Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел уголовное дело в отношении Геруса С. Р. по кассационной жалобе адвоката Зырянова А.Н. в интересах осужденного на приговор Советского районного суда г. Орска Оренбургской области от 17 марта 2014 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда от 15 июля 2014 года.

Заслушав доклад судьи Оренбургского областного суда Яльчибаевой Ю.Р., изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, мотивы кассационной жалобы и постановления о передаче кассационной жалобы вместе с уголовным делом для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, объяснения осужденного Геруса С.Р. и адвоката Мельчаева С.А., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение заместителя прокурора Оренбургской области Вязикова А.П. об изменении судебных решений и смягчении наказания, президиум Оренбургского областного суда

УСТАНОВИЛ:

приговором Советского районного суда г. Орска Оренбургской области от 17 марта 2014 года Герус С. Р., родившийся
(дата) в (адрес) Украинской ССР, гражданин РФ, несудимый,

осужден по:

- ч. 3 ст. 160 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года без штрафа и без ограничения свободы;

- ч. 3 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года без штрафа и без ограничения свободы;

- ч. 3 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года без штрафа и без ограничения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 4 года без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания постановлено исчислять с (дата).

Этим же приговором осуждены Царенко Д.В. и Шмаков И.В., которые не обжаловали приговор.

Судом ФИО1 признан виновным в растрате, то есть хищении вверенных ему денежных средств в сумме *** рублей, принадлежащих *** группой лиц по предварительному сговору с Царенко Д.В., с использованием служебного положения, а также в совершении двух эпизодов мошенничества, то есть хищений денежных средств в сумме *** рублей и *** рублей, принадлежащих ***», путем обмана, группой лиц по предварительному сговору со Шмаковым И.В., с использованием служебного положения, в крупном размере.

Преступления совершены соответственно в период с (дата) по (дата), с 2009 года по (дата), с 2010 года по (дата) в (адрес) при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда от 15 июля 2014 года приговор Советского районного суда г. Орска от 17 марта 2014 года в отношении Геруса С.Р. оставлен без изменения.

В кассационной жалобе адвокат Зырянов А.Н., действующий в интересах осужденного Геруса С.Р., выражает несогласие с состоявшимися судебными постановлениями. Указывает на допущенные, по его мнению, нарушения уголовно-процессуального закона, определяющие территориальную подследственность и подсудность уголовного дела.

Считает, что суд вопреки ст. 252 УПК РФ вышел за пределы предъявленного обвинения, указав на наличие у ЭЧ-10 расчетного счета, а у осужденного – электронной подписи. Полагает, что факт вверения Герусу С.Р. денежных средств, принадлежащих *** не нашел подтверждения представленными доказательствами. Осужденный не обладал организационно-распорядительными и административно-хозяйственными полномочиями должностного лица в соответствии с примечанием к ст. 285 УК РФ.

Автор жалобы обращает внимание, что суд не указал в приговоре, в чем выразились прямой умысел Геруса С.Р. на совершение растраты и корыстная цель. Указанные обстоятельства, по его мнению, свидетельствуют об отсутствии в действиях осужденного состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 160 УК РФ. В постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительном заключении не раскрыты все признаки указанного преступления, в чем адвокат усматривает нарушение права Геруса С.Р. на защиту.

Автор жалобы полагает, что приговор постановлен с нарушением требований ст. 307 УПК РФ, поскольку в нем не принято решение по эпизоду хищения на сумму *** рубль в период с (дата) по (дата). Автор жалобы оспаривает допустимость заключения аудиторской проверки, а также заключения экспертизы транспортных средств от (дата). Полагает, что судом нарушен принцип презумпции невиновности, так как обвинительный приговор основан на предположениях. Просит об отмене судебных решений и направлении уголовного дела на новое рассмотрение.

Президиум находит кассационную жалобу адвоката Зырянова А.Н. в интересах осужденного Геруса С.Р. подлежащей частичному удовлетворению.

Выводы суда о виновности Геруса С.Р. в растрате, то есть хищении вверенных ему денежных средств, принадлежащих ***», с использованием служебного положения, а также в совершении двух эпизодов мошенничества, то есть хищений денежных средств, принадлежащих ***», путем обмана, с использованием служебного положения, в крупном размере, основываются на совокупности исследованных судом доказательств, приведённых в приговоре, проверенных и оцененных в ходе судебного разбирательства в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а в своей совокупности – достаточности для постановления обвинительного приговора.

Из протокола судебного заседания следует, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст.ст. 273-291 УПК РФ.

Выводы суда о виновности Геруса С.Р. в совершении преступлений надлежащим образом мотивированы.

Судом верно на основе исследованных доказательств установлено, что Герус С.Р., являясь начальником Орской дистанции электроснабжения *** – филиала ***» (далее – ЭЧ-10), умышленно, из корыстных побуждений, используя свое служебное положение, при пособничестве Царенко Д.В. растратил в пользу последнего и свою пользу из фонда заработной платы ЭЧ-10, вверенного осужденному в силу его должностного положения, денежные средства, принадлежащие ***».

Вопреки доводам кассационной жалобы адвоката Зырянова А.Н. суд обоснованно признал достоверными показания осужденного Царенко Д.В., данные в судебном заседании, об обстоятельствах совершения растраты денежных средств. Из них следует, что Царенко Д.В. был трудоустроен в ЭЧ-10 Герусом С.Р., в действительности он (Царенко Д.В.) не осуществлял какую-либо трудовую деятельность в данном структурном подразделении ***», ежемесячно получая при этом заработную плату и другие выплаты, часть которых регулярно передавал Герусу С.Р.

Приказы о принятии на работу Царенко Д.В. и прекращении трудового договора с ним подписаны Герусом С.Р.

Показания Царенко Д.В. подтверждаются показаниями свидетелей Т.Б.Б., Б.А.В. Т.С.Б. Р.С.С. Я.Л.С. М.С.Г. Б.Е.В. и других, а также изъятыми в ходе обыска журналами о проведении инструктажа, проверки знаний норм и правил работы на электроустановках, занятий по охране труда, в которых, согласно выводам почерковедческой экспертизы, подписи от имени Царенко Д.В. выполнены другим лицом. Кроме того, материалами дела также подтверждено, что в рабочее время Царенко Д.В. находился не по месту работы, в том числе за пределами Российской Федерации.

Утверждение стороны защиты о том, что Царенко Д.В., будучи трудоустроенным электромонтером, выполнял обязанности снабженца в ЭЧ-10, проверялось судом первой инстанции и обоснованно отвергнуто с приведением мотивов принятого решения. Выводы суда в данной части являются правильными. Оснований для их опровержения не имеется.

Вопреки доводам кассационной жалобы представленными доказательствами установлено наличие в действиях осужденного Геруса С.Р. прямого умысла на хищение вверенных ему денежных средств, поскольку он осознавал противоправный характер своих действий, о чем свидетельствует его поведение, направленное на создание доказательств собственной невиновности в совершенных преступлениях, он предвидел возможность наступления общественно опасных последствий в виде причинения имущественного ущерба ***» и желал наступления данного ущерба.

Действия Геруса С.Р. обусловлены корыстным мотивом, поскольку были направлены на получение имущественной выгоды для себя и Царенко Д.В. Установлено, что Царенко Д.В. систематически отдавал часть денежных средств, полученных в качестве заработной платы, Герусу С.Р., а остальными деньгами распоряжался по собственному усмотрению.

Доводы адвоката Зырянова А.Н. об отсутствии в действиях осужденного признаков преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 160 УК РФ, являются необоснованными и опровергаются совокупностью приведенных в приговоре доказательств.

Герус С.Р., являясь начальником ЭЧ-10, обладал организационно-распорядительными и административно-хозяйственными полномочиями в структурном подразделении ***». Этот вывод прямо следует из содержания его должностных инструкций, трудового договора, а также Положений об Орской дистанции электроснабжения (т. 2 л.д. 198-205,
206-211).

В соответствии с указанными правовыми актами Герус С.Р. руководил деятельностью ЭЧ-10 на принципах единоначалия, вел подбор и расстановку кадров, руководил разработкой штатного расписания, осуществлял права и обязанности работодателя в трудовых отношениях с работниками, в том числе прием, увольнение, перевод и перемещение работников, был вправе применять меры поощрения и налагать дисциплинарные взыскания, издавал распорядительные акты, обязательные для исполнения работниками, распоряжался имуществом организации, обеспечивая его сохранность и эффективное использование.

Таким образом, вопреки доводам кассационной жалобы адвоката Зырянова А.Н. квалифицирующий признак хищений «с использованием служебного положения» подтвержден документами, регламентирующими полномочия осужденного в возглавляемой им организации.

Тот факт, что денежные средства, явившиеся предметом хищения, были вверены начальнику ЭЧ-10 Герусу С.Р., подтвержден содержанием доверенностей от (дата) (т. 2 л.д. 212-216), от (дата) (т. 2 л.д. 218-220). Обладая правом первой подписи финансовых документов, наделенный правом осуществления расчетно-кассовых операций в части выплаты заработной платы и других выплат, предусмотренных трудовым законодательством, именно Герус С.Р. принимал решения о перечислении сумм из фонда оплаты труда в качестве заработной платы и иных выплат на счета всех подчиненных работников, в том числе Царенко Д.В., то есть распоряжался соответствующими денежными средствами организации.

Вопреки доводам кассационной жалобы то обстоятельство, что бухгалтерский учет осуществлялся централизованной бухгалтерией, не состоящей в штате ЭЧ-10, не опровергает выводы суда о вверении соответствующих денежных средств, составляющих фонд заработной платы, Герусу С.Р., поскольку только осужденный был наделен полномочиями по распоряжению указанными средствами, подписывая реестры на перечисление соответствующих сумм на зарплатные карточки работников. Бухгалтер имел право второй подписи, лишь удостоверяя правильность составления финансовых документов.

Приведенными в приговоре доказательствами также установлено, что Герус С.Р. умышленно, из корыстных побуждений, используя свое служебное положение, при пособничестве Шмакова И.В., путем обмана, выразившегося в изготовлении и предоставлении подрядчику, субподрядчику и заказчику заведомо подложных актов о приемке выполненных работ по ремонту транспортных средств, похитил денежные средства ***» в сумме *** рублей и *** рублей, то есть в крупном размере.

Доводы защиты о том, что ИП Шмаковым И.В. в соответствии с заключенными договорами на выполнение работ по капитальному ремонту транспортных средств ЭЧ-10 были проведены соответствующие работы надлежащего качества, опровергнуты показаниями свидетелей Б.К.К. Б.А.В. И.С.М. А.Ю.Н. П.П.Д. Р.В.Н. Б.А.М. Б.А.К. К.С.П. и других, настаивавших на том, что капитальный ремонт автомобилей в инкриминируемый осужденному период не проводился.

Указанное обстоятельство также подтверждено показаниями эксперта Д.О.И. допрошенного в судебном заседании.

Из материалов уголовного дела следует, что Д.О.И. обладает специальными познаниями в области исследования транспортных средств, в том числе с целью их оценки.

В соответствии со ст. 57 УПК РФ эксперт – это лицо, обладающее специальными познаниями и назначенное в установленном порядке для производства судебной экспертизы и дачи заключения.

Согласно ст. 41 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ» от 31 мая 2001 года № 73-ФЗ (с последующими изменениями) в соответствии с нормами процессуального законодательства Российской Федерации судебная экспертиза может производиться вне государственных судебно-экспертных учреждений лицами, обладающими специальными познаниями в области науки, техники, искусства или ремесла, но не являющимися государственными судебными экспертами.

Таким образом, вопреки доводам адвоката Зырянова А.Н. действующее законодательство прямо предусматривает возможность производства экспертиз вне государственных судебно-экспертных учреждений лицами, не являющимися государственными судебными экспертами.

В связи с изложенным утверждение адвоката Зырянова А.Н. о недопустимости производства Д.О.И. указанного рода экспертиз в связи с отсутствием у него права на самостоятельное их производство в федеральных бюджетных судебно-экспертных учреждениях Минюста РФ является необоснованным.

Доводы защитника о недопустимости в качестве доказательства по делу заключения экспертизы транспортных средств ООО «*** от
(дата) несостоятельны, так как суд не ссылался на него как на доказательство вины Геруса С.Р.

Факт получения Шмаковым И.В. денежных средств за работу, которую он фактически не выполнял, подтвержден отчетом по результатам аудиторской проверки, а также выписками о движении денежных средств по счету, принадлежащему ИП Шмакову И.В.

Оснований для признания недопустимым доказательством отчета по результатам аудиторской проверки не имеется. С.Н.А. проводившая указанную проверку, была привлечена следователем к участию в деле в качестве специалиста на основании соответствующего постановления.

Заключение специалиста в соответствии с ч. 3 ст. 80 УПК РФ допускается в качестве доказательства по делу. Уголовно-процессуальный закон не требует заключения договора между следственным органом и специалистом-аудитором для производства аудиторской проверки.

Вопреки доводам кассационной жалобы показания эксперта Д.О.И. специалиста С.Н.А. и отчет по результатам аудиторской проверки оценены судом в совокупности со всеми другими имеющимися по делу доказательствами, которые подтверждают, что Шмаков И.В. не выполнял работы по капитальному ремонту транспортных средств в ЭЧ-10 в инкриминируемый период, незаконно получив при этом денежные средства, принадлежащие ***

Доводы кассационной жалобы об отсутствии у Геруса С.Р. корыстного мотива по эпизодам мошенничества опровергаются показаниями Шмакова И.В. о том, что полученные денежные средства он полностью отдал Герусу С.Р., который самостоятельно ими распорядился.

В ходе проверки уголовного дела в соответствии с положениями ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ оснований ставить под сомнение либо считать неверными выводы суда первой инстанции в части установления фактических обстоятельств по делу не выявлено.

Совокупность доказательств по настоящему делу, подтверждающих виновность Геруса С.Р. в совершенных преступлениях, опровергает доводы кассационной жалобы о том, что приговор основан на предположениях. Мотивы, по которым суд взял за основу при вынесении обвинительного приговора доказательства, представленные стороной обвинения, и отверг доводы стороны защиты, в приговоре приведены. Оснований не согласиться с ними не имеется.

Доводы кассационной жалобы о допущенных нарушениях требований уголовно-процессуального закона необоснованны.

Постановление о привлечении Геруса С.Р. в качестве обвиняемого и обвинительное заключение составлены в соответствии со ст.ст. 171, 220 УПК РФ.

Утверждение адвоката Зырянова А.Н. о выходе суда за пределы предъявленного обвинения несостоятельно. Герус С.Р., будучи допрошенным в судебном заседании, подтвердил факт наличия у него электронной подписи (т. 30 л.д. 150-150 оборот.). Доводы осужденного о том, что электронную подпись в документах может проставить другое лицо, опровергнуты показаниями свидетелей Г.Т.В. А.М.Ю. Д.Л.В.

Требования УПК РФ, определяющие территориальную подследственность и подсудность уголовного дела, соблюдены. Выводы суда в данной части надлежащим образом мотивированы в приговоре. Оснований для их опровержения не имеется.

Утверждение защитника о неполноте и односторонности судебного следствия опровергается содержанием протокола судебного заседания.

Вместе с тем согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального законов, повлиявшие на исход дела.

Судами первой и апелляционной инстанций допущены существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявшие на исход дела и являющиеся основанием для изменения судебных решений.

Так, действия Геруса С.Р. квалифицированы судом по ч. 3 ст. 160, ч. 3 ст. 159, ч. 3 ст. 159 УК РФ, в том числе по квалифицирующему признаку «группа лиц по предварительному сговору».

Согласно ст. 32 УК РФ соучастием в преступлении признается умышленное совместное участие двух или более лиц в совершении умышленного преступления.

В соответствии с ч. 2 ст. 33 УК РФ исполнителем признается лицо, непосредственно совершившее преступление либо непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другим исполнителем.

Согласно ч. 5 ст. 33 УК РФ пособником признается лицо, содействовавшее совершению преступления различными способами, а также лицо, заранее обещавшее скрыть преступника, средства или орудия совершения преступления, следы преступления либо предметы, добытые преступным путем, а равно лицо, заранее обещавшее приобрести или сбыть такие предметы.

Из установленных судом фактических обстоятельств дела и предъявленного Герусу С.Р. обвинения следует, что он являлся единственным исполнителем растраты и мошенничества. Царенко Д.В. и Шмаков И.В. выполняли роль пособников, которые способствовали Герусу С.Р. в совершении преступлений.

Однако по смыслу уголовного закона квалификация действий по признаку «группа лиц по предварительному сговору» может иметь место лишь при совместном совершении преступления двумя или более исполнителями.

В соответствии с п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 года № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» хищение вверенного имущества надлежит считать совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в преступлении участвовали два и более лица, отвечающие признакам специального субъекта присвоения и растраты, которые заранее договорились о совместном совершении преступления.

Рассматриваемые преступления совершены одним исполнителем – Герусом С.Р. при пособничестве Царенко Д.В. и Шмакова И.В., что исключает квалификацию их действий по признаку «группа лиц по предварительному сговору», в связи с чем он подлежит исключению из обвинения по эпизоду растраты и обоим эпизодам мошенничества.

Кроме того, из материалов уголовного дела следует, что органами предварительного следствия Герусу С.Р. было предъявлено обвинение в совершении 20 эпизодов преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 160 УК РФ. Суд в соответствии с позицией государственного обвинителя квалифицировал действия осужденного по эпизодам растраты денежных средств как одно продолжаемое преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 160 УК РФ.

При описании преступного деяния, признанного доказанным, суд не указал действия Геруса С.Р., связанные с растратой денежных средств в сумме *** *** рубля в период с (дата) по (дата). Вместе с тем суд первой инстанции признал Геруса С.Р. виновным, в том числе и в совершении указанных действий, что следует из содержания описательно-мотивировочной части приговора.

Суд апелляционной инстанции указанные нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов не устранил.

В связи с изложенным приговор Советского районного суда г. Орска Оренбургской области от 17 марта 2014 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда от 15 июля 2014 года подлежат изменению.

Руководствуясь ст. 40114 УПК РФ, президиум Оренбургского областного суда

ПОСТАНОВИЛ:

кассационную жалобу адвоката Зырянова А.Н. в интересах осужденного Геруса С. Р. удовлетворить частично.

Приговор Советского районного суда г. Орска Оренбургской области от 17 марта 2014 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда от 15 июля 2014 года в отношении Геруса С. Р. изменить.

Исключить из осуждения по ч. 3 ст. 160 УК РФ, ч. 3 ст. 159 УК РФ (эпизод, датированный периодом с (дата)), ч. 3 ст. 159 УК РФ (эпизод, датированный периодом с (дата) года) квалифицирующий признак преступлений «группа лиц по предварительному сговору».

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора по эпизоду преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 160 УК РФ, указание на осуждение Геруса С. Р. за действия, связанные с растратой денежных средств, принадлежащих *** в сумме
*** рубля в период с (дата) по (дата).

Считать Геруса С. Р. осужденным по ч. 3 ст. 160 УК РФ за растрату вверенных ему денежных средств, принадлежащих ***», с использованием служебного положения в сумме ***.

Смягчить наказание, назначенное по ч. 3 ст. 160 УК РФ, до 2 лет 10 месяцев лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы;

по ч. 3 ст. 159 УК РФ (эпизод, датированный периодом с 2009 года по (дата)) до 2 лет 10 месяцев лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы;

по ч. 3 ст. 159 УК РФ (эпизод, датированный периодом с 2010 года по (дата)) до 2 лет 10 месяцев лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий В.А. Емельянов