Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел материалы уголовного дела по кассационной жалобе адвоката Громацкой М.В. в интересах осужденного ФИО1 на приговор Оймяконского районного суда Республики Саха (Якутия) от 26 марта 2018 года и апелляционное определение Верховного Суда Республики Саха (Якутия) от 6 июня 2018 года.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Республики Саха (Якутия) Марковой Г.И., выступления осужденного ФИО1, его защитника – адвоката Громацкой М.В., поддержавших доводы кассационной жалобы в полном объеме, мнение первого заместителя прокурора Республики Саха (Якутия) ФИО2, полагавшего кассационную жалобу удовлетворить частично, освободив ФИО1 от назначенного наказания на основании акта об амнистии, президиум

У С Т А Н О В И Л:

Приговором Оймяконского районного суда Республики Саха (Якутия) от 26 марта 2018 года

ФИО1, родившийся _______ года в ********, ********, ранее не судимый,

осужден по п.п. «а, б» ч. 2 ст. 171 УК РФ к 2 годам лишения свободы, со штрафом в размере 30 000 рублей, по ч. 2 ст. 191 УК РФ к 2 годам лишения свободы, со штрафом в размере 300 000 рублей, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно к 3 годам лишения свободы, со штрафом в размере 320 000 рублей, с применением ст. 73 УК РФ – условно, с испытательным сроком 2 года. Дополнительное наказание в виде штрафа постановлено исполнять самостоятельно.

Приговором разрешены вопросы о мере пресечения и судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением Верховного Суда Республики Саха (Якутия) от 6 июня 2018 года приговор суда изменен: из описательно-мотивировочной части приговора исключено смягчающее обстоятельство «отсутствие судимости», в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ в качестве смягчающего наказание обстоятельства признано: «ранее не судимый и не привлеченный к уголовной ответственности». Назначенное ФИО1 наказание смягчено: по п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ до 1 года 4 месяцев лишения свободы, со штрафом в размере 30 000 рублей, по ч. 2 ст. 191 УК РФ до 1 года 6 месяцев лишения свободы, со штрафом в размере 300 000 рублей, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы, со штрафом в размере 320 000 рублей, с применением ст. 73 УК РФ – условно, с испытательным сроком 1 год 6 месяцев. В остальной части приговор оставлен без изменения.

ФИО1 признан виновным и осужден за незаконное предпринимательство, то есть осуществление предпринимательской деятельности без лицензии в случаях, когда такая лицензия обязательна, совершенное организованной группой, сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере, а также за незаконный оборот драгоценных металлов – то есть совершение сделки, связанной с драгоценными металлами в нарушение правил, установленных законодательством Российской Федерации, а также незаконные хранение, перевозку, пересылку драгоценных металлов в любом виде, состоянии, за исключением ювелирных и бытовых изделий и лома таких изделий, в крупном размере, организованной группой.

Преступления совершены в 2012 году в Момском районе Республики Саха (Якутия) в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Громацкая М.В. в интересах осужденного ФИО1 выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, считая их незаконными.

Указывает, что в нарушение ч.ч. 5, 6 ст. 302 УПК РФ суд первой инстанции не рассмотрел вопрос о необходимости освобождения ФИО1 от наказания вследствие акта амнистии на основании Постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 2 июля 2013 года № 2559-6 ГД. Полагает, что вывод суда апелляционной инстанции, согласно которому Российская Федерация является потерпевшим по делу, выходит за рамки предъявленного обвинения, поскольку ФИО1 по ст. 171 УК РФ был привлечен по признаку «извлечение дохода в особо крупном размере», признак причинения кому-либо ущерба не вменялся. Ссылаясь на отсутствие сведений о потерпевшем в обвинении и обвинительном заключении, считает, что выводы суда апелляционной инстанции в этой части противоречат п. 2.4, п. 2.5.2 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации по применению Федерального закона от 29 ноября 2012 г. № 207-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» и Постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 2 июля 2013 г. № 2559-6 ГД «Об объявлении амнистии».

Отмечает, что суд первой инстанции в приговоре не мотивировал свое решение в части обращения в доход государства золота, принадлежащего ******** и аффинажных проб, изъятых на ******** аффинажном заводе в ходе выемки 25 сентября 2012 года. Подробно цитируя положения ст. 104.1 УК РФ, полагает, что указанное имущество не подпадает под перечень имущества, которое может быть конфисковано, так как не добыто в результате совершения преступлений, в связи с чем, должны быть переданы законному владельцу ********.

Указывает, что в процессе судебного разбирательства по делу 6 октября 2017 года к защите интересов ФИО1 была допущена адвокат Громацкая М.В., которой не были объявлены состав суда, другие участники судебного разбирательства, не разъяснено право заявлять отвод составу суда, не выяснялось мнение государственного обвинителя о возможности участия адвоката Громацкой М.В., не было разъяснено сторонам право заявления отвода адвокату. Также указывает, что 1 декабря 2017 года произошла замена государственного обвинителя, однако в нарушение положений ст.ст. 47, 66 УПК РФ суд не выяснил у стороны защиты наличие отвода государственному обвинителю Мягкову М.Е. Полагает, что вывод суда апелляционной инстанции о том, что данное нарушение не ограничило ни чьих прав и не повлияло на исход дела, противоречит судебной практике, в частности определению судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 21 февраля 2017 года № 46-УД17-3, которым нарушение ст. 266 УПК РФ признано существенным и безусловным для отмены приговора.

Считает, что судом в нарушение требований ст. 281 УПК РФ без согласия сторон оглашены протоколы допроса свидетелей Х., Т., Д., Я., К., С., В., Д., Л., Т., И., Б., З., Ц., И., Н., А., Ж., Н., Т., протокол допроса подозреваемого Б.Е.В. Отмечает, что ни с одним из перечисленных свидетелей у осужденного ФИО1 не было очных ставок, несмотря на неоднократные ходатайства о проведении очных ставок с указанными свидетелями в период предварительного следствия и при ознакомлениях с материалами уголовного дела, а также на неоднократные обжалования допущенных нарушений прокурору. Считает, что указанное нарушение носило заранее спланированный характер, о чем, по мнению защитника, свидетельствует, имеющийся в материалах дела, протокол совместного совещания о ходе расследования уголовного дела от 26 ноября 2014 года. Утверждает, что противоречия в показаниях, перечисленных выше свидетелей и ФИО1 очевидны. Полагает, что нарушения права на защиту ФИО1, допущенные на стадии следствия, выразившиеся в отказе проведения очных ставок и лишения его возможности задать вопросы свидетелям обвинения, являются основанием для возврата дела прокурору. Указывает, что судом первой инстанции нарушены требования ст. 281 УПК РФ, поскольку решение об оглашении показаний потерпевшего и свидетелей, ранее данных при производстве предварительного расследования или судебного разбирательства, в случаях, если в результате принятых мер установить место нахождения потерпевшего или свидетеля для вызова в судебное заседание не представилось возможным, может быть принято судом при условии предоставления обвиняемому (подсудимому) в предыдущих стадиях производства по делу возможности оспорить эти доказательства предусмотренными законом способами. Отмечает, что аналогичные требования содержатся в п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 года № 55 «О судебном приговоре». Ссылаясь на правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, выраженную в определении от 10 октября 2017 года № 2252-О, считает, что в нарушение ст. 159 УПК РФ обвиняемому ФИО1 было отказано в проведении очных ставок со свидетелями, «изобличающими» его в совершении инкриминируемых преступлений, в частности с Б., Д., Т. и другими, несмотря на то, что такие ходатайства неоднократно заявлялись в ходе предварительного следствия при выполнении требований ст. 217 УПК РФ.

Указывает, что как на одни из доказательств виновности ФИО1 суд сослался на акт обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от 24 декабря 2012 года, проведенного оперуполномоченным ********Н. и протокол изъятия Н. промышленного золота у Б.Е.В. весом более 2 кг в ходе оперативно-розыскных действий, которые, по мнению защитника, добыты неполномочным лицом, и в этой связи, являются недопустимыми доказательствами. Отмечает, что 16 октября 2012 года оперуполномоченный Н. был допрошен по настоящему уголовному делу в качестве свидетеля, а в соответствии со ст. 56 УПК РФ у свидетеля нет права осуществлять оперативно-розыскные или следственные действия. В обоснование своих доводов приводит положения ст.ст. 61, 62 УПК РФ, правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, выраженную в определении от 29 ноября 2012 года № 2417-О, и положения ст.ст. 40, 41 УПК РФ. Считает, что суд апелляционной инстанции не дал никакой оценки указанным нарушениям.

Также в обоснование недопустимости доказательств указывает, что в материалах дела отсутствует документ, подтверждающий наличие каких-либо оснований для проведения оперативно-розыскного мероприятия. Считает, что «акт обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности» и «протокол изъятия» не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам и отсутствуют в перечне ст. 74 УПК РФ. Отмечает, что положения ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещают использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ. Полагает, что в данном случае нарушен порядок собирания доказательств, поскольку оперативно-розыскные мероприятии проведены с нарушением Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и не являются ни следственным, ни иным процессуальным действием, предусмотренным УПК РФ, данные документы не признаны вещественными доказательствами и не приобщены к материалам дела постановлением следователя. Отмечает, что полученный в результате вышеуказанных оперативно-розыскных действий, драгоценный металл был одним из объектов исследования при проведении экспертизы экспертом Б.А.П.., в связи с чем, заключение экспертизы также подлежит признанию недопустимым доказательством.

Обращает внимание на то, что геолого-минералогическая экспертиза от 24 октября 2012 года проведена и дополнительная геолого-минералогическая экспертиза назначена до приобретения ФИО1 статуса подозреваемого и в нарушение требований ст.ст. 195, 198 УПК РФ ФИО1 и его защитник ознакомлены с заключениями после назначения и проведения экспертиз, в связи чем, ФИО1 был лишен возможности поставить свои вопросы перед экспертом, ознакомиться с документами, подтверждающими квалификацию, образование эксперта Б.А.П. и заявить ей отвод. Ссылаясь на разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации в п.п. 5, 9 постановления от 21 декабря 2010 года № 28 и правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, приведенную в определениях от 18 июня 2004 года № 206-О, от 15 ноября 2007 года № 762-О, от 18 декабря 2003 года № 429-О, считает, что Б.А.П. необоснованно привлечена в качестве эксперта для проведения геолого-минералогической экспертизы. Отмечает, что положенные в основу приговора «заключения геолого-минералогических экспертиз» не являются доказательствами в соответствии с УПК РФ, поскольку в соответствии со ст. 74 УПК РФ, содержащей исчерпывающий перечень доказательств, в качестве доказательств по делу допускаются заключение и показания эксперта. Полагает, что заключения эксперта не соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ, поскольку в них отсутствует раздел «выводы», исследовательская часть не дает представления участникам процесса о порядке проведения исследования. Считает, что в нарушение требований Федерального закона «Об обеспечении единства измерений» и постановления Правительства Российской Федерации от 20 апреля 2010 года № 250 «О перечне средств измерений, поверка которых осуществляется только аккредитованными в установленном порядке в области обеспечения единства измерений государственными региональными центрами метрологии» обе экспертизы проведены кустарным методом с использованием неповеренного оборудования и средств измерения, не прошедших обязательную поверку.

Приводит свою оценку заключениям эксперта от 24 октября 2012 года и от 18 июня 2012 года, ссылаясь на рецензию ******** ФГУП Центрального научно-исследовательского геолого-разведочного института цветных и благородных металлов Я. Утверждает о наличии противоречий в заключениях эксперта, требующих проведения повторной независимой экспертизы. Отмечает, что в ходе предварительного следствия ФИО1 и его защита неоднократно заявляли ходатайство о назначении повторной экспертизы, в удовлетворении которых в нарушение ст. 159 УПК РФ было отказано.

Обращает внимание на то, что в нарушение ст. 207 УПК РФ при назначении дополнительной экспертизы следователь поставил перед экспертом те же вопросы, которые не устранили имевшиеся в заключениях экспертиз противоречия. Указывает, что суд положил в основу приговора заключение эксперта от 15 октября 2015 года, которое, по мнению защитника, не соответствует требованиям ст. 204 УПК РФ – отсутствует указание: на время и место производства судебной экспертизы; на должностное лицо, назначившее судебную экспертизу; на сведения об эксперте; на сведения о предупреждении эксперта об ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Отмечает, что перечень представленных материалов содержит указание на первоначальное описание упаковки и вес объектов, которые имелись до первого исследования экспертом Б.А.П. в 2012 году, кроме пакетов 7, 10, 11, 12, несмотря на то, что эксперт Б.А.П. в своих исследованиях указывала на частичную утрату первоначального материала, вскрытие первоначальных упаковок, повторные и неоднократные опечатывания их после исследования. Обращает внимание на то, что в нарушение ст. 204 УПК РФ экспертом не указаны содержание и результаты исследований, отсутствуют ответы и выводы по каждому из поставленных вопросов, в связи с чем, участники процесса лишены возможности проверить обоснованность и достоверность заключения. По мнению защитника, эксперт О. в своем заключении дает оценку заключениям эксперта Б.А.П. Приводя свой анализ заключениям экспертов, указывает, что в заключении эксперта О. имеются существенные противоречия по количеству и весу исследуемых объектов, химическому составу золота, которые противоречат информации о количестве, весе и химическом составе золота, указанной в заключениях Б.А.П. Полагает, что в нарушение ст. 159 УПК РФ судом незаконно отказано в назначении повторной экспертизы при наличии оснований, предусмотренных ст. 207 УПК РФ. По мнению защитника, суд не дал никакой оценки противоречиям в указанных выше «заключениях экспертиз», ограничившись поверхностным их описанием в части не содержащей противоречий. Полагает, что арбитражные пробы не являются образцом для сравнительного исследования, предметом преступного посягательства и не входят в массу золота, незаконную добычу которого инкриминируют ФИО1 Также указывает, что для экспертного исследования были направлены образцы золотосодержащего грунта, изъятые из бочек, обнаруженных на месторождении ручей ********, с промприборов, которые не являются предметами преступного посягательства. По мнению защитника, экспертизы не направлены на исследование самого предмета преступного посягательства.

Указывает о нарушении следователем требований ст.ст. 171, 175 УПК РФ, поскольку, по мнению защитника, решение в части ранее предъявленных обвинений по преступлениям, предусмотренным ч. 2 ст. 191, ч. 3 ст. 174.1, ч. 3 ст. 30 - ч. 3 ст. 174.1 УК РФ, не принято. Подробно приводя положения ст. 175 УПК РФ, считает, что постановление о переквалификации уголовного дела, вынесенное следователем 3 июня 2015 года, не может заменить собой постановление о прекращении уголовного преследования, поскольку в нем не указано в отношении кого из участников оно вынесено, такое процессуальное решение не предусмотрено УПК РФ и не прекращает уголовного преследования в части ранее предъявленного обвинения. Указывает, что ФИО1 не был своевременно уведомлен об основаниях изменения ему обвинения, чем нарушено его право на защиту.

Ссылаясь на возбуждение 16 июля 2013 года в отношении ФИО1 трех уголовных дел по признакам ч. 3 ст. 174.1 УК РФ без указания пункта этой нормы уголовного закона, считает, что с момента незаконного возбуждения указанных уголовных дел, их соединения с основным делом, расследование в отношении ФИО1 велось незаконно по несуществующей норме уголовного закона, поэтому доказательства, добытые в процессе расследования с момента незаконного возбуждения уголовных дел должны быть признаны недопустимыми.

Приводя правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, содержащуюся в определении от 21 октября 2008 года № 600-О-О, и отмечая, что в данном случае уголовное дело было возбуждено по признакам неоконченного состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 - п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ, указывает об отсутствии постановления о возбуждении уголовного дела по признакам состава преступления, предусмотренного п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 171 УПК РФ. Считает, что предъявленное ФИО1 обвинение по п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ не является частью события, по которому уголовное дело возбуждено, и частью покушения на совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 – п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ.

Ссылаясь на постановление следователя от 3 июня 2015 года, которым действия ФИО1 в период с 2010 года по 3 июля 2012 года признаны законными, считает, что суд вышел за рамки предъявленного обвинения, указав в приговоре все действия, совершенные в указанный период, чем нарушил требования ст. 252 УПК РФ и право подсудимого на защиту.

Приводя разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации, содержащиеся в п. 23 постановления от 27 декабря 2007 года № 51, отмечает, что уголовным законом не предусмотрено наличие в организованной группе из двух человек двух организаторов, это противоречит смыслу ст.ст. 33, 35 УК РФ. Указывает, что в приговоре отсутствует описание каких-либо действий ФИО1 и Б.Е.В., совершенных в период первой декады февраля 2012 года по созданию организованной группы и доказательств ее создания.

Отмечает, что получение лицензии ******** и заключение трудовых договоров с рабочими ******** имели место задолго до первой декады февраля 2012 года. Указывает, что функции руководителей, возглавляемых ФИО1 и Б.Е.В. предприятий, и организатор организованной преступной группы не идентичные понятия, поскольку лица, работавшие в данных предприятиях, не признаны членами организованной преступной группы, а потому руководство ими не может подменять собой понятие организатора, которое имеется в ч. 3 ст. 33 УК РФ.

Указывает, что суд не дал должной оценки детализации телефонных звонков между ФИО1 и Б.Е.В. Отмечает, что причастность Б.Е.В. к хозяйственной деятельности ******** не подтверждена, какие действия он совершал при получении разрешительной документации не указано. Оформление разрешительной документации не совпадает по времени с инкриминируемым периодом создания организованной преступной группы. Обращает внимание на постановление о прекращении уголовного преследования, которым деятельность ******** и ******** в период с 2010 по июль 2012 года признана законной, тем самым, по мнению защитника, опровергается вывод суда о том, что все сделки ФИО1 заключены с целью добычи, хранения, перевозки «незаконно добытого золота». Ссылаясь на решение Европейского Суда по правам человека «по делу Навального», считает, что ФИО1 обвиняется в совершении действий, относящихся к обычной предпринимательской деятельности. Отмечает, что в нарушение требований постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О судебном приговоре» и ст. 307 УПК РФ в приговоре не указаны обстоятельства создания организованной преступной группы, конкретные действия каждого из соучастников в инкриминируемых преступлениях.

Цитируя положения ч. 5 ст. 33 УК РФ, указывает, что приговор суда не содержит описания ни одного фактического обстоятельства, характеризующего действия Н.А.А. как пособника. По мнению защитника, действия Н.А.А. по заключению трудового договора с целью осуществления оплачиваемых работ геолога и начальника участка квалифицированы как действия пособника организованной преступной группы из корыстных побуждений.

Обращает внимание на то, что постановление о прекращении уголовного преследования в отношении Н.А.А., равно и как постановление о прекращении уголовного преследования в отношении Б.Е.В. противоречит постановлению о привлечении ФИО1 в качестве обвиняемого. Отмечает, что Н.А.А. и Б.Е.В. обвинялись в совершении иных преступлений, чем ФИО1 - по квалификации, времени и обстоятельствам совершения.

Отмечает, что судом одни и те же действия, описанные в обвинении ФИО1, искусственно квалифицированы как два преступления – ст. 171, ст. 191 УК РФ.

Указывает, что на Н.А.А. распространяется действие разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации, данного в п. 11 постановления от 18 ноября 2004 года № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступных путем», в связи с чем ФИО1 не мог совершить преступление, предусмотренное ст. 171 УК РФ, в соучастии с Н.А.А., поскольку исполнял обязанности, вытекающие из его трудового договора. Цитируя разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации, данные в п. 2 указанного постановления от 18 ноября 2004 года № 23, полагает, что совершение разовой сделки не образует состава преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ.

Просит судебные решения отменить, возвратить уголовное дело прокурору и на время рассмотрения кассационной жалобы приостановить исполнительное производство по приговору суда.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, президиум приходит к следующему.

Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступлений, за которые он осужден, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного разбирательства, и подтверждаются совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре, которым дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Приговор соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, при этом суд в соответствии со ст. 307 УПК РФ в своем решении подробно изложил описание преступных деяний, с указанием места, времени, способа их совершения, формы вины, целей и последствий преступлений, а также доказательства, на которых основаны выводы суда, изложенные в приговоре, и мотивы принятых решений по всем вопросам.

Юридическая квалификация действий ФИО1 по п.п. «а, б» ч. 2 ст. 171, ч. 2 ст. 191 УК РФ является правильной.

Довод кассационной жалобы адвоката о не разъяснении вновь вступившим в дело адвокату и прокурору право отвода и не объявлении состава суда являлся предметом проверки суда апелляционной инстанции и обоснованно не принят во внимание с приведением мотивов принятого решения. Оснований для иных выводов не усматривается. Ссылка адвоката на определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 21 февраля 2017 года № 46-УД17-3 не может быть принята во внимание, поскольку данное определение преюдициального значения для рассмотрения настоящего уголовного дела не имеет.

Правомерность оглашения показаний ряда свидетелей также была одним из основных доводов, которые проверял суд апелляционной инстанции. Нарушений при оглашении показаний перечисленных в кассационной жалобе свидетелей обоснованно не усмотрено. Как верно отметил суд апелляционной инстанции, в ходе предварительного следствия проведение очных ставок было невозможно в связи с выездом свидетелей за пределы Республики Саха (Якутия). При этом судом апелляционной инстанции принято во внимание, что при выполнении ст. 217 УПК РФ ходатайств о проведении каких-либо дополнительных следственных действий, направленных на оспаривание показаний свидетелей, стороной защиты также заявлено не было. Из материалов дела следует, что заявлено было ходатайство об очной ставке лишь со свидетелем Б., в проведении которой следователем было отказано (том 51 л.д. 77-78, л.д.159-160). Несогласие стороны защиты с решением, принятым органом следствия по данному ходатайству, не свидетельствует о наличии оснований для отмены либо изменения приговора.

Ссылка в кассационной жалобе на протокол совместного совещания о ходе расследования уголовного дела от 26 ноября 2014 года (том 48 л.д. 168-169) несостоятельна, поскольку положения ст. 38 УПК РФ наделяют следователя полномочиями самостоятельно направлять ход расследования, принимать решение о производстве следственных и иных процессуальных действий.

Приведенные в кассационной жалобе доводы о недопустимости в качестве доказательств акта обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от 24 декабря 2012 года, проведенного оперуполномоченным ********Н. и протокола изъятия Н. промышленного золота у Б.Е.В. весом более 2 кг в ходе оперативно-розыскных действий, являлись предметом проверки суда первой инстанции и обоснованно отклонены постановлением от 27 марта 2017 года (том 58 л.д. 38-39), с которым согласился суд апелляционной инстанции.

Как видно из материалов уголовного дела, оперуполномоченный Н. был допрошен 16 октября 2012 года только по обстоятельствам проведения оперативно-розыскных мероприятий от 9 сентября 2012 года в составе оперативной группы (том 4 л.д. 23-27), что не препятствовало ему в дальнейшем проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Ссылка адвоката в кассационной жалобе на правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, выраженную в определении от 29 ноября 2012 года № 2417-О, также необоснованна, поскольку указанная позиция касается иных обстоятельств.

Указание в кассационной жалобе адвоката о том, что «акт обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности» и «протокол изъятия» не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам и отсутствуют в перечне ст. 74 УПК РФ, не может быть принято во внимание, поскольку вынесение следователем отдельного постановления о приобщении результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательства к материалам уголовного дела не требуется, что согласуется и с положениями ч. 3 ст. 84 УПК РФ.

Согласно ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» ( в редакции, действовавшей в период проведения оперативно-розыскного мероприятия), представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами. Такой порядок был предусмотрен п. 10 Инструкции «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд» (в редакции, действовавшей в период проведения оперативно-розыскного мероприятия).

В соответствии со ст. 11 вышеуказанного закона и п. 10 Инструкции заместителем начальника ******** России по Республике Саха (Якутия) 25 декабря 2012 года вынесено постановление, согласно которому результаты оперативно-розыскных мероприятий «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», «опрос», «исследование предметов и документов», отраженные в соответствующих документах, направлены руководителю следственного органа- начальнику следственного отделения ******** России по Республике Саха (Якутия) (том 11 л.д. 5-6).

Доводы кассационной жалобы адвоката о том, что в нарушение требований ст.ст. 195, 198 УПК РФ ФИО1 и его защитник с постановлениями о назначении экспертиз и заключениями экспертиз ознакомлены после их назначения и проведения, являлись предметом тщательной проверки судов первой и апелляционной инстанций, обоснованно отвергнуты как несостоятельные с приведением оснований и мотивов принятого решения, не согласиться с которыми оснований не имеется (том 57 л.д. 220-221). При этом следует отметить, что ст.ст. 195-198 УПК РФ не содержат указания на обязательные сроки, в течение которых стороны в обязательном порядке должны быть ознакомлены с постановлением о назначении экспертиз.

Вопреки доводам кассационной жалобы адвоката, привлечение Б.А.П. в качестве эксперта не противоречит требованиям ст. 195 УПК РФ и Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2010 года № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам», так как проведение геолого-минералогической экспертизы с учетом специфики исследуемого объекта требует особой квалификации лица, проводящего экспертизу, которая подтверждена дипломом о высшем образовании (том 12 л.д. 11-13).

Утверждение в кассационной жалобе адвоката о том, что положенные в основу приговора «заключения геолого-минералогических экспертиз» не являются доказательствами в соответствии с УПК РФ, поскольку в соответствии со ст. 74 УПК РФ, содержащей исчерпывающий перечень доказательств, в качестве доказательств по делу допускаются заключение и показания эксперта, не является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим за собой отмену приговора.

Доводы кассационной жалобы адвоката, касающиеся нарушений требований УПК РФ при проведении экспертиз, противоречий между заключениями экспертов, нарушений экспертами Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности» и требований Федерального закона «Об обеспечении единства измерений, Постановления Правительства Российской Федерации от 20 апреля 2010 года № 250, - были предметом проверки суда первой инстанции при разрешении ходатайств защиты о признании недопустимыми доказательствами заключений экспертиз и назначении повторной комплексной химико-минералогической экспертизы и были мотивированно отклонены судом (том 57 л.д. 220-221, том 58 л.д. 55-60).

Ссылка адвоката в кассационной жалобе на рецензию ******** ФГУП Центрального научно-исследовательского геолого-разведочного института цветных и благородных металлов Я. судом первой инстанции обоснованно отклонена по мотиву того, что Я. не была привлечена в качестве специалиста либо эксперта в установленном законом порядке, данная рецензия носит частный характер и является ее личным мнением.

Заключениям проведенных по делу экспертиз судом первой инстанции дана надлежащая оценка в совокупности со всеми исследованными доказательствами.

Заключения судебных экспертиз, проведенных в рамках уголовного дела, соответствуют требованиям Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности», выполнены специалистами, обладающими специальными знаниями и назначенными в порядке, предусмотренном УПК РФ. Квалификация экспертов сомнений не вызывает, экспертам разъяснены их права и обязанности, предусмотренные ст. 57 УПК РФ, они предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст. 307 УК РФ.

Несогласие адвоката с данной судом оценкой заключений экспертов на правильность выводов суда о виновности ФИО1 в совершенных преступлениях не влияет. В связи с чем, все доводы кассационной жалобы в этой части являются несостоятельными.

Доводы кассационной жалобы адвоката, касающиеся нарушения следователем требований ст.ст. 171, 175 УПК РФ были предметом рассмотрения суда первой инстанции при разрешении ходатайства защиты о возвращении уголовного дела прокурору и обоснованно отвергнуты как несостоятельные с приведением оснований и мотивов принятого решения в постановлении от 28 февраля 2017 года (том 57 л.д. 173-176).

Суд апелляционной инстанции правильно отметил, что ссылка адвоката об отсутствии пункта ч. 3 ст. 174.1 УК РФ в постановлении о возбуждении уголовного дела является необоснованной, поскольку в редакции до 2013 года ч. 3 ст. 174.1 УК РФ не содержала пунктов.

С доводами адвоката об отсутствии постановления о возбуждении уголовного дела по п.п. «а, б» ч. 2 ст. 171 УК РФ суд апелляционной инстанции обоснованно не согласился, указав, что постановлением от 19 сентября 2012 года уголовное дело было возбуждено по факту совершения преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 – п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ, в дальнейшем, в ходе предварительного следствия ФИО1 предъявлено обвинение по п.п. «а, б» ч. 2 ст. 171 УК РФ. Не согласиться с данным выводом оснований не усматривается. Правовая позиция Конституционного Суда Российской Федерации, содержащаяся в определении от 21 октября 2008 года № 600-О-О, на которую ссылается адвокат в кассационной жалобе, выводов судебных инстанций по настоящему делу не опровергает.

Довод кассационной жалобы адвоката о нарушении требований ст. 252 УПК РФ при вынесении приговора является необоснованным, оснований для такого вывода по материалам дела не имеется. Суд апелляционной инстанции обоснованно указал, что постановление от 3 июня 2015 года, на которое ссылается сторона защиты, о признании законной деятельности ******** и ********, не относится к обстоятельствам совершенных преступлений по факту незаконного предпринимательства и незаконного оборота драгоценных металлов на ручье ********.

Суд апелляционной инстанции проверил доводы о том, что получение лицензии ******** и заключение трудовых договоров с рабочими ******** имели место задолго до первой декады февраля 2012 года; оформление разрешительной документации не совпадает по времени с инкриминируемым периодом создания организованной преступной группы и в судебном решении изложил мотивы, по которым эти доводы обоснованно отверг.

Ссылка в кассационной жалобе на то, что постановление о прекращении уголовного преследования в отношении Н.А.А., равно и как постановление о прекращении уголовного преследования в отношении Б.Е.В. противоречит постановлению о привлечении ФИО1 в качестве обвиняемого - не может быть принята в обоснование необходимости отмены состоявшихся по делу судебных решений. Уголовное преследование в отношении обвиняемых Б.Е.В. и Н.А.А.. было прекращено вследствие акта об амнистии согласно постановлению от 17 декабря 2013 года именно на том этапе предварительного следствия. ФИО1 обвинение окончательно было предъявлено 27 октября 2015 года. В связи с указанным, несоответствия постановлений, на которые ссылается адвокат, по своему содержанию не влияют на доказанность вины ФИО1 При этом следует учитывать, что в соответствии со ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению.

По этим же основаниям не могут быть приняты во внимание и доводы кассационной жалобы, касающиеся отсутствия в приговоре описания ни одного фактического обстоятельства, характеризующего действий Н.А.А. как пособника, а также утверждение о распространении на Н.А.А. действия разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации, данного в п. 11 постановления от 18 ноября 2004 года № 23.

Доводы кассационной жалобы о том, что причастность Б.Е.В. к хозяйственной деятельности ******** не подтверждена, не могут быть приняты во внимание, поскольку эти доводы не относятся к предмету доказывания по настоящему уголовному делу.

Довод адвоката о том, что суд не дал должной оценки детализации телефонных звонков между ФИО1 и Б.Е.В. являлся предметом исследования в суде апелляционной инстанции и правильно признан необоснованным, поскольку суд первой инстанции отразил в приговоре, что компакт-диск № ..., содержащий аудиозаписи телефонных переговоров Б.Е.В. за период октября 2012 г., был исследован в качестве представленного доказательства о незаконной золотодобычи, при изучении которого- установлено наличие между Б.Е.В., ФИО1, Н.А.А. договоренности на совершение преступлений.

Ссылка адвоката на решение Европейского Суда по правам человека «по делу Навального» не может повлечь отмену судебных решений, поскольку не опровергает вывод суда первой инстанции о виновности ФИО1 в совершенных преступлениях.

Довод кассационной жалобы о том, что судом одни и те же действия, описанные в обвинении ФИО1, искусственно квалифицированы как два преступления – ст. 171, ст. 191 УК РФ, являлся предметом исследования как суда первой, так и суда апелляционной инстанций, которые отвергли его как несостоятельный с приведением соответствующего обоснования.

Довод кассационной жалобы о необходимости возврата золота ******** несостоятелен по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов уголовного дела, 25 сентября 2012 года в ходе выемки на ОАО «********» изъяты слиток золота весом 13230,2 грамма, слиток золота весом 13241 грамм, гранулы аффинированного золота весом 4479,3 грамма (том 6 л.д. 25-27).

Указанные слитки золота и гранулы аффинированного золота были признаны вещественными доказательствами и сданы на хранение в ГОХРАН Республики Саха (Якутия) до принятия окончательного решения по делу (том 6 л.д. 60-61, л.д. 63-65, том 50 л.д.145-146).

Согласно ч. 4 ст. 2 Федерального закона от 26 марта 1998 года № 41-ФЗ «О драгоценных металлах и драгоценных камнях» собственником незаконно добытых драгоценных металлов и драгоценных камней является Российская Федерация.

По смыслу ст. 30 этого же закона, полученные в результате осуществления незаконных добычи, производства, использования и обращения драгоценных металлов и драгоценных камней доходы обращаются в установленном законодательством РФ порядке в доход государства. При этом драгоценные металлы и драгоценные камни подлежат обязательной сдаче в Государственный фонд драгоценных металлов и драгоценных камней РФ.

Таким образом вывод суда об обращении слитка золота весом 13230,2 грамма, слитка золота весом 13241 грамм и гранул аффинированного золота весом 4479,3 грамма в доход государства является правильным.

Остальные доводы адвоката являются надуманными, не подтверждаются материалами дела и фактически сводятся к оспариванию фактических обстоятельств уголовного дела. Следует отметить, что суд кассационной инстанции не переоценивает какие – либо доказательства, в связи с чем исходит из признанных установленными судами первой и второй инстанций фактических обстоятельств дела, проверяя в процессе кассационного производства лишь правильность применения и толкования нижестоящими судебными инстанциями норм материального и процессуального права.

Наказание ФИО1 назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60 УК РФ.

В кассационной жалобе адвоката не оспаривается назначенное его подзащитному наказание. Нарушений норм уголовного закона судом не допущено.

Вместе с тем, в соответствии с ч. 1 ст. 401. 15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По настоящему уголовному делу по настоящему делу допущены такие нарушения закона.

Так, с соответствии с п. 1 ч. 6 ст. 302 УПК РФ суд постановляет обвинительный приговор с назначением наказания и освобождением от его отбывания, если к моменту вынесения приговора издан акт об амнистии, освобождающий от применения наказания, назначенного осужденному данным приговором.

Согласно п. 1 Постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 2 июля 2013 года № 2559-6 ГД «Об объявлении амнистии» подлежат освобождению от наказания в виде лишения свободы независимо от назначенного срока лица, впервые осужденные за преступления, предусмотренные, в том числе ст. 171, ст. 191 УК РФ, если до окончания срока исполнения настоящего Постановления эти лица выполнили обязательства по возврату имущества и (или) возмещению убытков потерпевшим.

В силу п. 6 данного Постановления об амнистии подлежат освобождению от наказания осужденные, подпадающие под действие п.1 настоящего Постановления, в отношении которых постановлен обвинительный приговор суда, не вступивший в законную силу.

Согласно п. 3 лица, подпадающие под действие пункта 1 настоящего Постановления, освобождаются от дополнительных видов наказаний, не исполненных на день его вступления в силу, за исключением наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

Из приговора усматривается, что ФИО1 наряду с основным наказанием было назначено и дополнительное наказание в виде штрафа в размере 320000 рублей, которое, как указал суд, подлежало самостоятельному исполнению.

Как видно из материалов уголовного дела, инкриминированные ФИО1, преступления были совершены до вступления в законную силу указанного акта об амнистии, ранее ФИО1 к уголовной ответственности не привлекался, по делу гражданский иск не заявлялся, приговором на него не возлагались обязательства по возмещению убытков государству.

Таким образом, каких-либо исключений, препятствующих возможности применения положений указанного акта об амнистии, не имеется. Пункт 3 Постановления об амнистии предусматривает ограничение в применении амнистии только к дополнительному наказанию в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

Между тем, суд первой инстанции не обсудил вопрос о применении акта об амнистии и освобождении ФИО1 от наказания как основного, так и дополнительного. В свою очередь, суд апелляционной инстанции не применив указный выше п. 6 Постановления от 2 июля 2013 года № 2559-6 ГД «Об объявлении амнистии», пришел к выводу о том, что ФИО1 не подлежит освобождению от наказания по указанному акту об амнистии, поскольку по данному уголовному делу незаконно добытые драгоценные металлы являются собственностью государства, в связи с чем, государство Российской Федерации является потерпевшим, а причиненный ущерб ФИО1 не был возмещен.

Действительно, как указывалось выше, согласно ч. 4 ст. 2 Федерального закона от 26 марта 1998 года № 41-ФЗ «О драгоценных металлах и драгоценных камнях» собственником незаконно добытых драгоценных металлов и драгоценных камней является Российская Федерация, вместе с тем, судом апелляционной инстанции не принято во внимание, что прокурором в интересах государства в порядке ч. 3 ст. 44 УПК РФ гражданский иск не заявлялся, судебное решение о возложении на ФИО1 обязательства по возмещению убытков государству не принималось.

Вышеприведенные допущенные судом нарушения закона, как повлиявшие на исход дела, являются основанием для изменения в порядке ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ указанных судебных решений в кассационном порядке с освобождением осужденного ФИО1 от наказания, соответственно, как основного, так и дополнительного, с применением акта амнистии.

На основании изложенного и руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ президиум

П О С Т А Н О В И Л:

Кассационную жалобу адвоката Громацкой М.В. удовлетворить частично.

Приговор Оймяконского районного суда Республики Саха (Якутия) от 26 марта 2018 года и апелляционное определение Верховного Суда Республики Саха (Якутия) от 6 июня 2018 года в отношении ФИО1 – изменить.

На основании п.п. 1, 3, 4 Постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 2 июля 2013 года № 2559-6 ГД «Об объявлении амнистии», освободить ФИО1 от назначенного наказания со снятием судимости.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий Л.Е. Летучих