Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в судебном заседании дело по кассационным жалобам осуждённого Маркова Е.М. и адвоката Дрик А.Г. в защиту осуждённого Маркова Е.М. на приговор мирового судьи судебного участка №2 города Ржева и Ржевского района Тверской области от 11.02.2016 и апелляционное постановление Ржевского городского суда Тверской области от 29.04.2016.

Приговором мирового судьи судебного участка №2 города Ржева и Ржевского района Тверской области от 11.02.2016

Марков Е.М., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, несудимый,

осуждён по ч.2 ст.146 УК РФ к исправительным работам на срок 01 год с ежемесячным удержанием из заработной платы 10% заработка;

в соответствии со ст.73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 01 год;

в период отбывания условного осуждения на Маркова В.М. возложена обязанность проходить регистрацию 01 раз в месяц в специализированном государственном органе, осуществляющем контроль за поведением осуждённых, в день, определённый этим органом, не менять постоянного места жительства без уведомления данного органа;

указано на место отбывания исправительных работ;

разрешён вопрос о судьбе арестованного имущества, определена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным постановлением Ржевского городского суда Тверской области от 29.04.2016 указанный приговор мирового судьи изменён, из его резолютивной части исключена ссылка на место отбывания наказания в виде исправительных работ.

В остальной части приговор оставлен без изменения, а апелляционные жалобы осуждённого и его защитника – без удовлетворения.

Заслушав доклад судьи Василевского С.В., изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационных жалоб и мотивы постановления об их передаче для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выступление осуждённого Маркова Е.М. и защитника Дрик А.Г., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение заместителя прокурора Тверской области Коданёва Д.В., полагавшего судебные решения подлежащими изменению, президиум Тверского областного суда

установил:

Марков Е.М. признан виновным в незаконном использовании объектов авторского права и смежных прав, а равно в хранении контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, в крупном размере.

Преступление совершено в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Марков Е.М. вину не признал.

В кассационной жалобе осуждённый Марков Е.М. просит состоявшиеся судебные решения отменить, производство по уголовному делу прекратить.

В обоснование жалобы указывает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Так, в основу обвинения положены голословные показания представителя потерпевшего Чернова М.А., который не присутствовал ни на одном судебном заседании, официальных документов, переведённых на русский язык и нотариально заверенных представительством Microsoft на территории РФ, в том числе определяющих, чем является консоль <данные изъяты> и вся выпускаемая продукция, каковы способы её распространения, не представлено.

Приводя различия в способах распространения разных версий программного обеспечения данной организации, указывает, что <данные изъяты>-продукция, изготовленная самим изобретателем/издателем, без участия посредников и продаваемая конечному пользователю, к которым относятся игры для игровых приставок <данные изъяты>, согласно данным официального сайта корпорации Microsoft не требует никаких лицензий и разрешений на распространение, так как продукция продаётся только конечному пользователю, и именно он занимается её установкой, настройкой и использованием.

Просит учесть, что в арендуемом им отделе изъятые диски находились в недоступном для покупателей месте и не хранились с целью сбыта, а ожидали официальных результатов проверки.

В кассационной жалобе адвокат Дрик А.Г. также просит об отмене состоявшихся судебных решений и о прекращении производства по уголовному делу, указывая, что суд не принял все меры для устранения грубых нарушений, допущенных в ходе предварительного следствия, по делу не установлено, каким образом Марков Е.М. осуществлял сбыт контрафактной продукции, его объяснения о том, что проблемные игровые программы сняты с реализации, ничем не опровергнуты.

Считает, что заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ не отвечает требованиям по проведению экспертиз игровых программ и является недопустимым доказательством. В материалах дела имеются данные о том, что подразделения ЭКЦ УМВД по Тверской области не имеют технической возможности для проведения такого рода экспертиз.

Ссылаясь на заключение специалистов от ДД.ММ.ГГГГ, полученное по адвокатскому запросу, указывает, что заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ не отвечает требованиям нормативно-правовых актов, методической и специальной литературы, не позволяет получить полные и достоверные ответы на поставленные вопросы, выходит за пределы компетенции эксперта и решает вопросы, не относящиеся к предмету технической экспертизы документов.

Указывает также, что оперативные сотрудники сфальсифицировали результаты контрольной закупки от ДД.ММ.ГГГГ, заменив купленный лицензионный диск другой игровой программой. Проведённая по запросу адвоката экспертиза видеозаписи контрольной закупки установила, что фактически закупщику продана игра <данные изъяты>, а также, что на витринах с компакт-дисками не имеется компакт-дисков для игровой приставки <данные изъяты>.

Полагает, что судом 1-ой инстанции не выяснена истина по делу, заявленные стороной защиты ходатайства необоснованно отклонены, в основу приговора положены недопустимая экспертиза и подложное вещественное доказательство, а при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке доводы защиты отклонены по надуманным основаниям.

Изучив кассационные жалобы и материалы уголовного дела, президиум приходит к следующему.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такого характера нарушения норм материального и процессуального права допущены по данному делу.

В основу вывода о виновности Маркова Е.М. в незаконном использовании объектов авторского права и смежных прав, то есть в сбыте экземпляра игровой программы для ЭВМ, судом положены материалы оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел, а именно результаты проверочной закупки игрового диска.

Согласно ст.89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом.

В соответствии с ч.1 ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст.73 настоящего Кодекса.

Данные положения УПК РФ прямо запрещают использовать в доказывании по уголовным делам сведения, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий, без надлежащей проверки их в уголовно-процессуальном порядке.

Согласно ч.4 ст.235 УПК РФ при рассмотрении ходатайства об исключении доказательства, заявленного стороной защиты на том основании, что доказательство было получено с нарушением требований настоящего Кодекса, бремя опровержения доводов, представленных стороной защиты, лежит на прокуроре. В остальных случаях бремя доказывания лежит на стороне, заявившей ходатайство.

Указанные положения уголовно-процессуального закона по данному делу судом не соблюдены, надлежащей оценки доводам стороны защиты о недопустимости как доказательств по делу результатов проверочной закупки при рассмотрении дела не дано.

В частности, сторона защиты со ссылкой на видеозапись проверочной закупки от 14.02.2014, представленную самими оперативными подразделениями ОВД, последовательно утверждала, что к материалам дела приобщён не тот диск с игрой, который был закуплен при проведении проверочной закупки, а именно следователю представлен диск с игрой «Need for Speed The Run», тогда как на видеозаписи зафиксирована покупка диска <данные изъяты>.

Доводы стороны защиты, основанные на содержании видеозаписи, которая просматривалась в судебном заседании, не признаны судом надуманными, не соответствующими ей и не опровергнуты стороной обвинения.

Ходатайства стороны защиты о назначении технической экспертизы в отношении данной видеозаписи оставлены без удовлетворения.

В опровержение данных доводов стороны защиты мировой судья сослался на показания свидетелей ФИО1, ФИО2, ФИО4 - сотрудников ОБЭП, которые утверждали, что следователю представлен именно тот диск, который был приобретён в ходе проверочной закупки, а к показаниям свидетеля ФИО3 – продавца магазина, о том, что она продала диск <данные изъяты> мировой судья отнёсся критически в связи с тем, что она ранее не сообщала об этом.

Однако в объяснениях, данных непосредственно после проверочной закупки, продавец ФИО11, пояснила, что продала ФИО7 диск <данные изъяты>».

То, что объяснение написано с её слов, подтвердил оперуполномоченный ФИО4

При этом, ни в показаниях указанных оперативных сотрудников, ни в показаниях участвующих в данном оперативно-розыскном мероприятии в качестве представителей общественности ФИО5 и ФИО6 не содержится сведений о том, когда именно и каким именно образом упаковывался и опечатывался купленный диск, и был ли он вообще опечатан.

Не содержится таких сведений и в акте добровольной выдачи диска.

Свидетели ФИО5 и ФИО6 показали, что ФИО7 выдала приобретённый ею диск спустя несколько часов, а именно, после проведения осмотра магазина и возвращения в отдел полиции сотрудников, проводивших оперативно-розыскные и следственные мероприятия.

Согласно протоколу осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ изъятые в магазине коробки с дисками не опечатывались, сведений об их опечатывании не содержится и в показаниях свидетелей ФИО8 и ФИО9, участвовавших в осмотре в качестве понятых.

Таким образом, закупленный в ходе проверочной закупки диск, также как и другие изъятые в магазине Маркова Е.М. диски в коробках, могли находиться одновременно в одном месте в неупакованном и неопечатанном виде.

Указанные обстоятельства, не получившие оценки суда 1-й и апелляционной инстанции, оставляют неустранимые сомнения в том, что неосторожная либо умышленная подмена приобретённого диска могла действительно произойти.

Представленное же суду кассационной инстанции адвокатом Дрик А.Г. заключение специалистов от ДД.ММ.ГГГГ в отношении видеозаписи проверочной закупки содержит убедительные данные о том, что в поле зрения видеоустройства, использовавшегося при проведении проверочной закупки, попала часть купленного диска, позволяющая однозначно идентифицировать его наименование как <данные изъяты>.

При таких обстоятельствах и учитывая, что в настоящее время возможность опровержения доводов стороны защиты в установленном уголовно-процессуальном законом порядке утрачена, указанные неустранимые сомнения в законности получения результатов оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» согласно положениям ст.14 УПК РФ надлежит толковать в пользу обвиняемого.

Соответственно результаты проверочной закупки от 14.02.2014 должны быть признаны недопустимыми доказательствами, а указание в приговоре на незаконное использование объектов авторских прав Марковым Е.М. подлежит исключению как не нашедшее своего подтверждения.

Такое изменение приговора не ставит под сомнение правильность выводов мирового судьи в остальном, а именно об осуждении Маркова Е.М. за хранение контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, совершённое в крупном размере. В этой части приговор является законным, обоснованным и мотивированным.

Доказательства, подтверждающие обвинение Маркова Е.М. в этой части исследованы судом с соблюдением принципа состязательности сторон, каждому из них и всем им в совокупности мировым судьёй, а также судом апелляционной инстанции, дана тщательная оценка с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности для вывода о виновности Маркова Е.М. в инкриминированном преступлении.

В основу данного вывода мировым судьёй правильно положены показания представителя потерпевшего Чернова М.А., данные в ходе предварительного следствия, которые оглашены в суде с согласия сторон, а также представленные им данные о стоимости оригинальных экземпляров произведений – игровых программ для ЭВМ, и сведения о размере ущерба, нанесённого правообладателю – корпорации Microsoft, нахождением в незаконном обороте контрафактных экземпляров такой продукции.

Вопреки доводам жалобы осуждённого представителем потерпевшего Черновым М.А. суду представлены надлежащим образом заверенные копии доверенностей, подтверждающих его полномочия как представителя корпорации Microsoft на территории России, в том числе на защиту интересов данной компании в судах. Оснований сомневаться в его полномочиях и в достоверности представленных им сведений о нарушении авторских прав указанной компании действиями обвиняемого не имеется.

Обвинение Маркова Е.М. в указанной части также подтверждается показаниями свидетелей ФИО1, ФИО2, ФИО7, ФИО12, ФИО4, ФИО9, ФИО8, протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, заключением технической экспертизы, показаниями эксперта ФИО10 в суде, иными фактическим данными, установленными судом.

Эти и другие подробно изложенные в приговоре доказательства на основе тщательного анализа, проведённого судами 1-й и апелляционной инстанции, позволили им прийти к обоснованному выводу о виновности Маркова Е.М. в хранении контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, совершённом в крупном размере.

Мировой судья в приговоре, а суд апелляционной инстанции в апелляционном постановлении привели подробные мотивы в обоснование выводов о том, по каким основаниям ими отвергнута версия обвиняемого о непричастности к данному преступлению, а также почему приняты одни доказательства и отвергнуты другие.

Так, доводы обвиняемого Маркова Е.М. о том, что изъятые в его магазине экземпляры произведений – игровых программ для ЭВМ, не являются контрафактными, опровергнуты показаниями представителя потерпевшего Чернова М.А. и заключением технической экспертизы по делу, которые указали на два существенных признака контрафактности изъятых у Маркова Е.М. экземпляров произведений – отсутствие на дисках присущих оригинальным экземплярам произведений лицензионных отметок, и нарушение их оборотом авторских прав правообладателя.

Версия обвиняемого Маркова Е.М. о том, что изъятые диски с играми хранились в магазине не с целью сбыта, а в ожидании экспертизы по ранее проведённой проверке, также обоснованно отвергнута судами 1-й и апелляционной инстанции со ссылками на показания перечисленных свидетелей о том, что изъятые диски с играми находились на витринах магазина и явно предназначались для продажи.

Не доверять показаниям указанных свидетелей у суда оснований не имелось.

Доводы жалобы Маркова Е.М. о том, что для оборота на территории России игр для игровых приставок <данные изъяты> не требуется лицензий и разрешений правообладателя, должны быть отвергнуты как голословные и не учитывающие позицию представителя потерпевшего по данному делу и положения п.1 ст.1229 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ), согласно которым использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации без согласия правообладателя, является незаконным, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

Деятельность Маркова Е.М. не относится к видам использования произведений, не требующим согласия правообладателя, в том числе указанным в ст.1280 ГК РФ.

Кроме того, по смыслу приведённых норм ГК РФ, с учётом положений п.4 ст.1252 ГК РФ оборот контрафактных экземпляров произведений, в том числе программ для ЭВМ, в любом случае является незаконным.

С учётом того, что изъятые у Маркова Е.В. экземпляры произведений являются контрафактными, не вводились в гражданский оборот правообладателем, ссылки осуждённого на положения ст.1272 ГК РФ, а также его доводы о том, что изъятые у него экземпляры произведений не являются программами для ЭВМ, в связи с чем на них не распространяются авторские и смежные права, должны быть отвергнуты как основанные на собственном неверном понимании закона.

Доводы жалоб о недопустимости как доказательства по делу заключения технической экспертизы, в том числе о том, что подобного рода экспертиза не могла быть проведена экспертом ЭКЦ, получили мотивированную оценку в приговоре и в апелляционном постановлении, оснований не соглашаться с которой не имеется.

Кроме того, доводы стороны защиты в этой части не учитывают, что предметом исследования в ходе технической экспертизы являлось установление наличия или отсутствия на дисках соответствующих заводских отметок путём визуального их осмотра. Вывод о контрафактности исследованных дисков как не входящий в компетенцию эксперта, а относящийся к компетенции суда, экспертом не делался.

Других оснований для признания заключения эксперта недопустимым доказательством, в том числе в связи с использованием им собственного игрового оборудования, не имеется.

Таким образом, принятые судами решения по оценке этих доказательств основаны на законе и материалах дела. Не устранённых существенных противоречий в исследованных судом доказательствах и сомнений в виновности осуждённого, требующих истолкования в его пользу, не имеется.

Все заявленные сторонами ходатайства, касающиеся данного обвинения, рассмотрены судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, по ним приняты мотивированные решения.

Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов подсудимому и его защитнику в исследовании доказательств, которые могли существенно повлиять на исход дела, других нарушений процессуальных прав участников процесса, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по делу в этой части не допущено.

Действиям Маркова Е.М. в этой части дана верная юридическая оценка.

При назначении наказания мировой судья в соответствии с требованиями ст.6 и 60 УК РФ учитывал характер и степень общественной опасности содеянного, данные о его личности, о влиянии наказания на его исправление и на условия жизни его семьи, обстоятельства, смягчающие наказание, перечисленные в приговоре, отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание.

Возможность применения положений ст.64 УК РФ о назначении более мягкого наказания обсуждалась мировым судьёй и обоснованно отвергнута.

В указанной части приговор мирового судьи соответствует требованиям ст.297 УПК РФ, а апелляционное постановление – требованиям ст.389.28 УПК РФ.

Вместе с тем, в связи с уменьшением объёма обвинения, признанного доказанным судом, назначенное осуждённому наказание подлежит соразмерному снижению.

Кроме того, суды 1-й и апелляционной инстанции допустили существенное нарушение норм Общей части УК РФ и не учли, что данное преступление совершено Марковым Е.М. до принятия Постановления Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 24.04.2015 №6576-6 ГД «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов», в соответствии с п.9 и 12 которого при назначении условного наказания и наказания, не связанного с лишением свободы, лица, совершившие преступления до дня вступления в силу данного акта об амнистии, подлежат освобождению от наказания со снятием судимости.

Препятствий для применения в отношении осуждённого Маркова Е.М. данного акта об амнистии, указанных в п.13 указанного Постановления, а также перечисленных в п.19 Постановления Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 24.04.2015 №6578-6 ГД о порядке применения указанного акта об амнистии, не имеется.

Не применение к осуждённому акта об амнистии является существенным нарушением ст.84 УК РФ, повлиявшим на исход дела.

Учитывая, что на момент вынесения приговора Марков Е.М. подлежал освобождению от назначенного наказания со снятием судимости на основании акта об амнистии, президиум считает необходимым изменить состоявшиеся в отношении Маркова Е.М. судебные решения и применить в отношении него указанный акт об амнистии.

На основании изложенного, руководствуясь ст.401.14,
401.15 УПК РФ, президиум Тверского областного суда

постановил:

кассационные жалобы осуждённого Маркова Е.М. и адвоката Дрик А.Г. в защиту осуждённого Маркова Е.М. удовлетворить частично.

Приговор мирового судьи судебного участка №2 города Ржева и Ржевского района Тверской области от 11.02.2016 и апелляционное постановление Ржевского городского суда Тверской области от 29.04.2016 в отношении Маркова Е.М. изменить:

- исключить из осуждения Маркова Е.М. указание на незаконное использование им объектов авторских прав;

- снизить назначенное Маркову Е.М. по ч.2 ст.146 УК РФ наказание в виде исправительных работ до 06 месяцев с ежемесячным удержанием из заработной платы 10% заработка, которое в соответствии со ст.73 УК РФ считать условным с испытательным сроком 06 месяцев.

В соответствии с п.9 и 12 Постановления Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 24.04.2015 №6576-6 ГД «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов» освободить Маркова Е.М. от назначенного наказания со снятием судимости.

В остальном приговор мирового судьи судебного участка №2 города Ржева и Ржевского района Тверской области от 11.02.2016 и апелляционное постановление Ржевского городского суда Тверской области от 29.04.2016 оставить без изменения.

Настоящее постановление может быть обжаловано в соответствии со статьей 401.3 УПК РФ в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда РФ.

Председательствующий А.Ю. Карташов