Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел дело по надзорной жалобе адвоката Герцог В.Д. в интересах осужденного В-го В.А. на приговор Центрального районного суда г. Омска от 21 октября 2003 год, которым

В-кий В.А., 1964 года рождения,

гражданин РФ, уроженец и житель г. Омска, имеющий среднее

образование, не состоящий в браке, ранее судимый:

21.08.2003 Советским районным судом г. Омска по ст. 228 ч. 1, 228 ч.

4, ст. ст. 64, 69 ч. 3 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием

наказания в исправительной колонии строгого режима,

осужден по 160 ч. 3 п. « б» УК РФ к 5 годам лишения свободы без конфискации имущества. На основании ст. 69 ч. 5 УК РФ путем частичного сложения наказаний присоединено наказание по приговору от 21.08.2003 и окончательно определено 5 лет 2 месяца лишения свободы без конфискации имущества с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Определением судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 4 декабря 2003 года приговор оставлен без изменения.

Постановлением судьи Советского районного суда г. Омска от 1 июля 2004 года в вышеназванные приговоры внесены изменения в порядке ст. 397 УПК РФ: по приговору от 21.08.2003 прекращено уголовное преследование по ст. 228 ч. 1 УК РФ, действия осужденного переквалифицированы со ст. 228 ч. 4 УК РФ на ст. 228 ч. 2 УК РФ, по которой назначено наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы. Из приговора от 21.10.2003 исключен квалифицирующий признак присвоения «в крупном размере» и действия

В-го переквалифицированы со ст. 160 ч. 3 п. « б» УК РФ на ст. 160 ч. 3 УК РФ в редакции ФЗ от 08.12.2003; изменен вид исправительного учреждения на общий.

Определением судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 25 ноября 2004 года постановление судьи изменено: из приговора от 21.08.2003 исключено указание на применение ст. 69 ч. 3 УК РФ, по приговору от 21.10.2003 снижено назначенное по ст. 69 ч. 5 УК РФ наказание до 5 лет 1 месяца лишения свободы.

В надзорной жалобе адвокат Герцог В.Д. в интересах В-го В.А. просит изменить приговор и кассационное определение: переквалифицировать действия осужденного со ст. 160 ч. 3 п. « б» УК РФ на ст. 160 ч. 1 УК РФ и снизить назначенное наказание до 1 года лишения свободы, а в порядке ст. 69 ч. 5 УК РФ – до 3 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. В обоснование своих доводов указывает, что В-кий необоснованно осужден за присвоение чужого имущества по признаку «с использованием служебного положения», поскольку тот являлся рядовым работником, а не должностным лицом.

Заслушав доклад судьи Липинского В.П., мнения заместителя прокурора Омской области Чернышева И.И., адвоката Герцон В.Д., изучив материалы уголовного дела, президиум

у с т а н о в и л:

Согласно приговору В-кий, работая торговым агентом у индивидуального предпринимателя М-з А.М. на предприятии, являясь материально ответственным лицом в соответствии с возложенными на него служебными обязанностями, имел право: по полученным в торговом отделе ИП М-з А.М. приходно – кассовым ордерам на свое имя получать денежные средства от организаций и частных лиц, с которыми сотрудничает ИП М-з А.М.; полученные денежные средства обязан был в течение 24 часов сдать в кассу ИП М-з А.М.; за полученные в подотчет бланки приходно – кассовых ордеров отчитаться перед бухгалтерией ИП М-з А.М.

В-кий В.А., воспользовавшись бесконтрольностью со стороны торгового отдела предприятия, используя свое служебное положение, в период времени с 5.12.2001 по 6.09.2002 в целях хищения вверенные ему денежные средства, полученные в торговых точках за реализацию поставленного ИП М-з А.М. товара, в кассу ИП не сдавал, а путем присвоения похитил 233 686, 28 руб., принадлежащие ИП М-з А.М.

В судебном заседании В-кий В.А. виновным себя признал, подтвердив, что действительно похитил путем присвоения денежные средства в сумме 233 686, 28 руб., которые потратил на свои нужды.

Действия В-го квалифицированы по ст. 160 ч. 3 п. «б» УК РФ как присвоение, т.е. хищение чужого имущества вверенного виновному, совершенное лицом с использованием своего служебного положения в крупном размере.

Впоследствии в данный приговор внесены изменения постановлением судьи Советского районного суда г. Омска от 01.07.2004 и определением судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 25.11.2004: действия В-го переквалифицированы со ст. 160 ч. 3 п. « б» УК РФ на ст. 160 ч. 3 УК РФ в редакции ФЗ от 08.12.2003, исключен признак присвоения «в крупном размере» и снижено окончательное наказание, назначенное в порядке ст. 69 ч. 5 УК РФ на 1 месяц.

Проверив материалы дела, президиум находит надзорное представление подлежащим удовлетворению.

Квалифицируя действия осужденного как присвоение чужого имущества с использованием своего служебного положения в обоснование своей позиции суд в описательно – мотивировочной части приговора указал, что В-кий, воспользовавшись служебным положением торгового агента, которое позволяло ему получать с клиентов индивидуального предпринимателя деньги за поставку продукции. С корыстной целью произвел присвоение денежных средств, не сдав их в кассу предприятия, совершил их хищение, а затем использовал в удовлетворение собственных материальных потребностей.

Данный вывод суд основывал на исследованных в судебном заседании доказательствах: показаниях допрошенных лиц, заключении почерковедческой экспертизы, акте документальной ревизии о недостаче у торгового агента В-го денежных средств; агентском договоре между ИП М-з и В-ким о полной ответственности за денежные средства, полученные за товар от покупателей; договоре материальной ответственности В-го и др.

Судебная коллегия по уголовным делам квалификацию действий В-го как присвоение чужого имущества по признаку «с использованием своего служебного положения» нашла правильной.

Вместе с тем, как следует из постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 декабря 2007 г. № 51 « О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества, присвоения или растраты (ч. 3 ст. 159, ч. 3 ст. 160 УК РФ) следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными примечанием 1 к статье 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а так же иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным примечанием 1 к статье 201 УК РФ (например, лицо, которое использует для совершения хищения чужого имущества свои служебные полномочия, включающие организационно – распорядительные или административно – хозяйственные обязанности в коммерческой организации).

Признак совершения преступления с использованием своего служебного положения отсутствует в случае присвоения или растраты принадлежащего физическому лицу (в том числе индивидуальному предпринимателю без образования юридического лица) имущества, которое было вверено им другому физическом лицу на основании гражданско – правовых договоров аренды, подряда, комиссии, перевозки, хранения и др. или трудового договора. Указанные действия охватываются частью 1 ст. 160 УК РФ, если в содеянном не содержится иных квалифицирующих признаков, предусмотренных этой статьей.

Согласно примечанию к ст. 201 УК РФ выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, а так же в некоммерческой организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением признается лицо, выполняющее функции единоличного исполнительного органа, члена совета директоров или иного коллегиального исполнительного органа, а так же лицо, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющие организационно – распорядительные или административно – хозяйственные функции в этих организациях.

В соответствии с примечанием 1 к статье 285 УК РФ должностными лицами признаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно – распорядительные, административно – хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, государственных корпорациях, в ВС РФ, других войсках и воинских формированиях РФ.

Из материалов уголовного дела видно, что М-з была зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя без образования юридического лица (л.д. 11). В-кий принят на работу к М-з на основании приказа с полной материальной ответственностью в качестве торгового агента, что подтверждается соответствующим договором о материальной ответственности и агентским договором между ИП М-з и В-ким (л.д. 33, 34, 35).

Из содержания вышеназванного агентского договора, в котором указаны права и обязанности торгового агента В-го, не следует, что он являлся должностным лицом, государственным или муниципальным служащим, не обладал организационно – распорядительными и административно – хозяйственными полномочиями.

Изложенное в совокупности свидетельствует о необоснованности осуждения В-го за присвоение имущества, принадлежащего ИП М-з А.М., по квалифицирующему признаку «с использованием своего служебного положения».

Таким образом, президиум считает, что судом неправильно применен уголовный закон и названный квалифицирующий признак подлежит исключению из осуждения В-го, а его действия следует переквалифицировать со ст. 160 ч. 3 УК РФ в редакции ФЗ от 08.12.2003 на ст. 160 ч. 1 УК РФ в редакции ФЗ от 08.12.2003, как улучшающей положение осужденного по сравнению с той же уголовно – правовой нормой в редакции ФЗ от 13.06.1996

Санкция части 1 ст. 160 УК РФ в редакции от 13.06.1996 предусматривала наказание в виде лишения свободы до 3 лет. В соответствии со ст. 15 ч. 3 УК РФ преступление относилось к категории средней тяжести.

В связи с изменениями, внесенными ФЗ от 08.12.2003, преступление, предусмотренное ст. 160 ч. 1 УК РФ в настоящее время относится к категории небольшой тяжести в соответствии с ст. 15 ч. 2 УК РФ, поскольку предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок до 2 лет.

Согласно статьи 10 УК РФ и Постановлению Конституционного Суда Российской Федерации № 4 – П от 20.04.2006 уголовный закон, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу независимо от того, в чем выражается такое улучшение – в отмене квалифицирующего признака преступления, изменения в благоприятную для осужденного сторону правил Общей части УК РФ, касающейся назначения наказания, или в чем – то ином.

В связи с переквалификацией действий осужденного подлежит изменению окончательно назначенное в порядке ст. 69 ч. 5 УК РФ наказание в виде лишения свободы.

Р-дствуясь ст. ст. 407 - 408 УПК РФ, президиум

п о с т а н о в и л:

Приговор Центрального районного суда г. Омска от 21 октября 2003 года, определение судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 4 декабря 2003 года, постановление судьи Советского районного суда г. Омска от 1 июля 2004 года и определение судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 25 ноября 2004 года в отношении В-го В. А. изменить:

действия В-го В.А. переквалифицировать с ст. 160 ч. 3 УК РФ в редакции ФЗ от 08.12.2003 на ст. 160 ч. 1 УК РФ в редакции ФЗ от 08.12.2003., по которой назначить наказание в виде 1 года 11 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ст. 69 ч. 5 УК РФ по совокупности с наказанием, назначенным приговором Советского районного суда г. Омска от 21.08.2003 ( с учетом постановления Советского районного суда г. Омска от 01.07.2004 и определения судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 25.11.2004) окончательно назначить 4 (четыре) года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части состоявшиеся судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий

президиума Волков С.А.