Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев кассационные жалобы осужденного ФИО1 и адвоката Соболева Р.В. в интересах осужденного ФИО2 на приговор Северобайкальского городского суда Республики Бурятия от ..., кассационную жалобу адвоката Соболева Р.В. на частное постановление Северобайкальского городского суда Республики Бурятия от ..., вынесенного в отношении него.

Приговором Северобайкальского городского суда Республики Бурятия от ...

В.А.ШБ., ... года рождения, уроженец <...> АССР, ранее не судимый:

- осужден по ч.1 ст.286 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, с применением ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 4 года, с лишением права занимать должности с осуществлением в системе органов внутренних дел Российской Федерации функций представителя власти в течение 2-х лет. В соответствии с ч.5 ст.73 УК РФ возложены обязанности: не менять место постоянного жительства без уведомления уголовно-исполнительной инспекции по месту жительства, один раз в месяц являться на регистрацию в данный орган в указанные инспекцией дни.

ФИО2, ... года рождения, уроженец <...> Республики Саха-Якутия, ранее не судимый:

- осужден по ч.1 ст.286 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с лишением права занимать должности с осуществлением в системе органов внутренних дел Российской Федерации функций представителя власти в течение 2-х лет, по ч.1 ст.222 УК РФ к 1 году лишения свободы; на основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 3 года лишения свободы, с применением ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 4 года, с лишением права занимать должности с осуществлением в системе органов внутренних дел Российской Федерации функций представителя власти в течение 2-х лет. В соответствии с ч.5 ст.73 УК РФ возложены обязанности: не менять место постоянного жительства без уведомления уголовно-исполнительной инспекции по месту жительства, один раз в месяц являться на регистрацию в данный орган в указанные инспекцией дни.

Апелляционным постановлением Верховного Суда Республики Бурятия от ... приговор Северобайкальского городского суда Республики Бурятия от ... изменен в отношении ФИО2, из его осуждения исключены ч.1 ст.222 УК РФ, а также применение ч.2 ст.69 УК РФ. Постановлено считать ФИО2 осуждённым по ч.1 ст.286 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением в системе органов внутренних дел Российской Федерации функций представителя власти в течение 2-х лет; на основании ст.73 УК РФ назначенное наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным, с испытательным сроком 4 года. В соответствии с ч.5 ст.73 УК РФ возложены обязанности: не менять место постоянного жительства без уведомления уголовно-исполнительной инспекции по месту жительства, один раз в месяц являться на регистрацию в данный орган в указанные инспекцией дни. В остальной части приговор суда в отношении ФИО2 и ФИО1 оставлен без изменения.

Частным постановлением Северобайкальского городского суда Республики Бурятия от ... обращено внимание Президента Адвокатской палаты Республики Бурятия на факты нарушения адвокатом Соболевым Р.В. Кодекса профессиональной этики адвоката, требующие принятия необходимых мер.

Апелляционным постановлением Верховного Суда Республики Бурятия от ... частное постановление Северобайкальского городского суда Республики Бурятия от ... оставлено без изменения.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Республики Бурятия Беляковой П.Б., объяснение осужденного ФИО1, адвоката Суворовой О.А. в интересах ФИО1, адвокатов Соболева Р.В. и Улановой А.И. в интересах ФИО2, поддержавших доводы кассационных жалоб осужденного ФИО1 и адвоката Соболева Р.В., мнение заместителя прокурора Республики Бурятия Магомедова Т.Ф., возражавшего против удовлетворения кассационных жалоб, просившего оставить судебные решения без изменения, Президиум

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда, с учетом изменений, внесенных апелляционным постановлением Верховного Суда Республики Бурятия от ...г., ФИО1 осужден за то, что он, будучи младшим оперуполномоченным направления уголовного розыска линейного пункта полиции на <...> Северобайкальского линейного отдела МВД РФ на транспорте, и ФИО2, будучи оперуполномоченным направления уголовного розыска линейного пункта полиции на <...> Северобайкальского линейного отдела МВД РФ на транспорте, инсценировали ... и ... совершение В.М.А. преступления, предусмотренного ч.1 ст.222 УК РФ и его последующее выявление в целях искусственного повышения показателей работы ЛПП на <...> в сфере выявления преступлений, связанных с незаконным оборотом боеприпасов, под угрозой привлечения В. к уголовной ответственности за якобы совершение тяжкого преступления, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы. Незаконные действия ФИО2 и ФИО1 повлекли существенное нарушение прав и интересов граждан, интересов общества и государства в сфере уголовного законодательства.

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании ФИО1 и ФИО2 вину в превышении должностных полномочий не признали.

В кассационной жалобе осуждённый ФИО1 выражает несогласие с приговором и апелляционным постановлением, считает их необоснованными, подлежащими признанию несоответствующими фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, так как выводы судов не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, и судом не учтены обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы судов. В апелляционном постановлении указано, что, независимо от того, когда он был ознакомлен с приказом о назначении его на должность, он являлся сотрудником полиции, однако он не оспаривает этот факт. На предварительном следствии и в суде он указывал, что на ... и ... он являлся полицейским водителем, а не младшим оперуполномоченным направления уголовного розыска ЛПП на <...> ФИО3 МВД РФ на транспорте, поскольку с данным приказом ознакомлен только ..., что не принято во внимание судом и не дана оценка тому факту, что на ... и ... он не был уведомлен ни в устном, ни в письменном виде о назначении его на указанную должность, фактически прошел аттестацию не ..., а ...

Свидетель Ф.Е.Н. суду показала, что дать утвердительного ответа на вопрос - точно ли она ... уведомила ФИО1, т.е. соответственно, знал ли ФИО1 ... о том, что издан приказ о его назначении на должность, не может, при этом пояснив, что приказ о назначении на должность ФИО1 и ряда других сотрудников был приготовлен ею заранее. Рапорт о согласии на назначение на должность от ... ФИО1 составил с имеющегося в отделе кадров образца, содержащего текст об ознакомлении с должностной инструкцией. Сама она данной инструкции не видела, ФИО1 с ней не знакомила. Его должностная инструкция утверждена только ..., в тот же день ФИО1 был с ней ознакомлен.

Справка-объективка в т.1 л.д. 151 на его имя подтверждает, что с августа ... г. по ... он работал в должности полицейского водителя ФИО3 (СОГ ГП ДЧ).

Текст рапорта от ... о согласии с предложением руководства ФИО3 о назначении на должность младшего уполномоченного направления уголовного розыска ЛПП на <...> ФИО3 МВД на транспорте (т.4 л.д. 239) написан им с предоставленного ему образца рапорта. Ни с какой должностной инструкцией он знакомиться ... не мог, так как такая инструкция была подготовлена и утверждена только ....

... или ... он выехал в <...> с целью ознакомления с условиями проживания и ознакомления с характером работы. ... в 6 часов утра выехал из <...> в <...>, где утром ... передал в дежурную часть ЛО материалы в отношении В.. Затем ... вышел на работу в ЛО полицейским водителем, где прошел аттестацию и узнал о назначении его на должность младшего оперуполномоченного и был ознакомлен с приказом от .... На его вопрос, почему дата приказа не соответствует дню аттестации, Ф. сообщила, что это необходимо руководству.

Судом никаких доказательств уведомления его о назначении на должность оперативного уполномоченного ранее ... не установлено.

Факт его нахождения в <...> с ... по ... подтвержден в суде свидетелями Е.М.Г. - начальником ЛПП на <...>, ФИО2, потерпевшим В. и Ж..

Считает, что решение суда содержит существенные противоречия. Так, установлено, что ... утром он находился в <...>, в помещении ЛО и лично присутствовал на заседании аттестационной комиссии, а также, что в тот же день около 14.00 он и Прудников совершали преступление в <...>. Его доводам об отсутствии в расписании на тот период времени железнодорожного транспорта в данном направлении, а также личного или служебного транспорта у него, судом не дана оценка.

Также не опровергнута версия о нахождении его ... с 9 до 10 утра в <...>, которая подтверждается распечаткой авторизации по карте ВТБ на его имя, содержащая информацию о произведенных операциях, выполненных в <...> с 09.38 по 10.51 местного времени. Данному доказательству не дана оценка, не указано основание, по которому суд не принял его во внимание.

Никто из членов аттестационной комиссии, допрошенных в суде, не назвал конкретную дату заседания аттестационной комиссии, все согласились с представленным перед допросом протоколом, датированным .... Данные показания не приняты во внимание судом. Свидетель В. пояснил, что при прохождении им аттестации в 2015 году, присутствовали М., С. и Д., а ФИО1 в тот день не было.

Заявленное в ходе судебного заседания защитником Соболевым ходатайство о возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст.237 УПК РФ необоснованно судом отклонено.

Необоснованны выводы суда апелляционной инстанции об отсутствии оснований для возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст.237 УПК РФ, в связи с указанием в обвинительном заключении прежнего места работы ФИО1, неправильной даты допросов свидетелей, государственного номера автомобиля, на котором осужденные привозили потерпевшего в пункт полиции. Суд первой инстанции, уточнив номер автомобиля, фактически установил иные объективные данные и события, чем они изложены в обвинительном заключении и таким образом, вышел за пределы своих полномочий.

Кроме того, судом незаконно отказано в ходатайстве его защитника о запросе из ФИО3 копии всего протокола аттестационной комиссии от ... и ..., которое бы подтвердило его версию о том, что он проходил аттестацию один ....

Его непосредственный начальник Е. не был уведомлен о дне и времени прохождения заседания аттестационной комиссии, на момент его отъезда в рейд в 14.00 ... не располагал информацией ни о предстоящей, ни о прошедшей аттестации в его отношении.

Аттестованный сотрудник полиции к исполнению обязанностей в новой должности должен приступить не с момента ознакомления с аттестационным листом, а с момента ознакомления с приказом о назначении.

... он уточнял у Ф., какую должность ему указывать в документах, составляемых ФИО2 на В., она сообщила ему, что он еще является водителем, в связи с чем ФИО2 в рапорте от ... на имя врио начальника ФИО3 указал, что В. доставлен им совместно с полицейским ФИО3 ФИО1, что подтверждает факт неосведомленности его и ФИО2 о наличии приказа о назначении его на должность младшего оперуполномоченного.

Исследованный в судебном заседании табель учета рабочего времени сотрудников ЛПП на <...> за ноябрь 2015 г. подтверждает тот факт, что ... и ... не являлись рабочими днями его и ФИО2, соответственно вывод суда о том, что ... они находились на рабочем месте и выполняли возложенные на них должностные обязанности, не состоятелен.

Секретарем аттестационной комиссии грубо нарушены требования п.26 Приказа МВД РФ от ...... «О порядке проведения аттестации сотрудников МВД РФ», он не ознакомлен с мотивированным отзывом, а также с датой и местом проведения заседания аттестационной комиссии.

Таким образом, признание судом его виновным в превышении пределов должностных полномочий, в то время, когда он являлся младшим оперуполномоченным направления уголовного розыска ЛПП на <...> ФИО3 МВД на транспорте, необоснованно и не нашло своего подтверждения в судебном заседании.

Кроме того, учитывая, что ... и ... достоверно зная, что он является полицейским водителем ФИО3, у него не могло возникнуть умысла на искусственное повышение показателей ЛПП на <...>, так как он не являлся сотрудником ЛПП и не имел никакой заинтересованности в показателях работы данного ЛПП. Данный мотив отсутствовал и у ФИО2, который достоверно знал, что уже с ... будет уволен с органов МВД по собственному заявлению в связи с выслугой лет. Рапорт об отзыве своего рапорта об увольнении ФИО2 не подавал, что подтверждается показаниями свидетелей Федорущенко, ФИО4, ФИО5.

Допрошенные свидетели Е., М. и С. суду пояснили, что количество выявленных преступлений или правонарушений на ЛПП не является критерием оценки показателей работы данного органа.

Суд необоснованно признал его виновным в части составлении им от имени Веремеенко объяснений от ..., которые не содержат ни рукописного текста, выполненного его рукой, ни его подписи. Данный факт не нашел своего подтверждения в суде. Объяснения отобраны ФИО2, подтвердившим это в суде.

Потерпевший В. пояснил, что видел сидящего за компьютером в дежурной части ФИО1, но какой конкретно документ или текст тот печатал, он не видел.

Таким образом, весь обвинительный приговор суда построен исключительно на показаниях потерпевшего В. и свидетеля Ж., которые на протяжении доследственной проверки, предварительного следствия и в судебных заседаниях давали непоследовательные и противоречивые показания.

Стороне защиты необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о просмотре видеозаписи допроса В. в присутствии адвоката Плаксиной, в ходе которого он дал признательные показания по обстоятельствам незаконного приобретения, хранения боеприпасов, так как исследование доказательств должно носить характер непосредственности, согласно ч.1 ст. 240 УПК РФ.

В приговоре суда не содержится веских доказательств, подтверждающих его вину в совершении преступления.

При наличии на одной стороне показаний подсудимых, не признающих вину, а на другой стороне показаний В. и Ж., суд должен был сослаться на иные доказательства вины подсудимых, так как закон не позволяет отдать предпочтение одним доказательствам и не принять во внимание другие при равенстве всех доказательств перед законом.

Стороне защиты, в нарушение положений ст.244 и ч.3 ст.281 УПК РФ, отказано в оглашении показаний В. и Ж., данных ими на очной ставке с ним и противоречащих их показаниям в суде и на следствии.

Также судом необоснованно отказано в оглашении показаний свидетеля С.Л.М.

Несостоятелен вывод суда о том, что В. не был освидетельствован сотрудниками полиции ..., а через несколько дней он доставил его к фельдшеру, где был составлен акт освидетельствования со слов В..

Судом не принято во внимание, что В. в ходе расследования в отношении него уголовного дела и проведения доследственной проверки давал признательные показания в совершенном преступлении, в том числе дознавателям в присутствии адвоката под видеозапись, и заместителю прокурора Залуцкой И.С. в ходе опроса в Байкальской транспортной прокуратуре.

Статус потерпевшего В. приобрел именно по причине доставления его в отделение УФСБ <...>..., где он дал показания следователю ФИО6 и в тот же день изменил показания в отделе дознания и указал на него и ФИО2 как на лиц, сфальсифицировавших обвинение.

Инициатор возбуждения уголовного дела Залуцкая И.С, которая дважды отбирала объяснение у В., является свидетелем по данному уголовному делу, соответственно, не могла принимать участие в рассмотрении дела судом в качестве государственного обвинителя, так как является заинтересованным в исходе дела лицом.

Следствие по делу проводилось с явным обвинительным уклоном, все допросы проводились следователем ФИО6 в помещении УФСБ.

Следователем необоснованно отказано в их ходатайствах о проведении следственных действий за пределами помещения УФСБ, в проведении видеозаписи очной ставки с В..

Полагает, что показания В и Ж. должны быть критически оценены судом, так как В. имеет основания для оговора его и ФИО2 с целью избежать уголовной ответственности по ч.1 ст. 222 УК РФ, а Ж. является близким другом В., в связи с чем дает ложные показания с целью оказания содействия другу.

Необоснован вывод суда в той части, что он передал свой сотовый телефон с включенным диктофоном для записи разговора с заместителем Байкальского транспортного прокурора, изъятый сотрудниками УФСБ с флеш-картой и возвращенный без него, ни одним доказательством не подтвержден. В материалах дела отсутствует осмотр данной карты, расшифровка записи или иные доказательства о произведенной записи разговора.

Не дана оценка доводам о том, что согласно путевому листу за ноябрь 2015 г., автомобиль, закрепленный за ЛПП на <...>, эксплуатировался только ..., никаких данных на эксплуатацию транспортного средства позднее данной даты суду не представлено.

Свидетель Колесник суду пояснил, что он, В. и ФИО2 выезжали на осмотр места происшествия ... на автомашине с красной крышей, которая подпадает под признаки принадлежащего ФИО2 на праве собственности транспортного средства.

Вывод суда апелляционной инстанции об отсутствии нарушений требований ст.310 УПК РФ при провозглашении приговора не обоснован и не мотивирован. Участники процесса не ознакомлены с выводами служебной проверки по поводу неполного оглашения приговора.

Полагает, что при провозглашении приговора судом грубо нарушены его права и нормы уголовно-процессуального законодательства.

При таких обстоятельствах, поскольку допущенные нарушения норм материального и процессуального законодательства судами первой и апелляционной инстанции повлияли на исход дела, просит отменить приговор Северобайкальского городского суда от ..., апелляционное постановление Верховного Суда Республики Бурятия от ..., вынести в отношении него оправдательный приговор за отсутствием в его действиях состава преступления.

В кассационной жалобе в интересах ФИО2 адвокат Соболев Р.В. считает приговор и апелляционное постановление в части осуждения ФИО2 по ч.1 ст.286 УК РФ незаконными и необоснованными, вынесенными с грубыми нарушениями материального и процессуального права, при отсутствии объективных доказательств вины ФИО2 в инкриминируемом ему деянии.

Указывает, что в нарушение требований п.4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ №1 от 20.04.1996 (в ред. от 16.04.2013) «О судебном приговоре», ст.49 Конституции РФ, ст.14 УПК РФ, закрепляющей основополагающий конституционный принцип презумпции невиновности и возлагающей бремя доказывания на сторону обвинения, оспариваемый приговор основан только на предположениях, противоречивых показаниях потерпевшего ФИО7, лично заинтересованного в исходе дела с целью уклонения от ответственности за совершенное им преступление; показаниях свидетелей С.В.А. и Ж.С.В., которые не были очевидцами происшествия, а также на доказательствах, которые не могут подтвердить факт злоупотребления ФИО2 своим служебным положением и факт незаконного сбыта боеприпасов.

Так, за основу обвинительного приговора судом приняты показания свидетелей К.Д.С. и Г.В.А., данные ими на предварительном следствии, а не в судебном заседании, поскольку они не противоречат, а напротив, соответствуют другим доказательствам по делу. Вместе с тем, указанные показания никак не подтверждают факт превышения должностных полномочий со стороны ФИО2 и незаконного сбыта боеприпасов. Кроме того, показания свидетеля Г.В.А., данные им на предварительном следствии являются недопустимым доказательством, поскольку допрос свидетеля Г.В.А. был произведен ..., а уголовное дело фактически возбуждено ..., о чем было заявлено стороной защиты, однако данное обстоятельство было необоснованно отклонено судом первой инстанции и проигнорировано судом апелляционной инстанции.

Судом не указано, в чем именно заключается стабильность и последовательность показаний потерпевшего ФИО7 Вместе с тем, признательные показания ФИО7, данные им по уголовному делу ... по обвинению его по ч.1 ст.222 УК РФ в присутствии адвоката Плаксиной М.Л., зафиксированные на видеокамеру, также отличались последовательностью и стабильностью.

Кроме того, суд сослался в приговоре на показания свидетеля, который в судебном заседании не допрашивался. Согласно протоколу судебного заседания и описательно-мотивировочной части приговора судом допрошен свидетель Б.И.А., фактически же в судебном заседании был опрошен свидетель Б.Е.А..

Ничем не подтвержден вывод суда об отсутствии обстоятельств, свидетельствующих о наличии у дважды судимого потерпевшего В.М.А. оснований для оговора подсудимых ФИО2 и ФИО1 в совершении данного преступления.

Отсутствие мотива, наличие которого является одним из обязательных признаков субъективной стороны состава преступления, предусмотренного ч.1 ст.286 УК РФ, у ФИО2 подтверждается показаниями свидетелей ФИО4, ФИО5 и ФИО6, которые пояснили суду, что количество выявленных преступлений и правонарушений на ЛПП не является критерием оценки деятельности данного органа. Кроме того, ФИО2 с ... уходил на пенсию и у него не было никакой личной заинтересованности в улучшении показателей ЛПП на <...>.

Считает, что в основу обвинительного приговора не могут быть положены показания свидетелей С.В.А., Ж.С.В. и Л.Л.А., поскольку их показания основаны только на показаниях потерпевшего В.М.А., так как очевидцами происшествия они не являлись, о произошедшем знали только со слов потерпевшего.

Кроме того, суд не указал, какое доказательственное значение имеют перечисленные в приговоре многочисленные письменные и вещественные доказательства, а также показания свидетелей С.В.Н., Е.М.Г., С.О.А., К.П.Г., Д.И.В., К.Е.В., Л.Н.В., Л.Е.А., М.Р.Р., Ф.Е.Н., И.Д.С., В.А.Ю., С.В.А., в которых нет сведений, подтверждающих вину подсудимых или противоречащих показаниям ФИО1 и ФИО2.

Отмечает, что ни судом первой инстанции, ни судом апелляционной инстанции не был установлен источник появления орудия преступления – патронов, якобы переданных ФИО2 потерпевшему В.М.А. Считает, что исключив из обвинения ФИО2 состав преступления, предусмотренного ч.1 ст.222 УК РФ, суды, тем самым, исключили факт приобретения и хранения им вышеуказанных боеприпасов, что соответственно исключает и факт незаконной передачи этих патронов от подсудимого потерпевшему.

Считает, что вина его подзащитного ФИО2 в совершении инкриминируемого ему преступления не доказана, в его действиях отсутствует мотив и иная личная заинтересованность, в связи с чем отсутствует состав преступления, предусмотренного ч.1 ст.286 УК РФ.

В кассационной жалобе адвокат Соболев Р.В. также выражает несогласие с частным постановлением Северобайкальского городского суда Республики Бурятия от ..., апелляционным постановлением Верховного Суда Республики Бурятия от ..., считает их незаконными и необоснованными, вынесенными при отсутствии объективных данных о нарушении закона и Кодекса профессиональной этики адвоката. Полагает, что в его действиях отсутствовали основания для вынесения частного постановления, предусмотренные ч.4 ст.29 УПК РФ, утверждения судов о неоднократном высказывании замечаний в адрес адвоката не подтверждаются протоколами судебных заседаний и аудиозаписью судебного процесса. Судом первой инстанции не соблюден принцип равенства сторон, поскольку ходатайства государственного обвинителя удовлетворялись, тогда как ходатайства и заявления адвоката отклонялись в полном объеме. Кроме того, судами первой и второй инстанции применены нормы процессуального права, не подлежащие применению (ч.4 ст.29 УПК РФ) и не применены нормы процессуального права, подлежащие применению (ч.2 ст.258 УПК РФ).

Проверив доводы кассационныхжалоб, изучив представленные материалы уголовного дела, Президиум считает, что приговор Северобайкальского городского суда Республики Бурятия от ..., частное постановление Северобайкальского городского суда Республики Бурятия от ... и апелляционные постановления Верховного Суда Республики Бурятия от ... подлежат отмене по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

Данный приговор этим требованиям не соответствует.

В соответствии со ст. 171 УПК РФ обвинение должно быть предъявлено при наличии достаточных доказательств, дающих основания для обвинения лица в совершении преступления.

Вместе с тем, обвинение ФИО1 в совершении должностного преступления основано на предположении о том, что ... он предполагал, что будет назначен на должность младшего оперуполномоченного ЛПП на <...>.

Данное предположение обвинения не нашло фактического подтверждения. Так, даже присутствие ФИО1 ... на аттестации не означает, что он достоверно знал об издании приказа о назначении его на должность. Сам по себе факт прохождения аттестации без издания соответствующего приказа о назначении на должность никаких юридических последствий не влечет.

Факт того, что ФИО1, совершая инкриминируемые действия, не знал об издании этого приказа, стороной обвинения не отрицается. Напротив, в ходе следствия установлено, что ФИО1 с приказом о назначении на должность младшего оперуполномоченного ЛПП на <...> ФИО3 ознакомлен только ..., что подтверждается показаниями свидетеля Ф. как в ходе следствия, так и в ходе судебного заседания.

Судом не дано оценки исследованному в судебном заседании протоколу осмотра места происшествия, в ходе которого был изъят рапорт ФИО2 от ... о том, что он задержал В.М.А. совместно с полицейским ФИО3 ФИО1, хотя из этого документа следует, что ФИО2 не расценивал ФИО1 как оперуполномоченного ЛПП на <...>.

И в обвинительном заключении, и в приговоре суда не указаны мотивы и цели преступных действий ФИО1. И орган следствия, и суд первой инстанции при описании преступного деяния ограничились лишь указанием на то, что ФИО1 согласился с предложением ФИО2 участвовать в инсценировке. Однако в качестве кого, с какой целью и с какими мотивами собирался выступать ФИО1, ни обвинительное заключение, ни приговор не указывают.

Также не мотивирован вывод суда о наличии у ФИО2 цели совершения ... и ... должностного преступления, личной заинтересованности в повышении показателей работы ЛПП на <...>, поскольку, согласно материалам уголовного дела, ФИО2 был написан рапорт об увольнении с ... по собственному заявлению в связи с выслугой лет.

Между тем это существенные обстоятельства, подлежащие доказыванию при совершении должностного преступления.

Судами первой и апелляционной инстанции не решен вопрос, действительно ли ФИО1 знал, что он на момент совершения инкриминируемого ему деяния является должностным лицом - младшим оперуполномоченным направления уголовного розыска линейного пункта полиции на <...> Северобайкальского линейного отдела МВД РФ на транспорте. Это следует из того, что судом не устранено противоречие между версией обвинения и версией защиты о том, что ФИО1 ... присутствовал или не присутствовал на заседании аттестационной комиссии.

Так, судами не дана оценка показаниям непосредственного начальника ФИО1 - свидетеля Е.М.Г. о том, что ФИО1 целый день ... находился в <...> и, соответственно, не мог находиться в <...> на заседании аттестационной комиссии.

Данное противоречие не является неустранимым и могло быть устранено путем соответствующей оценки указанных показаний свидетеля ФИО4. Устранение данного противоречия имеет решающее значение для вывода суда о том, осознавал ли себя ФИО1 младшим оперуполномоченным направления уголовного розыска ЛПП на <...> во время совершения инкриминируемого ему деяния в отношении В.М.А.

Однако судами первой и апелляционной инстанций данный элемент субъективной стороны преступления установлен не был. Вместе с тем, это является объективным вменением, что является недопустимым.

Кроме того, текст обвинения содержит ссылку на должностную инструкцию (должностной регламент) оперуполномоченного отделения уголовного розыска ЛПП на ст. Новый Уоян ФИО3 МВД России на транспорте ФИО2 и не содержит ссылку на должностную инструкцию (должностной регламент) младшего оперуполномоченного отделения уголовного розыска ЛПП на <...> ФИО3 МВД России на транспорте ФИО1, хотя они оба обвиняются в совершении одного должностного преступления.

Приговор суда также не содержит никаких указаний на должностную инструкцию ФИО1, что является нарушением п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16.10.2009 № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий». Выполнение данного пункта Постановления Пленума Верховного Суда РФ имеет своей целью установление того факта, являлся ли обвиняемый субъектом должностного преступления, если да, то в какой форме соучастия, либо субъектом иного преступления, либо в его действиях отсутствует состав преступления.

Исходя из решения этого вопроса и должен был решаться вопрос, являются ли недостатки обвинения устранимыми в судебном заседании, была и есть ли необходимость возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст.237 УПК РФ.

В данном случае результаты судебного следствия с учетом указанных пробелов и недостатков не дают однозначного ответа на указанные вопросы. Соответственно, выводы суда в части признания ФИО1 должностным лицом, совершившим преступление, предусмотренное ч.1 ст.286 УК РФ, надлежаще не основаны на исследованных материалах дела.

В соответствии с уголовно-процессуальным законом, функции производства предварительного расследования и поддержания государственного обвинения в суде разделены.

Государственный обвинитель не связан с выводами органов следствия и вправе отказаться от обвинения в случае, если оно не нашло свое подтверждение. По данному же делу государственный обвинитель Залуцкая И.С. была связана с выводами следствия, поскольку именно по результатам проведенной ею доследственной проверки и было возбуждено уголовное дело в отношении подсудимых ФИО1 и ФИО2

Таким образом, прокурор Залуцкая в соответствии со ст.61 УПК РФ подлежала отводу.

При таких обстоятельствах, ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона, повлиявшего на исход дела, искажающего саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, приговор и апелляционное постановление подлежат отмене с направлением уголовного дела на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции, в ходе которого суду следует устранить допущенные существенные нарушения уголовно-процессуального закона, проверить другие доводы кассационных жалоб осужденного ФИО1, адвоката Соболева Р.В. в интересах осужденного ФИО2 и вынести законное, обоснованное и справедливое решение.

Заслуживают внимания доводы кассационной жалобы адвоката Соболева Р.В. на частное постановление об отсутствии сведений в протоколах судебных заседаний о каких-либо замечаниях, вынесенных судом в его отношении. Так, основанием для вынесения частного постановления послужили установленные в ходе судебного разбирательства нарушения адвокатом Соболевым Р.В. порядка в зале судебного заседания, допущенные им, в том числе ... и ... Однако протоколы от указанных дат не содержат сведений о каких-либо нарушениях, допущенных адвокатом Соболевым Р.В., и, соответственно, о вынесении судом замечаний в отношении последнего. Таким образом, частное постановление, содержащее сведения, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, а также апелляционное постановление Верховного Суда Республики Бурятия от ..., подлежат отмене как незаконные и необоснованные.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 401.13, 401.14, 401.15 УПК РФ, Президиум

постановил:

Кассационные жалобы осужденного ФИО1, адвоката Соболева Р.В. - удовлетворить частично.

Приговор Северобайкальского городского суда Республики Бурятия от ..., апелляционное постановление Верховного Суда Республики Бурятия от ... в отношении В.А.ШБ. и ФИО2 - отменить, передать уголовное дело в отношении ФИО1, ФИО2 на новое судебное рассмотрение в Северобайкальский городской суд Республики Бурятия, в ином составе суда.

Частное постановление Северобайкальского городского суда Республики Бурятия от ..., апелляционное постановление Верховного Суда Республики Бурятия от ... в отношении адвоката Соболева Р.В. - отменить.

Избрать в отношении ФИО1 и ФИО2 меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении сроком на 2 месяца, т.е. до 26 февраля 2018 г.

Председательствующий: А.А. Кириллова