Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного ФИО7 о пересмотре приговора Дзержинского районного суда г.Волгограда от 26 июля 2016 года и апелляционного определения Волгоградского областного суда от 16 ноября 2016 года.

Приговором Дзержинского районного суда г.Волгограда от 26 июля 2016 года

ФИО7, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, несудимый,

осужден по п. «в» ч.3 ст.146 УК РФ к лишению свободы сроком 2 года.

В соответствии со ст.73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным, с испытательным сроком 2 года.

На осужденного ФИО7 возложены обязанности: не менять без уведомления специализированного государственного органа постоянное место жительства, ежемесячно являться для регистрации в данный орган.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Решен вопрос по вещественным доказательствам.

Апелляционным определением Волгоградского областного суда от 16 ноября 2016 года приговор в отношении ФИО7 оставлен без изменения.

В кассационной жалобе осужденный ФИО7 ставит вопрос об отмене судебных решений.

Заслушав доклад судьи Волгоградского областного суда Никитиной В.Н., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, мотивы кассационной жалобы, послужившие основанием к ее передаче с уголовным делом для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выступление осужденного ФИО7, его защитника – адвоката Карпенко Р.В., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение заместителя прокурора Волгоградской области Ерешкина Н.И., полагавшего отказать в удовлетворении кассационной жалобы, президиум Волгоградского областного суда

у с т а н о в и л:

приговором суда ФИО7 признан виновным в незаконном использовании объектов авторского права, а равно приобретении, хранении и перевозке контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, совершенном в особо крупном размере.

Согласно приговору преступление им совершено при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В конце ДД.ММ.ГГГГ года ФИО7 с целью получения материальной выгоды разместил в сети «Интернет» объявление об оказании компьютерной помощи и установки программ. ДД.ММ.ГГГГ года у ФИО7, находившегося по месту своего жительства, возник умысел на незаконное использование объекта авторского права - контрафактной программы «Компас-3D». ФИО7 скачал из сети «Интернет» экземпляры программ «Компас-3D V15» со строительной, приборостроительной и машиностроительной конфигурациями и «Компас-3D V16» со строительной, приборостроительной и машиностроительной конфигурациями, являющиеся объектами авторского права ООО <.......>, которому принадлежат исключительные права на их использование. Указанные экземпляры программ «Компас-3D» ФИО7 установил на жесткий диск системного блока персонального компьютера с целью ознакомления с данными программами и проверки их работоспособности. В последующем указанные экземпляры программ ФИО7 скопировал на неустановленный электронный носитель информации и до ДД.ММ.ГГГГ хранил по месту своего жительства. ДД.ММ.ГГГГ в целях сбыта ФИО7 на общественном транспорте перевез неустановленный электронный носитель информации с экземплярами программы «Компас-3D» от <адрес> до жилого помещения, находящегося в <адрес>, однако осуществить сбыт указанных экземпляров программы «Компас-3D» по независящим от ФИО7 обстоятельствам не удалось. ДД.ММ.ГГГГФИО7 скопировал скачанные экземпляры программы «Компас- 3D» на два оптических DVD-диска и хранил до ДД.ММ.ГГГГ по месту своего жительства в целях дальнейшего сбыта. ДД.ММ.ГГГГФИО7 указанные диски с экземплярами программ «Компас-3D» с целью сбыта перевез на общественном транспорте из <адрес> до квартиры, расположенной в <адрес>, где с принесенного с собой оптического DVD-диска на системный блок персонального компьютера ФИО7 установил программу «Компас-3D V15». После завершения установки указанной программы принесенные с собой диски, содержащие программы «Компас-3D V15» и «Koмпac-3D V16» ФИО7 передал ФИО5, действовавшей в рамках проводимого оперативно-розыскного мероприятия «проверочная покупка» в роли покупателя, получив от последней денежное вознаграждение в сумме 1000 рублей.

В кассационной жалобе осужденный ФИО7 выражает несогласие с судебными решениями в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона. Считает, что оперативно-розыскное мероприятие проведено с грубым нарушением Федерального закона «Об ОРД», полученные по результатам его проведения доказательства являются недопустимыми. Его действия спровоцированы сотрудниками правоохранительных органов, у которых отсутствовали законные основания для проведения в отношении него оперативно-розыскных мероприятий, а также оперативная информация о его противоправной деятельности. Заявляет, что материалы дела не содержат доказательств, подтверждающих, что ранее он занимался установкой контрафактного программного обеспечения, в тексте объявления, размещенном в сети «Интернет», отсутствовало указание об установке каких-либо конкретных программ, в том числе и «Компас-3D». Утверждает, что сотрудники полиции, используя действовавшую по их просьбе ФИО5, склонили его к совершению данного преступления. Исследованные судом доказательства подтверждают, что ФИО5, действовавшая по поручению сотрудника полиции ФИО4, до ДД.ММ.ГГГГ неоднократно созванивалась с ним, заказав установку программы «Компас-3D» в двух версиях, однако постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия было вынесено только ДД.ММ.ГГГГ, что свидетельствует о нарушении ст.8 Федерального закона «Об ОРД». Суд первой и апелляционной инстанции не обосновали свой вывод о том, что умысел на совершение преступления у него сформировался самостоятельно, независимо от действий сотрудников полиции путем провокации преступления. Единственным доказательством наличия у него умысла на совершение преступления суды признали материальную заинтересованность, его <.......>, однако данный факт не может являться безусловным доказательством возникновения у него намерения совершить преступление в сфере авторских прав. Также заявляет, что суд не дал оценки доводу стороны защиты об излишне вмененной сумме ущерба, что влечет переквалификацию преступления на менее тяжкое. Согласно справке от ДД.ММ.ГГГГ, стоимость каждой программы «Компас-3D V15» и «Компас-3D V16» со строительной, приборостроительной и машиностроительной конфигурациями составляет 110000 рублей, общий размер ущерба составляет 220000 рублей. Однако орган предварительного следствия, указав в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого от ДД.ММ.ГГГГ общий ущерб в размере 1622700 рублей, не конкретизировал, из каких составляющих он сложился и какие отдельные программные продукты (в виде отдельных библиотек) были вменены ему с указанием их стоимости. Просит отменить судебные решения и направить уголовное дело на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

Президиум Волгоградского областного суда, проверив материалы уголовного дела, рассмотрев доводы кассационной жалобы осужденного ФИО7 и выслушав доводы лиц, участвующих в судебном заседании, находит судебные решения подлежащими отмене по следующим основаниям.

Взаимосвязь положений, закрепленных в ч.4 ст.7 УПК РФ и ст.297 УПК РФ предполагает, что приговор, как акт правосудия должен отвечать критериям законности, обоснованности и мотивированности. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с положениями ст.307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

В приговоре необходимо привести всесторонний анализ доказательств, на которых суд основал выводы, при этом должны получить оценку все доказательства, как уличающие, так и оправдывающие подсудимого.

Однако по настоящему делу вышеуказанные требования закона выполнены судом первой инстанции не в полной мере.

В судебном заседании осужденный ФИО7 вину в совершении инкриминируемого ему преступления не признал, пояснив, что он работал <.......>, <.......> разместил <.......> в сети «Интернет» <.......> бесплатное объявление «Компьютерная помощь», ранее оказанием данных услуг он не занимался. В этот день он находился в гостях у ФИО6, когда на его номер телефона позвонила ФИО5 и попросила установить программу «Компас 3D». Ответив, что ему ничего не известно о данной программе, последняя стала его уговаривать найти данную программу в сети «Интернет», на что он попросил перезвонить. Программу «Компас 3D» он нашел в открытом доступе в «Интернете», скачал ее в указанный день, о ее стоимости ему ничего известно не было. ДД.ММ.ГГГГ, встретившись с ФИО5 по указанному ею адресу <адрес>, сообщил, что стоимость установки программы составит 1000 рублей, после чего она попросила приехать в другой день. Позвонив ДД.ММ.ГГГГФИО5 назначила встречу на ДД.ММ.ГГГГ, прибыв в назначенное место он установил программу «Компас 3D» на персональный компьютер ФИО5, за что она передала ему 1000 рублей, также он оставил ей два ДВД-диска с записанными ранее дистрибутивами программ «Компас 3D» 15-й и 16-й версий.

В обоснование своего вывода о виновности ФИО7 в инкриминируемом преступлении суд положил показания представителя потерпевшего ФИО8, свидетелей ФИО5, ФИО4, ФИО9, ФИО1, ФИО2, ФИО3, письменные доказательства, полученные в результате оперативно-розыскной деятельности, заключение компьютерно-технической экспертизы, посчитав вину осужденного в совершении преступления установленной.

Из показаний свидетеля ФИО5 следует, что в конце ДД.ММ.ГГГГ оперуполномоченный ФИО4 предложил ей поучаствовать в оперативных мероприятиях в качестве покупателя. По указанию последнего она позвонила ФИО7 и попросила его установить компьютерную программу «Компас 3D» 15 и 16 версий, он ответил, что не сталкивался с такой программой, но посмотрит ее в «Интернете». На следующий день она снова позвонила ФИО7 и спросила его об установке программы «Компас 3D». Последний пояснил, что нашел данные программы в сети «Интернет», скачал их и может установить. ДД.ММ.ГГГГ сотрудник полиции ФИО4 сообщил, что провести оперативные мероприятия в этот день по техническим причинам не получится, о чем она сообщила ФИО7 Оперативно-розыскное мероприятие было проведено ДД.ММ.ГГГГ.

В судебном заседании свидетель ФИО4 – оперуполномоченный отделения № <...><.......> пояснил, что в конце ДД.ММ.ГГГГ он участвовал при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в отношении ФИО7, в ходе которой тот по предварительной договоренности с закупщиком, в роли которой выступала <.......>, пришел в квартиру по <адрес> для установки программы «Компас 3D». После ее установки выяснилось, что документы на программу отсутствуют. В ходе оперативного мероприятия сотрудники ждали условного сигнала от закупщика.

Как следует из протокола судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ, по ходатайству адвоката Карпенко Р.В. в соответствии с ч.3 ст.281 УПК РФ в связи с существенными противоречиями судом оглашались показания свидетеля ФИО4, данные им в ходе предварительного следствия <.......>. При этом судом в приговоре в качестве доказательств вины осужденного приведены показания свидетеля ФИО4, данные им как в судебном заседании, так и на предварительном следствии.

Давая оценку показаниям свидетелей стороны обвинения, суд указал, что показания свидетелей обвинения, в том числе ФИО4 являются подробными, последовательными, согласующимися между собой и письменными доказательствами по делу. Однако из приговора не ясно, каким именно показаниям данного свидетеля суд отдает свое предпочтение - данных в суде или в ходе предварительного следствия.

К тому же, как следует из протокола судебного заседания Дзержинского районного суда г. Волгограда, ДД.ММ.ГГГГ в судебном заседании по ходатайству защитника осужденного – адвоката Карпенко Р.В. оглашались показания свидетеля защиты ФИО6, данные ею на предварительном следствии <.......>.

В нарушение требований п.2 ст.307 УПК РФ данные показания свидетеля ФИО6 не были изложены в приговоре, не была раскрыта их сущность и вследствие этого не была дана им оценка, что могло существенным образом повлиять на выводы суда о виновности или невиновности ФИО7 в совершении преступного деяния.

При этом в приговоре имеется указание на то, что к показаниям свидетеля ФИО6, данных ею в ходе предварительного слушания о том, что свидетель ФИО5 уговаривала подсудимого установить программу, суд относится критически, <.......>.

Однако, как следует из приговора, показания свидетеля ФИО6, данные на предварительном слушании в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ также не были изложены в приговоре, и не была раскрыта их сущность, что вызывает сомнение в их оценке.

Кроме того, в числе доказательств судом приведены результаты оперативно-розыскной деятельности, согласно которым ДД.ММ.ГГГГ в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» был зафиксирован факт установки ФИО7 контрафактной программы «Компас-3D V15» «Компас-3D V16» со строительной, приборостроительной и машиностроительной конфигурациями.

В соответствии со ст.2 Федерального закона от 12 августа 1995 года №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами оперативно-розыскной деятельности является выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших; осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших; добывание информации о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности Российской Федерации; установление имущества, подлежащего конфискации.

По смыслу закона, необходимым условием законности проведения проверочной закупки являются: соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст.7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», соблюдение требований ст.8 указанного Федерального закона, в соответствии с которыми проверочная закупка предметов, веществ, продукции, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», свидетельствуют о наличии у виновного лица умысла на совершение преступления, сформировавшегося у последнего независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении данным лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния, и в соответствии со ст.89 УПК РФ отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам.

Суд нашел необоснованными доводы стороны защиты о провокационном характере действий сотрудников полиции, проводивших оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка», и пришел к выводу о том, что установка контрафактного продукта была добровольным волеизъявлением ФИО7 в связи с возникшими у него <.......>. При этом суд расценил показания подсудимого ФИО7 о том, что ранее он не занимался распространением нелицензионного программного обеспечения, до звонка ФИО5 программы «Компас 3D» у него не было, как способ защиты о предъявленного ему обвинения.

Между тем, в приговоре не приведено доказательств, содержащих сведения о том, что ФИО7 ранее, до ДД.ММ.ГГГГ, незаконно устанавливал какое-либо контрафактное программное обеспечение, в том числе программу «Koмпас-3D».

Из показаний свидетелей ФИО4 и ФИО5 усматривается, что последняя, действуя по просьбе сотрудников правоохранительных органов, заранее, до ДД.ММ.ГГГГ, созванивалась с ФИО7, заказав установку программы «Компас-3D», которой у ФИО7 на тот момент не имелось.

При этом постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в отношении ФИО7 было вынесено начальником УМВД России <адрес> только ДД.ММ.ГГГГ.

Вместе с тем показания осужденного ФИО7 в той части, что программу «Компас-3D» он скачал из сети «Интернет» именно по неоднократным просьбам покупателя ФИО5, поступавшим за несколько дней до проведения ОРМ, судом оценка не дана.

Как следует из материалов дела, выдвинутое против ФИО7 обвинение, фактически основанное на результатах оперативно-розыскной деятельности, объективно предполагало обязанность суда проверить в судебном заседании обстоятельства, связанные с возможной провокацией оперативными сотрудниками совершенного преступления, а также соблюдение требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка».

Однако судом первой инстанции этого сделано не было.

Кроме этого, суд надлежащим образом не проверил основания проведения ОРМ «проверочная закупка», а также утверждение защиты о подстрекательстве ФИО7 к незаконному использованию объектов авторского права со стороны сотрудников правоохранительных органов, что также могло повлиять на признание его виновности или невиновности.

Такой подход к оценке доказательств по делу не соответствует требованиям ст.17, 87, 88 УПК РФ.

Президиум считает, что не основанный на требованиях закона способ оценки доказательств повлиял на законность приговора, что противоречит установленному ч.2 ст.6 УПК РФ принципу назначения уголовного судопроизводства и закреплённым в ст.3, 5, 6 УК РФ принципам законности, вины и справедливости и нарушает гарантированный законом баланс конституционно защищаемых прав сторон - участников процесса.

При таких обстоятельствах президиум приходит к выводу, что приговор в отношении ФИО7 вынесен с нарушением уголовно-процессуального закона и поэтому подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое судебное рассмотрение.

Проверяя законность и обоснованность приговора в отношении ФИО7, суд апелляционной инстанции допущенные судом первой инстанции существенные нарушения требований уголовно-процессуального закона, предъявляемых к процедуре доказывания и содержанию итогового судебного решения по уголовному делу, не выявил и не устранил, в связи с чем и апелляционное определение в отношении ФИО7 подлежит отмене.

Поскольку суд кассационной инстанции не обладает полномочиями по исследованию обстоятельств дела и переоценке каких-либо доказательств, выявленные в процессе кассационного производства по уголовному делу в отношении ФИО7 нарушения уголовно-процессуального закона являются основанием для отмены на основании ч.1 ст.401¹⁵УПК РФ приговора суда и апелляционного определения с направлением уголовного дела в суд первой инстанции на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении уголовного дела необходимо учесть выявленные нарушения и принять решение в соответствии с требованиями норм уголовно-процессуального и уголовного закона.

Поскольку приговор подлежит отмене в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, то доводы кассационной жалобы осужденного ФИО7 о том, что орган предварительного следствия не конкретизировал обвинение в той части, какие отдельные программные продукты наряду с программой «Компас 3D» были вменены ему с указанием их стоимости, о несогласии с размером ущерба, не могут быть предметом проверки судом кассационной инстанции, но могут быть оценены в суде первой инстанции при новом рассмотрении уголовного дела.

На основании изложенного, руководствуясь ст.401¹⁴, 401¹⁵УПК РФ, президиум Волгоградского областного суда

п о с т а н о в и л:

кассационную жалобу защитника осужденного ФИО7 удовлетворить частично.

Приговор Дзержинского районного суда г.Волгограда от 26 июля 2016 года и апелляционное определение Волгоградского областного суда от 16 ноября 2016 года в отношении ФИО7 – отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства, в Дзержинский районный суд г.Волгограда в ином составе суда.

Председательствующий подпись Д.П. Туленков

<.......>