Гражданский кодекс часть 1

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 10 лет 2 месяца, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ, зачтено время содержания осужденного под стражей с 24 по ДД.ММ.ГГГГ, а также срок нахождения под домашним арестом с 26 мая по ДД.ММ.ГГГГ;

и на апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам <адрес>вого суда от ДД.ММ.ГГГГ, которым приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи <адрес>вого суда ФИО15, изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, мотивы постановления о передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выслушав мнение участников процесса, президиум краевого суда

установил:

ФИО14 признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства - массой …. грамма, совершенное ДД.ММ.ГГГГ в селе …….., группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат ФИО13 в интересах ФИО14 считает приговор и апелляционное определение незаконными и необоснованными. Указывает, что представленные доказательства вины ФИО14 не исследованы судом в полном объеме и не получили оценки в их совокупности, оставлено без внимания, что ни при ФИО14, ни в его жилище не обнаружено наркотических средств, либо иных предметов, свидетельствующих о его причастности к сбыту запрещенных к обороту веществ.

Считает, что представленные доказательства не подтверждают обоснованность проведения в отношении ФИО14 ОРМ «проверочная закупка». Показания свидетелей, участвовавших в проведении ОРМ, о наличии информации о причастности ФИО14 к сбыту наркотических средств материалами дела не подтверждены и не могут свидетельствовать о том, что ФИО14 ранее занимался сбытом наркотических средств, в связи с чем отсутствовали законные основания для проведения ОРМ «проверочная закупка» ДД.ММ.ГГГГ.

Обращает внимания, что не получила оценки версия ФИО14, выдвинутая в свою защиту, о том, что никакого отношения к сбыту наркотиков не имеет, только согласился на просьбу «Ч» проехать с ним ДД.ММ.ГГГГ для обеспечения личной безопасности последнего при встрече с какими-то лицами. Необоснованно подвергнуты критической оценке показания свидетеля «Г» подтвердившего алиби ФИО14 на ДД.ММ.ГГГГ.

Указывает, что показания свидетеля «А» оглашены в судебном заседании с нарушением положений ст. 281 УПК РФ.

Обращает внимание, что причастность ФИО14 к сбыту наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ ставят под сомнения также выводы представленной в суд экспертизы цифровых файлов видеозаписей № «........» от ДД.ММ.ГГГГ и показания специалиста «В»., согласно которым в одном из исследуемых эпизодов фигурируют две денежные купюры номиналом тысяча рублей каждая, что противоречит утверждению следствия о получении ФИО14 за сбытое им наркотическое средство ……… рублей.

Указывает, что в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого от ДД.ММ.ГГГГ и в обвинительном заключении не раскрыта и не конкретизирована роль ФИО14 при совершении инкриминированного преступления, не установлено время и место предварительного сговора осужденных на сбыт наркотического средства.

Полагает, что постановление о проведении проверочной закупки от ДД.ММ.ГГГГ утверждено ненадлежащим лицом, поскольку не представляется возможным определить кем конкретно утверждено указанное постановление, что ставит под сомнение законность проведения данного ОРМ, результаты которого не могут быть признаны допустимыми доказательствами и использоваться при доказывании виновности ФИО14

Считает протокол опознания по фотографии от ДД.ММ.ГГГГ подлежал признанию недопустимым доказательством вследствие нарушения требований ч. 2 ст. 193 УПК РФ при проведении опознания.

Заявленные стороной защиты ходатайства о признании доказательств недопустимыми, возвращении уголовного дела прокурору были немотивированно отклонены судом первой инстанции.

Просит отменить приговор и апелляционное определение, возвратить уголовное дело прокурору.

Рассмотрев кассационную жалобу, президиум приходит к выводу, что приговор и апелляционное определение подлежат отмене ввиду существенного нарушения судом уголовно-процессуального закона, повлиявшего на исход дела, на основании ч.1 ст. 401.15 УПК РФ.

В соответствии с ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

В соответствии со ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

В силу ст. 89 УПК РФ, в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации.

Положив в основу приговора результаты оперативно-розыскного мероприятия, суд тем самым признал их допустимыми, однако не проверил и не высказался об их соответствии или несоответствии Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности».

Вместе с тем, по смыслу закона, в тех случаях, когда материалы уголовного дела о преступлении, связанном с незаконным оборотом наркотических средств, содержат доказательства, полученные на основании результатов оперативно-розыскного мероприятия, следует иметь в виду, что для признания законности проведения такого мероприятия необходимо, чтобы оно осуществлялось для решения задач, определенных в статье 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных соответственно статьями 7 и 8 указанного Федерального закона. Исходя из этих норм, в частности, оперативно-розыскное мероприятие, направленное на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступления, а также выявление и установление лица, его подготавливающего, совершающего или совершившего, может проводиться только при наличии у органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, сведений об участии лица, в отношении которого осуществляется такое мероприятие, в подготовке или совершении противоправного деяния.

Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут использоваться в доказывании по уголовному делу, если они получены и переданы органу предварительного расследования или суду в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у лица умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

Поскольку доказательства виновности ФИО14 были получены в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка», то по уголовному делу должно быть доказано наличие достаточных оснований для организации и проведения такого мероприятия. В частности, должны быть приведены конкретная информация, конкретные и объективные доказательства, свидетельствующие о том, что имело место приготовление к совершению действий, составляющих преступление, за которое лицо в дальнейшем преследуется.

Как следует из материалов уголовного дела и приговора, действия сотрудников правоохранительного органа, связанные с подготовкой и проведением оперативно-розыскных мероприятий проверочная закупка, были осуществлены лишь на основании оперативной информации о том, что неустановленные лица по именам «А» и «Ю» занимаются незаконным сбытом наркотического средства марихуана, сообщенной закупщиком «А», данные которого засекречены, но который на момент проведения закупки был действующим сотрудником полиции. Будучи допрошенными в судебном заседании, ни один из допрошенных свидетелей источник оперативной информации не назвал, и не конкретизировал ее. Данному обстоятельству судом оценки в приговоре дано не было.

При этом каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что ФИО14 ранее занимался сбытом наркотических средств или готовился к нему, по делу не имеется и в приговоре не приведено.

Сам ФИО14 последовательно отрицал свою причастность к сбыту наркотических средств, и опровергает эту версию только сотрудник полиции, данные которого засекречены. Иных данных, опровергающих данное утверждение, суду не представлено, в связи с чем наличие законных оснований для проведения ОРМ также вызывает сомнение.

При новом рассмотрении уголовного дела суду следует выяснить наличие доказательств обоснованности проведения оперативно-розыскного мероприятия, проверить его на предмет соответствия целям и задачам оперативно-розыскной деятельности, принять законное и обоснованное решение, дав оценку всем доводам стороны защиты. Отменяя приговор, президиум также обращает внимание на нарушение судом первой инстанции принципа состязательности при оглашении показаний свидетеля обвинения «А» в нарушение положений ч.2.1 ст. 281 УПК РФ, которое следует устранить при новом рассмотрении дела.

Обсудив меру пресечения при отмене приговора, президиум находит необходимым избрать меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, действующую на момент постановления приговора, поскольку данных о намерении ФИО1 скрыться и воспрепятствовать суду, не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, президиум <адрес>вого суда

постановил:

кассационную жалобу адвоката ФИО13 в интересах осужденного ФИО14 удовлетворить.

Приговор Предгорного районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам <адрес>вого суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО14 отменить.

Направить уголовное дело на новое рассмотрение в Предгорный районный суд <адрес> в ином составе суда.

Избрать ФИО14 меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении. Из-под стражи освободить.

Председательствующий ФИО5