Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного ФИО1 и надзорному представлению заместителя прокурора Пензенской области Грибова И.В. на приговор Октябрьского районного суда г. Пензы от 17 марта 2011 года, которым

ФИО1, <....>, судимый:

- 25 декабря 2008 года Октябрьским районным судом г. Пензы по ч. 1 ст. 232 УК РФ к 1 году лишения свободы, освобожден 24 декабря 2009 года по отбытии срока наказания,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ с применением ч. 3 ст. 66, ч. 2 ст. 68 УК РФ к 9 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 27 декабря 2010 года.

ФИО2, <....>, судимый:

- 10 апреля 2007 года и.о. мирового судьи судебного участка № 1 Железнодорожного района г. Пензы по ст. 319 УК РФ к 1 году исправительных работ с удержанием из заработка 10 % в доход государства;

- 11 октября 2007 года мировым судьей судебного участка № 2 Железнодорожного района г. Пензы по ч. 1 ст. 160 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ст. 70 УК РФ к 1 году 2 месяцам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев,

постановлением мирового судьи судебного участка № 5 Октябрьского района г. Пензы от 24 июля 2008 года испытательный срок продлен на 3 месяца,

постановлением мирового судьи судебного участка № 5 Октябрьского района г. Пензы от 27 октября 2008 года условное осуждение отменено, направлен для отбывания наказания в колонию-поселение, освобожден 25 декабря 2009 года по отбытии срока наказания;

- 24 марта 2010 года мировым судьей судебного участка № 4 Октябрьского района г. Пензы по ст. 319 УК РФ к штрафу в размере 6000 рублей, штраф не оплачен,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ с применением ч. 3 ст. 66 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Приговор мирового судьи судебного участка № 4 Октябрьского района г. Пензы от 24 марта 2010 года постановлено исполнять самостоятельно.

Срок отбывания наказания исчислен с 27 декабря 2010 года.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Пензенского областного суда от 15 июня 2011 года приговор в отношении ФИО1 и ФИО2 оставлен без изменения.

Постановлением Первомайского районного суда г. Пензы от 1 марта 2013 года по ходатайству осужденного ФИО2 приговор пересмотрен в соответствии со ст. 10 УК РФ: его действия квалифицированы по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 1 марта 2012 года № 18-ФЗ), по которой с применением ч. 3 ст. 66 УК РФ назначено наказание в виде 5 лет 11 месяцев лишения свободы; оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в силу ч. 6 ст. 15 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ) судом не установлено.

В апелляционном порядке постановление не обжаловалось.

Постановлением Первомайского районного суда г. Пензы от 26 апреля 2013 года по ходатайству осужденного ФИО1 приговор пересмотрен в соответствии со ст. 10 УК РФ: его действия квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года № 87-ФЗ), по которой с применением ч. 3 ст. 66, ч. 2 ст. 68 УК РФ назначено наказание в виде 7 лет лишения свободы; оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в силу ч. 6 ст. 15 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ) не установлено с учетом наличия в действиях ФИО1 рецидива преступлений.

В апелляционном порядке постановление не обжаловалось.

В надзорной жалобе осужденный ФИО1 выражает несогласие с приговором и кассационным определением, считает, что сотрудники УФСКН России по Пензенской области спровоцировали его и ФИО2 на совершение преступления; указывает, что М.А.В. неоднократно обращалась к нему и ФИО2 с целью приобретения дезоморфина, однако они ей отказывали, так как сбытом дезоморфина не занимались; когда М.А.В. обратилась к ним с просьбой изготовить дезоморфин для совместного употребления, они согласились ей помочь, и изготовили дезофорфин из ингредиентов, купленных на денежные средства, выданные М.А.В., как ему позже стало известно, в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка»; полагает, что их действия по оказанию помощи М.А.В. в изготовлении дезоморфина для дальнейшего совместного употребления не могут считаться сбытом; просит оправдать его и освободить от наказания.

В надзорном представлении заместитель прокурора Пензенской области Грибов И.В. указывает, что, квалифицируя действия ФИО1 и ФИО2 каждого по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ, суд не учел, что указанные лица не имели готового наркотического средства, а также препаратов для его изготовления, они изготовили дезоморфин из ингредиентов, купленных на деньги М.А.В., выданные ей в рамках оперативно-розыскного мероприятия, то есть действовали в интересах М.А.В., которой фактически принадлежало изготовленное ими наркотическое средство. Полагает, что передача при таких обстоятельствах ФИО1 и ФИО2 наркотического средства М.А.В. не является сбытом, их действия должны квалифицироваться по ст. 228 УК РФ, а поскольку сухой остаток наркотического средства дезоморфина при экспертных исследованиях не определялся, то приговор в отношении ФИО1 и ФИО2 подлежит отмене с прекращением уголовного дела в связи с отсутствием в их действиях состава преступления.

Заслушав доклад судьи Пензенского областного суда Потаповой О.Н., объяснения осужденных ФИО1 и ФИО2, их защитников адвокатов Алексеева М.А. и Пугачевой А.Г., поддержавших жалобу и надзорное представление, мнение заместителя прокурора Пензенской области Грибова И.В., поддержавшего доводы надзорного представления, полагавшего надзорную жалобу удовлетворить частично, президиум

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда ФИО1 и ФИО2 признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотического средства группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере при следующих обстоятельствах.

ФИО1 и ФИО2 16 октября 2010 года вступили в преступный сговор с целью совершения незаконного сбыта наркотического средства дезоморфина М.А.В. В указанный день в обеденное время ФИО1, действуя согласно отведенной ему роли, в ходе телефонного разговора с М.А.В. обговорил с последней условия незаконного сбыта наркотического средства дезоморфина. После этого согласно достигнутой договоренности около 16 часов 30 минут на остановке <адрес> ФИО1 встретился с М.А.В. и вместе с ней проследовал домой к ФИО2 по адресу: <адрес>, чтобы М.А.В., согласно достигнутой с ФИО1 договоренности, передала денежные средства за наркотическое средство дезоморфин ФИО2 В указанной квартире примерно в 17 часов ФИО2, действуя согласно отведенной ему роли, в присутствии ФИО3 получил от М.А.В. в качестве предоплаты за наркотическое средство денежные средства <....> и сказал последней, что она может прийти за наркотиком через час. Затем ФИО2 и ФИО1 в <....> приобрели ингредиенты, необходимые для изготовления дезоморфина: <....>. После этого, действуя согласно заранее разработанному плану, в квартире ФИО2 по адресу: <адрес> ФИО2 и ФИО1 совместно и согласованно незаконно изготовили препарат (смесь) массой не менее 5,040 грамма, содержащий наркотическое средство дезоморфин. Часть незаконно изготовленного наркотического средства ФИО2 и ФИО1 в квартире у ФИО2 совместно употребили, а часть препарата (смеси) массой 5,040 грамма в особо крупном размере, содержащего наркотическое средство дезоморфин, предназначенного М.А.В. поместили в удобную для сбыта упаковку - инъекционный шприц однократного применения. В тот же день около 18 часов 30 минут, находясь по адресу: <адрес>, ФИО2 в присутствии ФИО1 указал М.А.В. на шприц, лежавший на столе в комнате, пояснив, что это шприц с предназначающейся ей дозой наркотического средства. М.А.В., следуя указаниям ФИО2, взяла указанный шприц. Таким образом, ФИО2 и ФИО1 группой лиц по предварительному сговору незаконно сбыли М.А.В. препарат (смесь) массой 5,040 грамма, содержащий наркотическое средство дезоморфин в особо крупном размере. Однако свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства, ФИО2 и ФИО1 до конца не довели по независящим от них обстоятельствам, так как М,А.В. действовала под контролем сотрудников УФСКН России по Пензенской области в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», в ходе которого наркотическое средство было изъято из незаконного оборота.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы надзорной жалобы и надзорного представления, президиум находит надзорное представление заместителя прокурора Пензенской области Грибова И.В. подлежащим удовлетворению, надзорную жалобу осужденного ФИО1 подлежащей удовлетворению частично, а приговор Октябрьского районного суда г. Пензы от 17 марта 2011 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Пензенского областного суда от 15 июня 2011 года и постановления Первомайского районного суда г. Пензы от 1 марта 2013 года и от 26 апреля 2013 года подлежащими отмене по следующим основаниям.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 379, ч. 1 ст. 409 УПК РФ нарушение уголовно-процессуального закона является основанием для отмены или изменения судебных решений в порядке надзора.

Вопреки доводам надзорной жалобы осужденного ФИО1, нарушений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» 16 октября 2010 года не допущено, оно проведено при наличии оперативной информации о причастности осужденного ФИО2 к незаконному сбыту наркотического средства дезоморфина, на основании постановления, утвержденного надлежащим должностным лицом. В ходе указанного оперативно-розыскного мероприятия причастность ФИО2 к незаконному обороту наркотического средства подтвердилась, а также выявлена причастность к незаконному обороту наркотического средства дезоморфина другого лица - ФИО1, который действовал группой лиц по предварительному сговору с ФИО2

Результаты указанного оперативно-розыскного мероприятия приобщены к делу с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства, доказательства, полученные при его проведении, обоснованно признаны судом допустимыми.

Действия ФИО1 и ФИО2, связанные с изготовлением и передачей наркотического средства дезоморфина М.А.В., суд квалифицировал по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере группой лиц по предварительному сговору.

Однако, квалифицируя действия осужденных таким образом, суд не учел, что ФИО1 и ФИО2 приобрели в <....> ингредиенты для изготовления наркотического средства дезоморфина и изготовили его для М.А.В. на деньги последней, врученные ей в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка».

Таким образом, исходя из материалов дела и приведенных в приговоре доказательств, ФИО1 и ФИО2 не имели готового наркотического средства, а также препаратов для его изготовления, они действовали в интересах М.А.В., которой фактически принадлежало изготовленное при таких обстоятельствах наркотическое средство.

В связи с этим передача ФИО2 в присутствии ФИО1 наркотического средства М.А.В., действующей в рамках оперативно-розыскного мероприятия, не является сбытом.

В соответствии с предъявленным обвинением действия ФИО1 и ФИО2 должны квалифицироваться как незаконное изготовление наркотического средства, ответственность за которые наступает по ст. 228 УК РФ.

Вместе с тем уголовная ответственность по ст. 228 УК РФ наступает лишь в отношении наркотического средства в значительном, крупном либо особо крупном размере.

В соответствии со ст. 10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказания или отбывших наказание, но имеющих судимость.

Постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 года № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства и психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228-1, 229, 229-1 УКРФ», вступившим в силу с 1 января 2013 года, утверждены новые размеры наркотических средств и психотропных веществ для целей уголовного наказания.

Список наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации запрещен, дополнен примечанием, в соответствии с которым для всех жидкостей и растворов, содержащих хотя бы одно наркотическое средство или психотропное вещество, перечисленных в списке № 1, к которым относится в том числе и дезоморфин, их количество определяется массой сухого остатка после высушивания до постоянной массы.

Как следует из справки эксперта № и заключения химической экспертизы №, жидкость массой 5,040 грамма в шприце, добровольно выданном М.А.В. 16 октября 2010 года, является препаратом (смесью), содержащим наркотическое средство дезоморфин. Сухой остаток наркотического средства при экспертных исследованиях не определялся, по делу не устанавливался.

При таких обстоятельствах приговор Октябрьского районного суда г. Пензы от 17 марта 2011 года в части осуждения ФИО1 и ФИО2 по факту от 16 октября 2010 года за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ, и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Пензенского областного суда от 15 июня 2011 года подлежат отмене, а производство по делу прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в их действиях состава преступления.

С учетом отмены приговора Октябрьского районного суда г. Пензы от 17 марта 2011 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Пензенского областного суда от 15 июня 2011 года подлежат отмене и постановления Первомайского районного суда г. Пензы от 1 марта 2013 года и от 26 апреля 2013 года о пересмотре указанного приговора в отношении осужденных,

На основании изложенного и руководствуясь п. 4 ст. 3 Федерального закона от 29 декабря 2010 года № 433-ФЗ (в редакции от 5 июня 2012 года), ст.ст. 407, 408 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

Надзорное представление заместителя прокурора Пензенской области Грибова И.В. удовлетворить.

Надзорную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить частично.

Приговор Октябрьского районного суда г. Пензы от 17 марта 2011 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Пензенского областного суда от 15 июня 2011 года в отношении ФИО1 и ФИО2 в части их осуждения по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ отменить, уголовное дело прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в их действиях состава преступления.

ФИО1 и ФИО2 из мест лишения свободы освободить.

В соответствии с ч. 1 ст. 134 УПК РФ признать за ФИО1 и ФИО2 право на реабилитацию в части прекращения уголовного преследования в связи с отсутствием в их действиях состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ.

Постановление Первомайского районного суда г. Пензы от 1 марта 2013 года в отношении ФИО2 и постановление Первомайского районного суда г. Пензы от 26 апреля 2013 года в отношении ФИО1 о пересмотре приговора Октябрьского районного суда г. Пензы от 17 марта 2011 года отменить, производство по материалам прекратить.

Председательствующий