Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Качалова О.В. на приговор Привокзального районного суда г.Тулы от 16 марта 2009 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 20 мая 2009 года.

По приговору Привокзального районного суда г.Тулы от 16 марта 2009 года Качалов О.В., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, судимый:

19 апреля 2001 года Пролетарским районным судом г.Тулы с учетом изменений, внесенных кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 26 сентября 2001 года, по п.п. «а,б,в,г» ч.2 ст.158 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года 6 месяцев, по ч.3 ст.30, п.п. «б,в,г» ч.2 ст.158 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года 9 месяцев, на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 10 месяцев;

6 сентября 2001 года Привокзальным районным судом г.Тулы по п.п. «б,в,г» ч.2 ст.158 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года, на основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору Пролетарского районного суда г.Тулы от 19 апреля 2001 года, назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев;

14 ноября 2001 года Ленинским районным судом Тульской области по п.п. «а,в,г» ч.2 ст.158 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года, п.п. «а,б,в,д» ч.2 ст.161 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года, на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлении путем частичного сложения назначенных наказаний назначено наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 1 месяц, на основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору Привокзального районного суда г.Тулы от 6 сентября 2001 года, назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 7 месяцев; освобожденный 27 января 2003 года условно-досрочно на 1 год 7 месяцев 2 дня на основании постановления Центрального районного суда г.Тулы от 16 января 2003 года;

18 апреля 2006 года Зареченским районным судом г.Тулы по ч.2 ст.159 УК РФ с применением ст.73 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года условно с испытательным сроком 3 года,

осужден к лишению свободы:

по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по преступлению, совершенному 23 июля 2008 года) на срок 5 лет 3 месяца,

по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по преступлению, совершенному 1 августа 2008 года) на срок 5 лет 6 месяцев,

по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по преступлению, совершенному 4 августа 2008 года) на срок 6 лет,

по ч.2 ст.228 УК РФ на срок 4 года.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначено наказание в виде лишения свободы на срок 7 лет.

На основании ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Зареченского районного суда г.Тулы от 18 апреля 2006 года.

На основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Зареченского районного суда г.Тулы от 18 апреля 2006 года назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 5 августа 2008 года с зачетом времени содержания под стражей до постановления приговора.

По указанному приговору также осужден Грачев Е.В., в отношении которого приговор в порядке надзора не обжалуется.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 20 мая 2009 года приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Ольчук Л.П., изложившей содержание судебных решений, мотивы надзорной жалобы и вынесения постановления о возбуждении надзорного производства; выслушав выступление первого заместителя прокурора Тульской области Попова Д.Г. об изменении приговора, президиум Тульского областного суда

установил:

по приговору Качалов О.В. признан виновным и осужден:

за совершение 23 июля 2008 года, в 12 часов 05 минут, около <адрес>, покушения на незаконный сбыт наркотического средства – препарата (смеси), содержащей диацетилморфин (героин), массой 0,706 гр., в крупном размере;

за совершение 1 августа 2008 года, в 17 часов 10 минут, около <адрес> покушения на незаконный сбыт наркотического средства – препарата (смеси), содержащей диацетилморфин (героин), массой 0,513 гр., в крупном размере;

за совершение 4 августа 2008 года, в 21 час 35 минут, около <адрес>, покушения на незаконный сбыт наркотического средства – препарата (смеси), содержащей диацетилморфин (героин), массой 0,729 гр., в крупном размере;

за совершение незаконного хранения без цели сбыта наркотического средства - героина (диацетилморфина), массой 3,441 гр., в особо крупном размере, имевшего место до 22 часов 50 минут 4 августа 2008 года.

Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В надзорной жалобе осужденный Качалов О.В. считает постановленные в отношении него приговор и кассационное определение незаконными и необоснованными ввиду неправильного применения уголовного закона. Ссылается на судебную практику Верховного Суда Российской Федерации и полагает, что вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, установленным в ст.2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», его действия по преступлениям от 1 и 4 августа 2008 года необоснованно расценены судом как уголовно-наказуемые, поскольку сотрудники правоохранительных органов, выявив факт сбыта им 23 июля 2008 года наркотического средства, не пресекли его дальнейшую незаконную деятельность и вновь провели в отношении него 1 и 4 августа 2008 года аналогичные оперативно-розыскные мероприятия «проверочные закупки». При таких данных просит исключить из обвинения его действия по преступлениям, имевшим место 1 и 4 августа 2008 года. Кроме того, считает, что ввиду отсутствия указания в приговоре на применение ст.66 УК РФ, его действия по преступлению, совершенному 23 июля 2008 года, подлежат переквалификации с ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ на ч.1 ст.30, п.п.«а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, с учетом изменений, внесенных в ч.2 ст.69 УК РФ и в ч.6 ст.15 УК РФ Федеральным законом от 7 декабря 2011 года №420-ФЗ. Обращает внимание, что в соответствии с постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 года № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации», жидкость, массой 3.441 гр., в шприце емкостью 5,0 мл., содержащая наркотическое средство - героин (диацетилморфин), изъятая 4 августа 2008 года в ходе его личного досмотра, подлежит расщеплению и должна быть переведена на сухой остаток. В связи с изложенным, а также с учетом смягчающих обстоятельств: <данные изъяты>, просит смягчить назначенное ему наказание до минимального.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы надзорной жалобы осужденного ФИО1, президиум находит приговор Привокзального районного суда г.Тулы от 16 марта 2009 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 20 мая 2009 года подлежащими изменению по основаниям, предусмотренным ч.1 ст.409, п.п.2,3 ч.1 ст.379 УПК РФ, ввиду нарушения уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона.

Как следует из материалов уголовного дела, Качалов О.В. признан виновным и осужден за три покушения на незаконный сбыт наркотического средства, в крупном размере, во время проведения оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» 23 июля, 1 и 4 августа 2008 года, а также за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства, в особо крупном размере.

Как видно из материалов уголовного дела, ОРМ «проверочная закупка» 23 июля 2008 года проведена на основании имеющейся оперативной информации об осуществлении неустановленным лицом по имени Ж. незаконного сбыта наркотического средства – героин, в г.Туле, с целью документирования преступной деятельности Ж., получения образцов наркотического средства для сравнительного исследования. В ходе указанного оперативно-розыскного мероприятия установлено, что незаконной деятельностью в сфере оборота наркотических средств совместно с Ж., впоследствии установленным как Грачев Е.В., занимается Качалов О.В., что подтверждено как материалами оперативно-розыскной деятельности, так и показаниями Грачева Е.В. в судебном заседании, пояснившего о приобретении им у Качалова О.В. за деньги наркотических средств; показаниями свидетеля под псевдонимом С. о передаче им денег Грачеву Е.В., который ушел и по возвращению передал ему сверток с наркотическим средством, которое он впоследствии выдал сотруднику наркоконтроля В. в присутствии представителей общественности; показаниями свидетелей В., Ш., пояснивших об обстоятельствах проведения 23 июля 2008 года ОРМ «проверочная закупка» в отношении Грачева Е.В., в ходе которого лицо под псевдонимом С. передал деньги Грачеву Е.В., после чего Грачев Е.В. встретился с Качаловым О.В., который передал Грачеву Е.В. сверток с наркотическим средством, впоследствии выданный С. в присутствии представителей общественности; показаниями свидетелей П. и Р., участвовавших в качестве представителей общественности при проведении указанного оперативно-розыскного мероприятия, подтвердивших соответствие зафиксированного в соответствующих документах происходившему в их присутствии; письменными доказательствами: заключением эксперта от 13 октября 2008 года, согласно которому установлено, что вещество, добровольно выданное лицом под псевдонимом С. 23 июля 2008 года, является наркотическим средством – смесью, содержащей диацетилморфин (героин), массой 0,706 гр.; иными доказательствами, подробно изложенными в приговоре.

Как следует из постановления о проведении ОРМ «проверочная закупка» от 1 августа 2008 года, основаниями для её проведения явились:

имеющаяся оперативная информация об осуществлении Грачевым Е.В. и неустановленным лицом по имени О. незаконного сбыта наркотического средства – героин, на территории г.Тулы;

необходимость документирования преступной деятельности Грачева Е.В. и неустановленного лица по имени О., выявления каналов поставки наркотических средств, установления иных лиц, возможно причастных к незаконному обороту наркотиков.

В ходе указанного оперативно-розыскного мероприятия установлен факт сбыта неустановленным лицом по имени О., впоследствии установленным как Качалов О.В., наркотического средства – препарата (смеси), содержащей диацетилморфин (героин), массой 0,513 гр., и задокументирована его незаконная деятельность, что подтверждено как материалами оперативно-розыскной деятельности, так и показаниями Грачева Е.В. в судебном заседании, пояснившего о приобретении им у Качалова О.В. за деньги наркотических средств; показаниями свидетеля под псевдонимом С. о передаче им денег Грачеву Е.В., который ушел и по возвращению передал ему сверток с наркотическим средством, которое он впоследствии выдал сотруднику наркоконтроля В. в присутствии представителей общественности; показаниями свидетелей В., Ш., пояснивших об обстоятельствах проведения 1 августа 2008 года ОРМ «проверочная закупка» в отношении Грачева Е.В. и Качалова О.В., в ходе которого лицо под псевдонимом С. передал деньги Грачеву Е.В., после чего Грачев Е.В. встретился с Качаловым О.В., который передал Грачеву Е.В. сверток с наркотическим средством, впоследствии выданный С. в присутствии представителей общественности; показаниями свидетелей П. и Р., участвовавших в качестве представителей общественности при проведении указанного оперативно-розыскного мероприятия, подтвердивших соответствие зафиксированного в соответствующих документах происходившему в их присутствии; письменными доказательствами: заключением эксперта от 13 октября 2008 года, согласно которому установлено, что вещество, добровольно выданное лицом под псевдонимом С. 1 августа 2008 года, является наркотическим средством – препаратом (смесью), содержащей диацетилморфин (героин), массой 0,513 гр.; иными доказательствами, подробно изложенными в приговоре.

При таких данных вопреки доводам надзорной жалобы осужденного президиум приходит к выводу об отсутствии оснований считать, что проверочная закупка 1 августа 2008 года проведена в нарушение требований Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», поскольку целью её проведения явилась проверка информации, полученной в результате проверочной закупки 23 июля 2008 года, проведенной в отношении не Качалова О.В., а другого лица – Грачева Е.В., в ходе которой было установлено, что совместно с Грачевым Е.В. к незаконной деятельности в сфере оборота наркотиков причастен Качалов О.В., и, как видно из материалов уголовного дела, цель, определенная в постановлении о проведении проверочной закупки от 1 июня 2008 года, была достигнута.

Выводы суда о доказанности вины Качалова О.В. в совершении 4 августа 2008 года незаконного хранения без цели сбыта наркотического средства, в особо крупном размере, при установленных судом обстоятельствах являются правильными, поскольку они подтверждаются совокупностью исследованных в суде доказательств: показаниями свидетелей В., Ш., Ч. о том, что 4 августа 2008 года в ходе личного досмотра Качалова О.В. были обнаружены и изъяты два медицинских шприца с жидкостями; показаниями свидетелей П. и Р., подтвердивших факт обнаружения у Качалова О.В. в ходе личного досмотра, произведенного в их присутствии, двух медицинских шприцов с жидкостями; письменными материалами дела: актом личного досмотра от 4 августа 2008 года; заключением эксперта от 24 октября 2008 года, установившего, что жидкость, массой 3,441 гр., в шприце емкостью 5,0 мл., изъятом в ходе личного досмотра Качалова О.В., содержит наркотическое средство – героин (диацетилморфин); иными доказательствами по делу.

Таким образом, все исследованные доказательства по преступлениям, совершенным Качаловым О.В. по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по событиям, имевшим место 23 июля и 1 августа 2008 года) и по ч.2 ст.228 УК РФ, получили в приговоре надлежащую оценку. Допустимость и достоверность доказательств, приведенных в приговоре в подтверждение вины Качалова О.В. по указанным преступлениям, сомнений не вызывает.

При таких обстоятельствах, правильно установив фактические обстоятельства дела, суд обоснованно квалифицировал действия Качалова О.В. по преступлениям, совершенным 23 июля 2008 года и 1 августа 2008 года, по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, а по факту незаконного хранения без цели сбыта наркотического средства, в особо крупном размере, - по ч.2 ст.228 УК РФ.

Утверждение в жалобе Качалова О.В. о необходимости переквалификации его действий по преступлению, совершенному 23 июля 2008 года, с ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ на ч.1 ст.30, п.п.«а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ ввиду отсутствия в приговорке ссылки на применение ст.66 УК РФ, не основано на требованиях уголовного закона, в связи с чем является несостоятельным.

При назначении Качалову О.В. наказания судом учтены характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о его личности, обстоятельства, смягчающие наказание, на которые обращено внимание в надзорной жалобе – <данные изъяты> обстоятельство, отягчающее наказание – рецидив преступлений, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Наказание, назначенное Качалову О.В. по приговору по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по преступлению, совершенному 23 июля 2008 года), по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по преступлению, совершенному 1 августа 2008 года) и по ч.2 ст.228 УК РФ соответствует требованиями ст.ст.6, 43, 60 УК РФ, является справедливым, и оснований для его смягчения по доводам надзорной жалобы президиум не находит.

Вместе с тем президиум считает, что осуждение Качалова О.В. по преступлению, предусмотренному ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по событию, имевшему место 4 августа 2008 года), основано на недопустимых доказательствах по следующим основаниям.

По смыслу ст.ст.75,89 УПК РФ, ст.7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора в качестве допустимых доказательств, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Необходимыми условиями законности проведения ОРМ «проверочная закупка» являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст.7 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и выполнение требований ч.7 ст.8 указанного Федерального закона, в соответствии с которым проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Как следует из постановления о проведении ОРМ «проверочная закупка» от 4 августа 2008 года, в нем не усматривается определенных целей, связанных с необходимостью дальнейшего осуществления оперативно-розыскных мероприятий в отношении Качалова О.В., поскольку указанное ОРМ проводилось по той же схеме, что и 1 августа 2008 года, и каких-либо новых результатов его проведение не имело, принимая во внимание, что незаконная деятельность Качалова О.В. по совершению им незаконного сбыта наркотического средства – героин, была задокументирована в ходе проведения ОРМ «проверочная закупка» 1 августа 2008 года, а иные лица, причастные к незаконному обороту наркотиков, каналы поставки наркотических средств в ходе проведенного оперативно-розыскного мероприятия, как следует из материалов уголовного дела, установлены не были.

Таким образом, президиум считает, что вопреки требованиям ст.2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», согласно которой задачами оперативно-розыскной деятельности являются, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, сотрудники УФСКН России по Тульской области после проведения в отношении Качалова О.В. ОРМ «проверочная закупка» 1 августа 2008 года, не пресекли его действия и не приняли предусмотренных законом мер по его задержанию и привлечению к уголовной ответственности, а вновь 4 августа 2008 года провели аналогичное оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» в отношении уже известного правоохранительным органам лица, с привлечением того же лица под псевдонимом С. к приобретению у Качалова О.В. наркотического средства.

При таких данных проведение в отношении Качалова О.В. 4 августа 2008 года аналогичного оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» президиум находит не соответствующей требованиям Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст.73 УПК РФ, в том числе по настоящему уголовному делу по факту не вызывавшейся необходимостью проверочной закупки от 19 июня 2008 года, проведенной вопреки требованиям ст.2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

В связи с изложенным президиум приходит к выводу о том, что осуждение Качалова О.В. по преступлению, предусмотренному ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по событию, имевшему место 4 августа 2008 года), нельзя признать законным и обоснованным. При таких данных в этой части состоявшееся судебное решение подлежит отмене, а уголовное дело прекращению на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии Качалова О.В. состава преступления.

Кроме того, как видно из приговора, Качалов О.В. признан виновным и осужден за совершение незаконного хранения без цели сбыта наркотического средства, в особо крупном размере, - жидкости, массой 3,441 гр., содержащей наркотическое средство - героин (диацетилморфин), в медицинском шприце, изъятом 4 августа 2008 года в ходе его личного досмотра, имевшего место до 22 часов 50 минут 4 августа 2008 года.

Список I наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 1 октября 2012 года №1002 (вступившим в силу с 1 января 2013 года), дополнен примечанием, в соответствии с которым для всех жидкостей и растворов, содержащих хотя бы одно наркотическое средство или психотропное вещество из перечисленных в списке I (в том числе, диацетилморфин (героин)), их количество определяется массой сухого остатка после высушивания до постоянной массы при температуре +70.. . 110 градусов Цельсия.

Согласно представленным из Привокзального районного суда от 26 марта 2013 года сведениям приговор Привокзального районного суда г.Тулы от 16 марта 2009 года, по которому Качалов О.В. был признан виновным и осужден, в том числе, за совершение преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, в части уничтожения вещественных доказательств – наркотических средств не исполнен.

При таких данных доводы надзорной жалобы Качалова О.В. о том, что жидкость, массой 3.441 гр., содержащая наркотическое средство - героин (диацетилморфин), в медицинском шприце, изъятом 4 августа 2008 года в ходе его личного досмотра, в связи с изменением закона в силу ст.10 УК РФ должна быть переведена на сухой остаток, президиумом не могут быть рассмотрены, поскольку в соответствии с п.3 ст.396 УПК РФ, п.13 ст.397 УПК РФ указанные вопросы разрешаются судом по ходатайству осужденного по месту отбывания им наказания.

Таким образом, принимая во внимание вышеизложенные обстоятельства в совокупности, президиум считает, что надзорная жалоба осужденного Качалова О.В. подлежит удовлетворению частично.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.407, 408 УПК РФ, президиум Тульского областного суда

постановил:

надзорную жалобу осужденного Качалова О.В. удовлетворить частично.

Приговор Привокзального районного суда г.Тулы от 16 марта 2009 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 20 мая 2009 года в отношении Качалова О.В. в части его осуждения по ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по преступлению, совершенному 4 августа 2008 года) отменить, производство по делу в этой части прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии Качалова О.В. состава преступления.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности двух преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по преступлениям, совершенным 23 июля 2008 года и 1 августа 2008 года) и ч.2 ст.228 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний назначить Качалову О.В. наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет 6 месяцев.

На основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Зареченского районного суда г.Тулы от 18 апреля 2006 года назначить Качалову О.В. окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 7 лет 6 месяцев.

На основании п.4 ч.2 ст.133 УПК РФ в связи с отменой приговора и кассационного определения и прекращением производства по делу в части осуждения Качалова О.В. по ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по преступлению, совершенному 4 августа 2009 года), признать за ним право на реабилитацию.

В остальной части указанные выше приговор и кассационное определение оставить без изменения, а надзорную жалобу осужденного Качалова О.В. - без удовлетворения.

Председательствующий подпись М.А. Жубрин