Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел уголовное дело по апелляционной жалобе защитника осужденного Аппоева М.Х. адвоката Саркитова Р.Б. на приговор Усть-Джегутинского районного суда Карачаево-Черкесской Республики от 16 января 2014 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Карачаево-Черкесской Республики от 18 марта 2014 года.

Заслушав доклад судьи Верховного суда Карачаево-Черкесской Республики Гербекова И.И., изложившего обстоятельства дела, мотивы кассационной жалобы и вынесения постановления о передаче кассационной жалобы вместе с уголовным делом для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции; выступление заместителя прокурора Карачаево-Черкесской Республики Гербекова А.С., полагавшего судебные решения подлежащими оставлению без изменения, выступление защитника осуждённого Аппоева М.Х. - адвоката Саркитова Р.Б., полагавшего судебные решения подлежащими отмене, президиум Верховного суда Карачаево-Черкесской Республики,

УСТАНОВИЛ:

По приговору Усть-Джегутинского районного суда Карачаево-Черкесской Республики от 16 января 2014 года

Аппоев М.Х., <данные изъяты>

осуждён по ч.3 ст.30, ч.3 ст.159 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года с возложением обязанностей не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условного осужденного, и являться один раз в месяц на регистрацию в указанный орган.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Карачаево-Черкесской Республики от 18 марта 2014 года приговор оставлен без изменения, апелляционная жалоба- без удовлетворения.

13 августа 2014 года постановлением судьи Верховного суда Карачаево-Черкесской Республики кассационная жалоба вместе с уголовным делом передана для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Аппоев М.Х. признан виновным в покушении на мошенничество, т.е. хищении чужого имущества путём обмана, совершенном лицом с использованием своего служебного положения, в крупном размере, не доведенное до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Преступление совершено в период с <данные изъяты> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе защитник осуждённого Аппоева М.Х. адвокат Саркитов Р.Б. полагает судебные решения незаконными вследствие существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела. Указывает, что приговор обоснован недопустимыми доказательствами. В основу приговора положены результаты оперативно-розыскной деятельности, не отвечающие требованиям о допустимости доказательств. Полагает, что оперативно-розыскные мероприятия в отношении Аппоева М.Х. проводились в отсутствие поводов и оснований, установленных законом, к участию в их проведении привлечены родственники заинтересованных в исходе дела лиц, материалы оперативно-розыскной деятельности рассекречены с нарушением установленного порядка. Постановление о проведении оперативного эксперимента от <дата>, постановление о передаче сообщения о преступлении по подследственности, постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия от <дата>, заявления <ФИО>9 от <дата>, постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия от <дата>, акт химической обработки и вручения денежных средств, акт обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, акт сбора образцов для сравнительного исследования от <дата>, постановление о производстве обыска от <дата>, протокол обыска от <дата>, протоколы осмотра и прослушивания фонограмм от <дата>, <дата>, протоколы осмотра предметов и документов получены с нарушениями УПК РФ. В качестве понятых при проведении различных следственных действий в разные дни привлекались одни и те же лица, студенты юридических вузов. Обвинение построено только на показаниях <данные изъяты> <ФИО>9 В отношении Аппоева М.Х. имела место провокация, т.к. <данные изъяты> <ФИО>9, пытаясь избежать уголовной ответственности за совершенное им преступление, настоял на встрече в Аппоевым М.Х. и вложил денежные средства в его одежду. Результаты оперативно-розыскных мероприятий, проведенных с участием <данные изъяты> <ФИО>9, не могли быть использованы в процессе доказывания, т.к. в силу Федерального закона РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» адвокат не вправе участвовать в проведении оперативно-розыскных мероприятий.. Полагает, что имели место нарушения и при возбуждении уголовного дела и создании следственной группы. Также указывает, что существо данных в судебном заседании показаний свидетелей защиты и обвинения искажено, и показания этих лиц, приведенные в приговоре, отличаются от тех показаний, которые эти лица давали фактически и которые отражены в протоколе судебного заседания.

По этим основаниям просит приговор отменить, уголовное дело в отношении Аппоева М.Х. прекратить ввиду отсутствия в деянии состава преступления.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, президиум Верховного суда Карачаево-Черкесской Республики находит ее подлежащей удовлетворению, а судебные решения подлежащими отмене по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК основаниями отмены приговора при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Президиум полагает, что такие нарушения допущены.

В силу ст.401.1 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет только законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и норм уголовно-процессуального права (вопросы права).

Вместе с тем, если в кассационных жалобе содержится указание на допущенные судом нарушения уголовно-процессуального закона при исследовании или оценке доказательств (например, обоснование приговора недопустимыми доказательствами), повлиявшие на правильность установления судом фактических обстоятельств дела и приведшие к судебной ошибке, такие доводы не должны быть оставлены без проверки.

В данном случае в кассационной жалобе защитника осужденного Аппоева М.Х. адвоката Саркитова Р.Б. указывается, что приговор обоснован недопустимыми доказательствами, суд же первой и апелляционной инстанций существенно нарушил УПК РФ при их использовании в доказывании.

Аналогичные доводы заявлялись в суде первой и апелляционной инстанции, однако они оставлены без оценки.

Эти доводы президиум Верховного суда Карачаево-Черкесской Республики находит обоснованными.

В соответствии со ст.87, 88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

При постановлении приговора должны получить оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как подтверждающие выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, так и противоречащие этим выводам. Суд в соответствии с требованиями закона должен указать в приговоре, почему одни доказательства признаны им достоверными, а другие отвергнуты. По делу в отношении нескольких подсудимых или по делу, по которому подсудимый обвиняется в совершении нескольких преступлений, приговор должен содержать анализ доказательств в отношении каждого подсудимого и по каждому обвинению.

Положения ст.7 УПК РФ, закрепляющей требования о законности, обоснованности и мотивированности процессуальных решений, не освобождает суд от обязанности оценить все приводимые сторонами доводы о недопустимости доказательств, о невиновности, и не позволяет произвольно и безосновательно их отклонять.

Как видно из материалов дела и обжалуемых судебных решений, доводы защиты не были мотивированно и обоснованно отклонены.

Так, суд первой инстанции оставил без оценки доводы защиты о нарушениях, допущенных при проведении оперативно-розыскных мероприятий, и не оценил каждое доказательство, о недопустимости которого заявляла защита, и не отверг доводы защиты в этой части.

Апелляционное определение также не отвечает требованиям ст.ст.389.15,389.16-389.18 УПК РФ, т.к. в нём не приведены мотивы принятого решения и не указаны основания, по которым приговор признан законным, обоснованным и справедливым, а жалоба - не подлежащей удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции лишь формально перечислил доводы апелляционной жалобы, не оценив их содержание. Отклоняя эти доводы суд апелляционной инстанции лишь указал, что все доказательства получили оценку, а доводы апелляционной жалобы сводятся к переоценке доказательств.

Между тем результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора лишь в том случае, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у лица умысла на совершение преступления, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также в случае проведения лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Проведение оперативно-розыскных мероприятий возможно лишь в целях выполнения задач, предусмотренных ст.2 Федерального закона от 12 августа 1995 года №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и только при наличии оснований, указанных в ст.7 этого закона. Органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий.

Соблюдение положений названного закона при оценке результатов оперативно-розыскных мероприятий, судом первой и апелляционной инстанции, не проверены.

Результаты оперативно-розыскных мероприятий, проведенных в отношении Аппоева М.Х., являются недопустимыми доказательствами, и на их основе не мог быть вынесен обвинительный приговор.

Так, как видно из материалов дела, в проведении оперативно-розыскных мероприятий принимало участие лицо, являющееся адвокатом. Сведений о наличии установленных ФЗ РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» оснований для проведения оперативно-розыскного мероприятия в отношении Аппоева М.Х., по делу не установлено.

Постановление о проведении оперативного эксперимента от <дата>, постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия от <дата>, постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия от <дата>, являются недопустимыми доказательствами.

Рассматривая доводы Аппоева М.Х. и его защитника, суд первой инстанции, а в последующем и суд апелляционной инстанции, неправильно определили предмет проверки.

Юридически значимыми суд посчитал факт обнаружения денежных средств при Аппоеве М.Х., его встречу и телефонные переговоры с адвокатом <ФИО>9, нахождение ранее в производстве у Аппоева М.Х. уголовного дела по обвинению <ФИО>10

Только эти фактические обстоятельства были предметом установления и проверки в судебном заседании.

Между тем по делам, в которых основное доказательство получено за счет негласной операции, суд должен проверять, имелись достаточные основания для организации негласного мероприятия и не совершено ли преступление в результате провокации.

Таким образом, обязательной проверке по настоящему уголовному делу являлась обоснованность проведения в отношении Аппоева М.Х. оперативно-розыскных мероприятий и допустимость доказательств, полученных в результате оперативно-розыскных мероприятий, а также отсутствие провокации.

По указанному вопросу Европейским Судом по правам человека, Конституционным Судом РФ выработана обширная прецедентная практика. (Постановление Европейского Суда по делу "Худобин против Российской Федерации" от <дата>, Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Раманаускас против Литвы", Постановление Европейского Суда по делу "Ваньян против Российской Федерации", "Банникова против Российской Федерации", "Веселов и другие против Российской Федерации").

Европейский Суд признает использование негласных сотрудников в качестве законного следственного метода борьбы с тяжкими преступлениями, он требует обеспечения адекватных гарантий против злоупотреблений, поскольку публичный интерес не может оправдывать использование доказательств, полученных в результате полицейского подстрекательства.

В делах, в которых основное доказательство получено за счет негласной операции, такой как оперативный эксперимент, власти должны доказать, что у них имелись достаточные основания для организации негласного мероприятия. В частности, они должны располагать конкретными и объективными доказательствами, свидетельствующими о том, что имели место приготовления для совершения действий, составляющих преступление, за которое заявитель в дальнейшем преследуется.

Кроме того, в любой негласной операции должно соблюдаться требование о проведении расследования в основном пассивным способом. В каждом деле необходимо устанавливать, осуществлялись ли уже в момент вмешательства полиции преступные действия.

На сторону обвинения возлагается бремя доказывания отсутствия подстрекательства. Обязанность суда по рассмотрению довода о подстрекательстве и обеспечению общей справедливости судебного разбирательства требует, чтобы вся относимая информация, особенно касающаяся подозрений по поводу предыдущего поведения заявителя, была открыто изложена в суде первой инстанции или проверена в состязательной процедуре.

Суд первой инстанции не оценивал обстоятельства назначения оперативно-розыскного мероприятия в отношении Аппоева М.Х. или других лиц. Судом не устанавливались основания для проведения оперативного эксперимента, степень и характер участия <ФИО>9, выступавшего в сотрудничестве с УФСБ, не устанавливал, имелась ли информация о совершении или приготовлении Аппоевым М.Х. преступления до первого контакта с негласным сотрудником, не оценивал содержание этой информации.

В данном деле суд при оценке доказательств, собранных по делу, не учел, что необходимым условием законности проведения оперативного эксперимента является соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст.7 Федерального закона от <дата> (в редакции Федерального закона от <дата>) "Об оперативно-розыскной деятельности".

В соответствии с ч.2 ст.8 указанного закона, оперативный эксперимент проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность при наличии оснований.

Как следует из приговора, законность такого постановления судом не исследовалась, ссылок на него в приговоре как на доказательство не имеется.

Тем самым, суд оставил без внимания вопрос о законности проведения оперативно-розыскного мероприятия.

Между тем, результаты оперативно-розыскного мероприятия могли быть положены в основу приговора лишь в том случае, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на совершение преступления, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Суд не дал оценки тем обстоятельствам, что передача денежных средств <ФИО>10 <ФИО>9 уже была совершена, и с заявлением в УФСБ <ФИО>9 обратился после получения денежных средств в сумме <данные изъяты> рублей, суд не оценил законности встречи <ФИО>9 с Аппоевым М.Х., в ходе которой происходила фиксация информации с помощью технических средств, не проанализировал, кто являлся инициатором встреч, не проверил, правомерно ли действовали сотрудники УФСБ, продолжившие проведение оперативного мероприятия после того, как было установлено, что денежные средства в размере <данные изъяты> рублей получены <ФИО>9, а именно с целью раскрытия и пресечения этого преступления - хищение чужого имущества путем обмана у <ФИО>10 и проводилось оперативно-розыскное мероприятие, а значит, его цели были достигнуты.

Так, по делу установлено, что <ФИО>9 получил требуемые денежные средства от <ФИО>10 в размере <данные изъяты> рублей.

Каким образом и в связи с чем оперативно-розыскное мероприятие продолжилось, как денежные средства были получены <ФИО>9 от <ФИО>10, и почему факт их передачи не отражен в результатах оперативно-розыскной деятельности, почему денежные средства не были помечены при их передаче <ФИО>10 <ФИО>9, несмотря на то, что органам УФСБ было известно о времени и месте их передачи <ФИО>10 <ФИО>9, по делу не установлено.

Несмотря на то, что передача денежных средств <ФИО>9 уже была осуществлена <ФИО>10, они вновь переданы ему по акту сотрудником УФСБ от <дата>.

Ссылка оперативных работников УФСБ на наличие информации о планируемом Аппоевым М.Х. преступлении, указанная в постановлении о проведении оперативно-розыскного мероприятия, судом не проверялась, и из материалов дела не усматривается каких-либо данных, свидетельствующих о том, что <ФИО>1 планировал или приготавливался к совершению преступления.

Постановление о проведении оперативного эксперимента от <дата>, как следует из его описательно-мотивировочной части, принято под условием - в случае подтверждения <ФИО>9 своих противоправных действий, и оказания содействия УФСБ, ему будет предложено написать заявление, в рамках проведения данного эксперимента <ФИО>9 может выступить в качестве заявителя при дальнейшей передаче денежных средств.

Таким образом, должностное лицо, предопределило участие <ФИО>9 в качестве негласного сотрудника еще до получения соответствующего согласия от этого лица.

<ФИО>10, выступивший инициатором обращения в УФСБ, не заявлял о том, что требование о передаче денежных средств ему было выдвинуто Аппоевым М.Х., он заявлял о том, что требование было выдвинуто <ФИО>9, с его слов, по просьбе Аппоева М.Х. Вместе с тем, первоначальный этап встреч Аппоева М.Х. и <ФИО>9 не зафиксирован, нет сведений о том, что соответствующее предложение исходило от Аппоева М.Х.. Встреча же Аппоева М.Х. и <ФИО>9, в ходе которой были переданы денежные средства, произошла по инициативе <ФИО>9

Несмотря на заявления защиты о недопустимости доказательств, полученных в результате оперативно-розыскных мероприятий они остались без оценки.

В основу приговора положены:

-акт химической обработки и вручения денежных средств в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия от <дата>, согласно которому <ФИО>9 вручены денежные средства в сумме <данные изъяты> рублей;

-акт обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от <дата>, согласно которому на <адрес> изъяты денежные средства в сумме <данные изъяты> рублей и служебное удостоверение Аппоева М.Х.;

-протоколы осмотра и прослушивания фонограмм от <дата>, согласно которым прослушан и осмотрен диск с данными оперативно- технического мероприятия - прослушивание телефонных переговоров и наружная аудиозапись.

Указанные оперативно-розыскные мероприятия могли проводиться в рамках оперативного эксперимента только на основании постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия.

Суд первой инстанции, обосновывая выводы о виновности Аппоева М.Х., ссылки на постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия (оперативный эксперимент) от <дата> ( т.1 л.д.24-26) вообще не привел.

Суд не проверил, имелись основания для проведения оперативно-розыскного мероприятия, проводились ли они в отношении конкретного лица, в отношении которого вынесено постановление и для проверки фактов, указанных в постановлении, вынесено ли постановление уполномоченным должностным лицом в установленном законом порядке. Суд не оценил соответствие закону «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в РФ» участие адвоката в негласных оперативно-розыскных мероприятиях.

Поскольку ссылки на указанное постановление в приговоре не имеется, и его законность судом не проверялось, доказательства, производные от этого, также не могут быть признаны допустимыми.

К тому же, как следует из материалов уголовного дела, исходные фонограммы телефонных переговоров, полученных при проведении оперативно - технических мероприятий не представлены.

Изъятие денежных средств у Аппоева М.Х. оформлено актом обследования помещений, зданий сооружений и участков местности и транспортных средств от <дата>. Между тем, денежные средства были изъяты не при обследовании транспортного средства или иных помещении и не на пересечении улиц, а из верхней одежды Аппоева М.Х. Объектом обследования не может является физическое лицо.

Таким образом, суд первой инстанции по существу не выяснил и не дал оценки тому факту, имела ли место провокация в отношении Аппоева М.Х., не оценил законность действий оперативных сотрудников УФСБ, не проверил допустимость доказательств, полученных в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, что имеет существенное значение для решения вопроса о наличии в действиях Аппоева М.Х. уголовно наказуемого деяния.

При таких обстоятельствах, судебные решения в отношении Аппоева М.Х. нельзя признать законными и обоснованными, поэтому они подлежат отмене.

В соответствии со ст. 14 УПК РФ обвиняемый считается невиновным, пока его виновность в совершении преступления не будет доказана в предусмотренном УПК РФ порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда. Обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность. Бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, лежит на стороне обвинения.

Все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого. Обвинительный приговор не может быть основан на предположениях.

С учетом изложенного, Аппоев М.Х. подлежит оправданию ввиду отсутствия в деянии состава преступления с признанием права на реабилитацию.

При таких обстоятельствах, президиум полагает, что имеются основания, предусмотренные ч.1 ст.401.15, п.2 ч.1 ст.389.15, ч.1 ст.389.17 УПК РФ для отмены состоявшихся судебных решений.

На основании изложенного и руководствуясь п.2 ч.1 ст.401.14, ч.1 ст.401.15 УПК РФ, президиум Верховного суда Карачаево-Черкесской Республики,

ПОСТАНОВИЛ:

Кассационную жалобу защитника осуждённого Аппоева М.Х. адвоката Саркитова Р.Б. удовлетворить.

Отменить приговор Усть-Джегутинского районного суда Карачаево-Черкесской Республики от 16 января 2014 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Карачаево-Черкесской Республики от 18 марта 2014 года в отношении Аппоева М.Х..

Производство по уголовному делу в отношении Аппоева М.Х. прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ ввиду отсутствия в деянии состава преступления.

Признать за Аппоевым М.Х. право на реабилитацию в порядке ст.134 УПК РФ.

Настоящее постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного суда РФ в порядке главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Председатель Верховного Суда

Карачаево-Черкесской Республики Давыдов А.П.