно ли решение об отклонении заявки одного из участников, поскольку информация была получена с англоязычного сайта, а русскоязычного сайта у производителя «ЕБИМ» в «Интернетресурсах» не существует.

Эти показания согласуются с показаниями свидетеля К., и другими доказательствами.

Изложенное в жалобе утверждение, что свидетель У. не согласился с тем, что техническая документация к аукциону была составлена под конкретного производителя, высказано вопреки содержанию протокола судебного заседания, из которого таких показаний свидетеля не усматривается. Кроме того, показания свидетелей судом оценивались в совокупности с другими доказательствами.

Правильно установив фактические обстоятельства по делу, суд дал верную правовую оценку действиям ФИО1 по ч.1 ст.286 УК РФ, ФИО2 по ч.5 ст.ЗЗ, ч.1ст.286УКРФ.

Судом установлено, что ФИО2 и Дрозд ещё до объявления аукциона заранее договаривались о поставках оборудования по контракту, который ещё не был заключен, при этом ФИО2 были известны заранее технические характеристики оборудования, поставки которого только планировались, и с Дроздом обсуждалось внесение изменений в характеристики оборудования в документах, которые Дрозд будет предоставлять министру. Одновременно ФИО2 заранее подбирал оборудование для поставки по контракту, что свидетельствует о том, что уже состоялась договоренность о победе ООО «.... ....» в аукционе. Об этом же свидетельствует то обстоятельство, что при повторном рассмотрении заявок ...., не смотря на наличие решения ФАС от 24.05.2012 о признании обоснованной жалобы ООО «....», Дрозд сообщил комиссии о несоответствии технических характеристик оборудования, предложенного ООО «....», что подтвердили свидетели Д. и Р., и это послужило основанием для решения от отклонении заявки

000 ....», без указания в решении, в чём конкретно заключается несоответствие.

В результате к аукциону было допущено только 000 «.... ....», что привело к возможности получения 000 «.... ....» наибольшей прибыли, и свидетельствует о нарушении Дроздом п.6 ст.41.1 ФЗ от 21.07.2005, запрещающего ведение каких либо переговоров заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки с участником размещения заказа, а совершение каких либо действий вопреки положениям указанного закона уже образует состав превышения должностных полномочий.

При этом контракт был заключен на максимальную стоимость, а шаг аукциона не был применён, в то время как 000 «....» планировала применить шаг аукциона и снизить начальную цену контракта.

При таких обстоятельствах утверждения в жалобах об отсутствии в действиях осуждённых состава преступления не могут быть признаны обоснованными.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, вывод суда о том, что Дрозд, совершая в нарушение требований ФЗ № 94 « О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» действия, создающие условия для победы 000 «.... ....» в аукционе, что привело к возможности получения ООО«.... ....» наибольшей прибыли и лишило участников права на добросовестную конкуренцию, превысил свои должностные полномочия, а ФИО2, действуя с учётом коммерческих интересов этой организации, содействовал в этом Дрозду, судом в приговоре надлежаще мотивирован.

Доводы апелляционной жалобы о том, что законом запрещены переговоры лишь в период с момента появления информации об аукционе в сети интернет до момента закрытия аукциона, то есть по данному делу это период с утра и до вечера 11.04.2012, противоречит смыслу указанного закона, направленного на устранение возможности злоупотреблений и коррупции, обеспечение прозрачности механизма осуществления закупок ( статья 1 Закона).

Доводы апелляционной жалобы о нарушении судом положений ст. 252 УПК РФ высказаны вопреки содержанию приговора, поскольку обстоятельства, установленные судом, соответствуют предъявленному обвинению.

Нарушений требований ст. 307 УПК РФ о содержании описательно-мотивировочной части приговора судом также не допущено, поскольку судом указаны конкретные действия осуждённых, в которых суд признал их виновными.

Суд обоснованно отверг доводы стороны защиты о преюдициальном значении состоявшихся судебных решений в отношении решений УФ АС и членов аукционной комиссии.

Как правильно указано в приговоре, судам при рассмотрении гражданских дел не были известны все обстоятельства.

Между тем, в соответствии с Постановлением Конституционного суда РФ от 21.12.2011№ 30-П, по смыслу ст.90 УПК РФ в системе норм процессуального законодательства, для органов, осуществляющих уголовное судопроизводство, не

могут являться обязательными обстоятельства, установленные судебными актами других судов, если этими актами дело по существу не было разрешено или если они касались таких фактов, фигурировавших в гражданском судопроизводстве, которые не являлись предметом рассмотрения и потому не могут быть признаны установленными вынесенным по его результатам судебным актом.

Доводы апелляционной жалобы о том, что не был подорван авторитет государственной власти в глазах общественности, а Министерству не был причинен ущерб, являлись предметом исследования суда первой инстанции и были обоснованно отвергнуты в приговоре с приведением мотивов, с которыми у суда апелляционной инстанции нет оснований не согласиться.

Что касается суммы .... коп., то данная сумма складывается из шага аукциона, составляющего до 5% максимальной стоимости цены контракта, равной .... .... рублей, при этом вопреки доводам жалобы, суд в приговоре не делал вывод на причинении Министерству имущественного ущерба на указанную сумму.

То обстоятельство, что ООО« ....» не было признано потерпевшим по делу, не опорочивает вывод суда о нарушении прав и интересов организаций, поскольку, не смотря на то, что материальный ущерб ООО « ....» причинен не был, неоднократное отклонение аукционной комиссией заявки данной организацией к участию в аукционе, лишило её права на участие в аукционе и добросовестную конкуренцию, чем подорвало авторитет органов государственной власти по обеспечению участников аукциона равных возможностей для участия в размещении заказов и на добросовестную конкуренцию.

Вывод суда о том, что действиями осуждённых существенно нарушены права и законные интересы организаций и охраняемые законом интересы общества и государства, не противоречит диспозиции ст. 286 УК РФ, поскольку уголовный закон предусматривает возможность наступления всей совокупности указанных в диспозиции последствий, поэтому ссылка защиты на то, что должно быть установлено либо нарушение прав и законных интересов организаций, либо нарушены охраняемые законом интересы общества и государства является необоснованной.

Вывод суда о назначении осуждённым наказания в виде лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ судом в приговоре надлежаще мотивирован, с учётом положений ст. 6,43,60 УК РФ, назначенное наказание является справедливым.

В то же время приговор подлежит изменению в отношении ФИО1 ввиду неправильного применения уголовного закона, по следующим основаниям.

Санкция ч.1 ст. 286 УК РФ не предусматривает назначение лишения права занимать определенные должности в качестве дополнительного наказания.

Несмотря на это, суд, без ссылки на ч.З ст. 47 УК РФ, и не приводя мотивов принятого решения, назначил ФИО1 дополнительное наказание в виде лишения права занимать руководящие должности государственного служащего в системе Министерства образования и науки Астраханской области.

При таких обстоятельствах, назначение ФИО1 дополнительного наказания нельзя признать законным и обоснованным, в связи с чем приговор в этой

части подлежит изменению с исключением указания о назначении дополнительного наказания осуждённому ФИО1

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.19-389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Кировского районного суда г. Астрахани от 7 октября 2013г в отношении ФИО1 изменить, исключить указание о назначении ему дополнительного наказания в виде запрета занимать руководящие должности государственного служащего в системе Министерства образования и науки Астраханской области.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы адвокатов Моисеенко С.Г. и Гурьянова О.В.- без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, установленном главами 47.1 и 48.1 УПК РФ.

Председательствующий: Сафарова Н.Г.