Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Московской области Якубова С.В. и кассационной жалобе осужденного ФИО1 о пересмотре приговора Рузского районного суда Московской области от 22 декабря 2017 года, которым

ФИО1 <данные изъяты> уроженец <данные изъяты> гражданин РФ, не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы; по ч. 3
ст. 160 УК РФ к 3 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения окончательное наказание назначено в виде 4 лет лишения свободы. В соответствии со ст. 73 УК РФ наказание постановлено считать условным, с испытательным сроком 3 года с возложением определенных в приговоре обязанностей.

Взыскано с ФИО1 в пользу ООО «Евросеть-Ритейл» в возмещение материального ущерба <данные изъяты> рублей; за потерпевшим К признано право на удовлетворение гражданского иска.

В апелляционном порядке приговор не проверялся.

В кассационном представлении заместитель прокурора Московской области Якубов С.В. просит об изменении приговора в связи с неправильным применением уголовного закона при квалификации действий ФИО1 за указанные в приговоре преступления с учетом квалифицирующего признака «с использованием служебного положения», поскольку ФИО1, являясь продавцом в компании ООО «Евросеть-Ритейл», не обладал организационно-распорядительными или административно-хозяйственными функциями.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 просит отменить приговор суда и прекратить в отношении него уголовное преследование за непричастностью его к преступлениям, указывая на необоснованность возбуждения уголовных дел.

Заслушав доклад судьи Парамоновой Т.А., изложившей обстоятельства дела, содержание приговора, доводы кассационной жалобы и представления, мотивы, послужившие основанием для передачи уголовного дела на рассмотрение президиума, выслушав заместителя прокурора Московской области Якубова С.В., поддержавшего доводы представления об изменении приговора, осужденного ФИО1 и адвоката Аверина В.А., поддержавших доводы жалобы об отмене приговора, президиум,

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда ФИО1 признан виновным в мошенничестве, т.е. хищении чужого имущества путем обмана, с причинением значительного ущерба гражданину с использованием своего служебного положения, а также в присвоении чужого имущества, вверенного виновному, с использованием своего служебного положения, в крупном размере. Преступления совершены при следующих обстоятельствах:

ФИО1 в период <данные изъяты>
2017 года, работая в должности продавца в компании ООО «Евросеть-Ритейл» на основании приказа <данные изъяты><данные изъяты> находясь на своем рабочем месте в торговом павильоне компании ООО «Евросеть-Ритейл» филиала «Московский», расположенном по адресу: <данные изъяты> действуя из корыстных побуждений, используя служебное положение, путем обмана получил от К денежные средства в сумме <данные изъяты> рублей в счет оплаты кредита, введя К в заблуждение и выдав тому вместо кассового чека, предварительный чек № 2827206339 от 04.05.2017 г., заверив
К что платеж оформлен и оплачен должным образом, однако полученные денежные средства в кассу компании ООО «Евросеть-Ритейл» не внес, а похитил их, причинив К значительный материальный ущерб.

Кроме того, ФИО1 в период с <данные изъяты>
до <данные изъяты> более точное время не установлено, работая в должности продавца в компании ООО «Евросеть-Ритейл», выполняя организационно-распорядительные функции по руководству деятельностью торгового павильона, являясь материально ответственным лицом, используя служебное положение в корыстных целях, присвоил принадлежащие
ООО денежные средства из кассы торгового павильона в размере
<данные изъяты> рублей, т.е. в крупном размере.

Президиум, проверив материалы уголовного дела и обсудив доводы кассационного представления и жалобы, считает необходимым изменить приговор в соответствии со ст. 401.15 УПК РФ в связи с неправильным применением уголовного закона, повлиявшим на исход дела.

Неправильным применением уголовного закона является
в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ применение не той статьи или не тех пункта и (или) части статьи Особенной части УК РФ, которые подлежали применению.

В соответствии со ст.ст. 7, 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым в случае, если он постановлен в строгом соответствии с уголовно-процессуальным законом и основан на правильном применении уголовного закона.

Вопреки доводам кассационной жалобы осужденного ФИО1 уголовные дела возбуждены постановлениями от 14 июня 2017 года
и 17 июня 2017 года (т. 1 л.д. 1, 94) в соответствии с требованиями ст. 140 УПК РФ при наличии повода и оснований к этому.

Обвинительный приговор в отношении ФИО1 соответствует требованиям ст.ст. 73, 307 УПК РФ. В нем указаны обстоятельства преступных деяний, установленных судом, проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности осужденных в содеянном.

Выводы суда о виновности ФИО1 основаны на совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, оценка которых соответствует требованиям ст.ст. 87,88 УПК РФ.

Все доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, отвечают требованиям допустимости и относимости к обстоятельствам преступлений и в совокупности обоснованно признаны достаточными для вывода о виновности ФИО1

Однако квалификация действий осужденного ФИО1 по ч. 3 ст. 160 и ч. 3 ст. 159 УК РФ с учетом квалифицирующего признака совершенных преступлений «с использованием служебного положения» является ошибочной.

Судом не учтено, что в соответствии с п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 года № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества, присвоения или растраты, следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными Примечанием № 1 к ст. 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным Примечанием № 1 к ст. 201 УК РФ.

Таким образом, для признания преступления, совершенного
с использованием осужденным своего служебного положения необходимо использование этим лицом для совершения хищения своих служебных полномочий, включающих организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции.

Организационно-распорядительные функции включают в себя руководство коллективом, расстановку и подбор кадров, организацию труда или службы подчиненных, поддержание дисциплины, применение мер поощрения и наложение дисциплинарных взысканий. К организационно-распорядительным функциям относятся полномочия лиц по принятию решений, имеющих юридическое значение и влекущих определенные юридические последствия.

К административно-хозяйственным функциям могут быть, в частности, отнесены полномочия должностного (иного) лица по управлению и распоряжению имуществом и денежными средствами, находящимися на балансе и банковских счетах организаций и учреждений, а также совершение иных действий: принятие решений о начислении заработной платы, премий, осуществление контроля за движением материальных ценностей, определение порядка их хранения и т.д.

Фактические обстоятельства, материалы дела, в частности, должностная инструкция продавца и договор об индивидуальной материальной ответственности, исследованные судом (т. 1 л.д. 53-57), не содержат данных о том, что ФИО1, выполняя свои производственные функции продавца, обладал полномочиями по распоряжению, управлению, использованию имущества компании, а также иными организационно-распорядительными, либо административно-хозяйственными функциями.

Ввиду необоснованной квалификации действий ФИО1 по признаку совершения преступления «с использованием служебного положения», приговор подлежит изменению.

Из осуждения ФИО1 по ч. 3 ст. 160 УК РФ подлежит исключению квалифицирующий признак «с использованием служебного положения», а действия ФИО1 по преступлению от 4 мая 2017 года - переквалификации с ч. 3 ст. 159 УК РФ на ч. 2 ст. 159 УК РФ.

Назначая ФИО1 наказание по ч. 2 ст. 159 УК РФ, президиум учитывает положения ст. 6, ч.3 ст.60 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13- 401.15 УПК РФ, президиум,

ПОСТАНОВИЛ:

Кассационное представление заместителя прокурора Московской области удовлетворить, кассационную жалобу осужденного ФИО1 оставить без удовлетворения.

Приговор Рузского районного суда Московской области от 22 декабря 2017 года в отношении ФИО1 изменить.

Переквалифицировать действия ФИО1 с ч. 3 ст. 159 УК РФ на ч. 2 ст. 159 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 1 года
6 месяцев лишения свободы.

Исключить из осуждения ФИО2 по ч. 3 ст. 160 УК РФ квалифицирующий признак совершения преступления «с использованием служебного положения».

Смягчить ФИО2 наказание по ч. 3 ст. 160 УК РФ до 2 лет лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 159, ч. 3 ст. 160 УК РФ, путем частичного сложения окончательное наказание назначить в виде 3 лет лишения свободы.

В соответствии со ст. 73 УК РФ наказание считать условным
с испытательным сроком 2 года. Возложить на период испытательного срока на ФИО2 обязанности: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, периодически являться на регистрацию в указанный специализированный государственный орган.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Председательствующий Мязин А.М.