Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел уголовное дело по кассационной жалобе и дополнению к ней адвоката Добрынина В.А. в защиту осужденного ФИО1 на приговор Ефремовского районного суда Тульской области от 14 ноября 2012 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 6 марта 2013 года.

По приговору Ефремовского районного суда Тульской области от 14 ноября 2012 года

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, несудимый,

осужден по ч.4 ст.159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года №26-ФЗ) к 4 годам лишения свободы со штрафом в размере 700000 рублей без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 14 ноября 2012 года. ФИО1 взят под стражу в зале суда.

Постановлено взыскать с ФИО1 и К. солидарно в возмещение вреда, причиненного преступлением: в пользу Министерства <данные изъяты> - 9392353 рубля 25 копеек, в пользу ГУ ТО <данные изъяты> – 2548090 рублей 75 копеек.

Судьба вещественных доказательств по делу решена.

Этим же приговором осужден К., приговор в отношении которого не обжалуется.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 6 марта 2013 года приговор Ефремовского районного суда Тульской области от 14 ноября 2012 года оставлен без изменения, зачтено в срок отбывания наказания ФИО1 время нахождения под домашним арестом с 16 февраля до 14 ноября 2012 года.

Заслушав доклад судьи Сахаровой Е.А., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, принятых по делу, доводы кассационной жалобы адвоката Добрынина В.А., послужившие основанием для её передачи для рассмотрения судом кассационной инстанции и дополнения к ней, выступление осужденного ФИО1 в режиме видеоконференц-связи, поддержавшего доводы жалобы адвоката и просившего приговор изменить, переквалифицировать его действия на ч.1 ст.159.4 УК РФ, снизить наказание и освободить его из мест лишения свободы; адвоката Добрынина В.А., поддержавшего доводы кассационной жалобы и дополнения к ней, просившего жалобу удовлетворить; мнение заместителя прокурора Тульской области Митина Д.Ю., просившего оставить приговор без изменения, президиум Тульского областного суда

установил:

согласно приговору ФИО1 осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

ФИО1, являясь директором ООО <данные изъяты> совместно с К. - начальником дорожно–строительного участка ООО <данные изъяты>, при выполнении работ по государственному контракту № от 29 августа 2008 года (далее Контракт) незаконно, путем внесения недостоверных сведений в отчетные документы об объемах выполненных работ, обратили в пользу ООО <данные изъяты> денежные средства, выплаченные из федерального бюджета и бюджета Тульской области за фактически невыполненные работы по перевозке песка, предусмотренные Контрактом, при строительстве участка автодороги <адрес> протяженностью 3 км. в <адрес>, причинив федеральному бюджету материальный ущерб в размере 9392353 руб. 25 коп. и бюджету Тульской области в размере 2548090 руб. 75 коп., таким образом, причинив преступлением ущерб в особо крупном размере на общую сумму 11940444 рубля.

Преступление совершено в период с ноября 2008 года по август 2009 года при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В кассационной жалобе и дополнении к ней адвокат Добрынин В.А. в защиту осужденного ФИО1 выражает несогласие с приговором и кассационным определением, считая их подлежащими изменению ввиду неправильного применения судом уголовного закона. Полагает, что судом нарушены требования ст.14 УПК РФ.

Анализируя заключение эксперта № от 7 октября 2011 года и показания свидетеля М., признанные судом достоверными и подтверждающими вину ФИО1, обращает внимание на то, что они не содержат утверждения о том, что из карьера <данные изъяты> добыто, а следовательно перевезено более 15 000 куб.м. песка. Приводя подсчеты количества песка, затраченного на строительство автодороги по Контракту с учетом содержания этих доказательств считает, что размер переплаты за перевозку песка необоснованно завышен. Утверждает, что кроме <данные изъяты> песка в большом количестве был использован и другой песок, перевозка которого осуществлялась законно.

По мнению адвоката, все другие доказательства по делу, в том числе показания свидетелей обвинения относительно количества перевезенного <данные изъяты> песка, отбора проб, произведенного с нарушением соответствующих ГОСТов, носят фрагментарный характер, не отражают обстоятельства дела в целом, являются недостаточными для вывода о том, что строительство автоподъезда произведено только из песка карьера дер. <адрес>.

Считает, что действия ФИО1 необходимо квалифицировать по ст.159.4 УК РФ, поскольку инкриминируемые ему действия совершены при исполнении государственного контракта, просит учесть, что ФИО1 не судим, характеризуется положительно; значительная часть работ (подстилка дорнитом и др.) была выполнена по указанию ФИО1 безвозмездно, в целях надлежащего и в срок выполнения Контракта.

На основании изложенного, просит приговор и кассационное определение в отношении ФИО1 изменить, снизить объем обвинения до незаконного получения 1 272 629 рублей за перевозку 4 000 кубических метров песка, квалифицировать его действия по ч.1 ст.159.4 УК РФ и с учетом этого снизить назначенное ему наказание до минимального; освободить ФИО1 от наказания, а также уменьшить размер гражданского иска до 1 272 629 рублей.

Проверив доводы кассационной жалобы и дополнения к ней адвоката Добрынина В.А. в защиту осужденного ФИО1, изучив уголовное дело, президиум считает необходимым изменить приговор Ефремовского районного суда Тульской области от 14 ноября 2012 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 6 марта 2013 года в отношении осужденного ФИО1 по основанию, предусмотренному ст.401.15 УПК РФ, ввиду существенного нарушения судом кассационной инстанции уголовного закона, повлиявшего на исход дела.

В соответствии с п.1 ч.1 ст.389.18 УПК РФ неправильным применением уголовного закона является нарушение Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом, ФИО1, являясь директором ООО <данные изъяты>, по результатам проведенного аукциона и в соответствии с п.8 ч.2 ст.55 Федерального закона № 94 ФЗ от 25 июля 2005 года «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» заключил 29 августа 2008 года государственный контракт № с ГУ ТО <данные изъяты> на выполнение дорожных работ по строительству автодороги <адрес> протяженностью 3 км. в <адрес> в качестве генерального Подрядчика.

В соответствии п.1.1 указанного Контракта ООО <данные изъяты> приняло на себя обязательство по строительству указанной автодороги в соответствии с требованиями Контракта и инженерным проектом, утвержденным Заказчиком приказом от 20 марта 2008 года № 27, в том числе использовать 56 756,8 тонн песка, добытого и привезенного из карьера <адрес>, расположенного в 98 км от объекта строительства в соответствии с п.2 раздела 1 локальной сметы № на земляное полотно и письмом ООО <данные изъяты> № от 8 декабря 2008 года, согласованным ГУ ТО <данные изъяты> письмом № от 10 декабря 2008 года.

Имея умысел на незаконное получение денежных средств федерального бюджета и бюджета Тульской области, выделяемых за выполненные работы по строительству автоподъезда к <адрес>, являясь директором ООО <данные изъяты>, ФИО1 совместно с К. включил в акты выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, и другие отчетные документы заведомо ложные сведения о выполнении ООО <данные изъяты> работ по перевозке песка из карьера <адрес> на расстояние до 106 км (класс груза 1), в то время, как перевозка песка производилась из карьера д.<адрес> на расстояние до 8 км.

Указанные документы ФИО1 представил в ГУ ТО <данные изъяты> для оплаты в соответствии с п.п.4.2,4.6 Контракта, которая была осуществлена.

В результате преступных действий ФИО1, ООО <данные изъяты> незаконно получило денежные средства федерального бюджета и бюджета Тульской области в сумме 11940444 рубля.

Президиум находит правильным вывод суда о виновности ФИО1 в совершении установленного в приговоре преступления, поскольку он основан на достаточной совокупности доказательств, содержание которых полно и подробно приведено в приговоре и которые суд, исследовав в соответствии со ст.ст.240, 87 УПК РФ, признал допустимыми и достоверными.

Оснований для признания неверным и необоснованным вывода суда об относимости, допустимости и достоверности доказательств, признанных им подтверждающими вину ФИО1, президиум не усматривает. Они согласуются между собой, подтверждают и дополняют друг друга, отвечают требованиям УПК РФ, предъявляемым к доказательствам в уголовном процессе. Имеющиеся между ними противоречия судом выяснены и оценены.

Мотивы, по которым суд принял во внимание одни доказательства и отверг другие, президиум находит убедительными. Обстоятельства совершенного ФИО1 преступления и юридически значимые для дела обстоятельства судом установлены правильно, они соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Доводы кассационной жалобы о том, что суд неправильно установил объем извлеченного и перевезенного на строительство дороги песка из песчаного карьера д.<адрес>, а вследствие этого и размер причиненного федеральному бюджету и бюджету Тульской области ущерба - своего подтверждения не нашли.

Президиум находит правильным вывод суда о том, что при строительстве объекта автодороги <адрес> протяженностью 3 км. в <адрес> ООО <данные изъяты> использовало песок только из одного месторождения – карьера <адрес>, который расположен на расстоянии 7 км 125 м. от строящегося объекта.

Суд обоснованно при этом принял во внимание выводы судебно-почвоведческой экспертизы № от 29 июля 2011 года, в ходе которой исследовались пробы песка, отобранные на строящемся объекте автодороги, в карьере <адрес> и карьере <адрес> и согласно которым для строительства полотна строящейся автодороги использовался песок из карьера <адрес>.

Из исследовательской части указанного заключения следует, что в результате минералогических исследований установлено, что пески, отобранные с полотна автодороги, одинаковы по качественному составу с составом песков из карьера <адрес> и отличаются от песков карьера <адрес>.

Порядок отбора проб песка, которые являлись предметом исследования экспертов, должным образом проверен судом в ходе судебного разбирательства. Суд привел в приговоре убедительную оценку как проведенному комиссионному отбору проб песка, так и отбору, выполненному 26 октября 2010 года с участием К. на строящемся объекте автодороги, карьере <адрес> и карьере <адрес>.

Президиум находит, что суд обоснованно признал заключение № достоверным и допустимым доказательством. Предусмотренных законом оснований для признания этого вывода суда незаконным, не имеется. Указанная экспертиза проведена в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, её выводы основаны на исследовании объектов и материалов, представленных для её производства в установленном порядке, заключение содержит выводы по поставленным перед экспертами вопросам и их обоснование, отвечает предъявляемым ст.204 УПК РФ требованиям.

Кроме того, выводы экспертизы согласуются с выводами специалистов, изложенными в заключении ООО <данные изъяты> от 3 декабря 2011 года, из которого следует, что по результатам лабораторного исследования установлено, что при возведении земляного полотна автодороги <адрес> использовался песок из карьера <адрес>.

Из показаний специалиста Ю. следует, что 26 октября 2010 года пробы песка отбирались как в той части дороги, где был уложен слой асфальто-бетона, так и в той части, где его не было, на откосах. Глубина, откуда брали пробы песка – 49 см, при их отборе прошли всю дорогу. Запасов песка у дороги не было. Если бы земполотно было сделано из песков двух карьеров, то при толщине слоя земполотна в 25-30 см слои бы перемешались, а значит, исследование бы показало, что в нем присутствуют пески из карьеров <адрес> и <адрес>. однако таких результатов получено не было. В ходе проведенных исследований было установлено, что пески на данных карьерах разные, на карьере <адрес> характерный, особенный песок.

Показания специалиста согласуются с показаниями экспертов Г. и Н., которые пояснили, что результатом проведенного ими исследования явились очевидные данные о различии песков из карьеров <адрес> и <адрес> по минералогическим признакам. В период проведения экспертизы они выезжали на карьеры <адрес> и <адрес> с целью подтверждения сделанных ими исследований образцов песка, которые были им представлены. По результатам исследования было установлено, что пески, изъятые на автодороге <адрес> соответствуют пескам из карьера <адрес> и очень отличаются от песков карьера <адрес> по минералогическому составу, имеются серьёзные минералогические признаки, которые позволяют с уверенностью отличать два месторождения песков – <адрес> и <адрес>, у песка из <адрес> уникальный цвет: очень необычный, с характерным розоватым оттенком.

Кроме того, из показаний свидетелей Е. и Ф. - машинистов экскаваторов, следует, что добыча песка для строительства автодороги из карьера <адрес> в период с ноября 2008 года по март 2009 года производилась круглосуточно.

О том, что работники ООО <данные изъяты> работали и ночью, показала свидетель Я., работавшая инженером производственного отдела по строительству, оформлению договоров и приемки работ ГУ <данные изъяты> и курировавшая стройку со стороны Заказчика.

Свидетель С. показал, что на строящемся объекте автодороги он работал водителем в ООО <данные изъяты> и перевозил песок из карьера у <адрес> в запас, который формировался рядом с дорогой. Затем из данного запаса песок перевозили непосредственно на строящуюся автодорогу. Ни он, ни другие водители: Ж., П., А., Т., Д., В., Л., Щ. с базы ООО <данные изъяты> песок на данный объект не перевозили, так как там в тот момент песка не было. Напротив, небольшое количество песка было перевезено из запасов у дороги <адрес> на базу ООО <данные изъяты>.

Свидетель З., работавший бульдозеристом в ООО <данные изъяты> пояснил о том, что выполнял работы на двух близлежащих карьерах, в том числе на карьере <адрес>; весной 2009 года на данном карьере он выполнял работы по рекультивации земель.

Актом от 23 декабря 2008 года главного инспектора Росприроднадзора по Тульской области, предписанием от 24 декабря 2008 года о прекращении ООО <данные изъяты> добычи песка и проведении рекультивации земель, протоколом об административном правонарушении в отношении ООО <данные изъяты> также подтверждается, что указанное общество производило добычу песка из карьера <адрес>.

Президиум находит, что суд обоснованно отверг доказательства стороны защиты, которые, по её мнению, подтверждали факт использования ООО <данные изъяты> для устройства земполотна дороги песка из карьера <адрес>.

Исследованными судом доказательствами установлено, что разработкой карьера <адрес> согласно лицензии занималось МУП <данные изъяты>, от которого ООО <данные изъяты> в указанный период получило лишь 126 куб.м. песка; при этом документов, подтверждающих нахождение на базе ООО <данные изъяты> песка из этого карьера в объемах, использованных при строительстве автодороги <адрес>, в деле не имеется и стороной защиты не представлено.

Суд обоснованно при определении размера вреда и ущерба, причиненного преступлением, принял во внимание документы, изъятые в ходе выемки в ГУ ТО <данные изъяты> и в ходе обыска в ООО <данные изъяты>, в числе которых: справки о стоимости выполненных работ и затрат, расчеты рыночных затрат, акты выполненных работ ООО <данные изъяты>, а также основал выводы на заключениях строительных судебных экспертиз № от 31 мая 2011 года и № от 12 сентября 2011 года.

Согласно выводам экспертизы № при устройстве земляного полотна автодороги <адрес>, протяженностью 3,0 км, ООО <данные изъяты> перевезен песчаный грунт в объеме 26 381 кубических метров, или, соответственно 42 209,6 тонн. Согласно представленным документам, ООО <данные изъяты> понесло затраты на его перевозку до 106 км – 13 219 155 рублей, а согласно строительным нормам должно было понести затраты на его перевозку до 8 км – 2 875 085 рублей. Разница между вознаграждением, полученным ООО <данные изъяты> за перевозку песка до 106 км и нормативными затратами, которое оно должно было понести при перевозке песка с карьера в районе н.п. <адрес>, расположенного на расстоянии 7 км 150 м от объекта строительства без учета разработки грунта составляет – 9 732 461 рубль.

Как следует из заключения экспертизы №, ООО <данные изъяты> при устройстве земляного полотна указанной автодороги согласно справке о стоимости выполненных работ и затрат № от 10 августа 2009 года, расчета рыночных затрат на строительство этой автодороги с 25 мая 2009 года по 9 августа 2009 года, а также акта выполненных работ за август 2009 года № от 10 августа 2009 года перевезло песчаный грунт в объеме 5985 кубических метров, или, соответственно, 9 576 тонн. Согласно указанным документам ООО <данные изъяты> на его перевозку на расстояние до 106 км (класс груза 1) при устройстве этого земляного полотна понесло затраты - 2 000 002 рублей, а согласно строительным нормам на перевозку песчаного грунта до 8 км должно было понести затраты – 652 264 рубля. Разница между вознаграждением, полученным ООО <данные изъяты> за перевозку песка на расстояние до 106 км и нормативными затратами, которые оно должно было понести за перевозку песка с карьера в районе н.п. <адрес>, расположенного на расстоянии 7 км 150 м от объекта строительства, без учета разработки грунта составляет 2 207 983 рубля.

Эксперт Т. показала, что экспертиза проводилась и объем перевезенного песчаного грунта определялся на основании представленных на экспертизу документов, перечень которых приведен в заключении. При проведении экспертизы при перевозке песчаного грунта на расстояние 106 км и расстояние 7 км 150 м она определяла только нормативные затраты, объемная масса песчаного грунта 1600 кг/куб.м. принята ею по данным актов выполненных работ, представленных на исследование и данным сборника ТЕР 81-02-012001. При проведении экспертизы она указала стоимость работ с учетом НДС, поскольку ГУ ТО <данные изъяты> оплатило ООО <данные изъяты> объем выполненных работ с учетом НДС.

Из постановления Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2010 года следует, что им признано достоверным доказательством письмо директора Воронежского филиала ФГУП <данные изъяты> от 15 июля 2010 года №, согласно которому объемы работ, указанные в актах выполненных работ № от 10 декабря 2008 года, № от 15 декабря 2008 года, № от 26 января 2009 года, № от 26 февраля 2009 года, № от 10 августа 2009 года, выполнены в соответствии с проектной документацией.

Кроме того, Заказчиком ГУ ТО <данные изъяты> не оспаривались объемы использованного песка по актам выполненных работ № от 10 декабря 2008 года, № от 15 декабря 2008 года, № от 26 января 2009 года, № от 26 февраля 2009 года.

Утверждение в жалобе адвоката, что показания свидетеля М., работающего инженером-маркшейдером, о том, что из карьера <адрес> было взято от 4 000 куб. м. песка, и заключение эксперта № от 7 октября 2011 года, согласно которому объем песка, извлеченный из песчаного карьера в районе д.<адрес> в период с 2008 года по 23 июня 2011 года ориентировочно составляет не менее 15000 куб.м., ставят под сомнение изложенные в приговоре выводы об объеме песка, извлеченного и перевезенного на строительство дороги из карьера д.<адрес> и о размере причиненного ущерба, президиум находит несостоятельным. Указанные доказательства не находятся в противоречии с другими приведенными судом в обоснование своих выводов о фактических обстоятельствах преступления и о размере вреда и причиненного ущерба доказательствами, и не свидетельствуют о том, что объем песка, который возможно было добыть из указанного карьера не мог превышать 15 000 куб.м.

Таким образом, размер ущерба, причиненного противоправными действиями ФИО1 федеральному бюджету и бюджету Тульской области, судом определен правильно.

Учитывая изложенное и исходя из требований ст.9 УК РФ, суд правильно квалифицировал действия ФИО1 по ч.4 ст.159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года №26-ФЗ).

Вместе с тем, после постановления приговора, но до рассмотрения уголовного дела в отношении ФИО1 судом кассационной инстанции, в уголовный закон Федеральным законом от 29 ноября 2012 года №207-ФЗ были внесены изменения: введена в действие ст.159-4 УК РФ, предусматривающая уголовную ответственность за мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, по которой смягчена ответственность в сравнении с санкциями, предусмотренными ст.159 УК РФ.

В соответствии со ст.10 УК РФ и правовой позицией, изложенной в Постановлении Конституционного Суда РФ от 20 апреля 2006 года № 4-П «По делу о проверке конституционности части 2 статьи 10 УК РФ…», закон, улучшающий положение лица, совершившего преступление до его вступления в силу, имеет обратную силу и подлежит применению в конкретном деле независимо от стадии судопроизводства, в которой должен решаться вопрос о применении этого закона, и независимо от того, в чем выражается такое улучшение.

Однако судебная коллегия по уголовным делам Тульского областного суда, рассматривая уголовное дело в отношении ФИО1, не выполнила указанное требование уголовного закона и необоснованно указала, что оснований для изменения приговора в отношении осужденного в соответствии со ст.10 УК РФ не имеется.

Согласно ст.ст.7, 388 УПК РФ определение суда должно быть законным, обоснованным и мотивированным.

Вместе с тем, отказывая в переквалификации действий ФИО1 в соответствии с новым уголовным законом, суд кассационной инстанции не привел мотивов принятого решения, ограничившись указанием об отсутствии оснований.

По смыслу закона, мошенничество считается совершенным в сфере предпринимательской деятельности, если оно совершено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность или участвующим в предпринимательской деятельности, и преступление непосредственно связано с указанной деятельностью.

При этом, исходя из положений п.1 ст.2 ГК РФ, предпринимательская деятельность это самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном порядке.

Суд в приговоре признал, что на период 2008-2009 годов ФИО1 занимал должность директора ООО <данные изъяты>, внесенного в Единый государственный реестр юридических лиц 26 августа 2002 года за государственным регистрационным номером <данные изъяты>, и являлся единоличным исполнительным органом этого Общества, в силу возложенных на него Уставом Общества обязанностей руководил деятельностью предприятия, обеспечивал выполнение им всех обязательств перед заказчиками и хозяйственных договоров (контрактов).

В соответствии с п.п.4.2, 4.6 государственного контракта № от 29 августа 2008 года на строительство автодороги <адрес> протяженностью 3 км в <адрес>, оплата выполненных ООО <данные изъяты> работ производится поэтапно в соответствии с календарным графиком производства подрядных работ путем перечисления на расчетный счет ООО денежных средств федерального бюджета и бюджета Тульской области на основании актов сдачи-приемки, промежуточные платежи осуществляются ГУ ТО <данные изъяты> ежемесячно на основании предъявленных ООО <данные изъяты> и приятых Заказчиком объемов выполненных работ.

По условиям Контракта ООО <данные изъяты> было обязано использовать 56 756,8 тонн песка, добытого и привезенного из карьера <адрес>, расположенного в 98 км от объекта строительства и было не вправе самостоятельно изменить условия Контракта.

Однако, имея умысел на незаконное получение денежных средств федерального бюджета и бюджета Тульской области, выделяемых за выполненные работы по строительству автоподъезда к <адрес> и реализуя его, ФИО1, являясь директором ООО <данные изъяты>, преднамеренно не исполняя договорные обязательства по перевозке песка из карьера <адрес> на расстояние до 98 км (класс груза 1), включил в акты и справки о стоимости выполненных работ и затрат и другие отчетные документы заведомо ложные сведения о выполнении этих обязательств, перевозя при этом песок из карьера д.<адрес> на расстояние до 8 км. Указанные документы согласно положениям Контракта он предоставлял ГУ ТО <данные изъяты> для оплаты. Преступными действиями ФИО1 федеральному бюджету и бюджету Тульской области причинен ущерб в сумме 11940444 рубля.

Таким образом, ФИО1, являясь лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность и в ходе её осуществления, преднамеренно не исполнил обязательства, установленные государственным контрактом № от 29 августа 2008 года, что повлекло причинение ущерба федеральному бюджету и бюджету Тульской области в особо крупном размере.

Учитывая изложенное, суд кассационной инстанции должен был, руководствуясь ст.10 УК РФ, переквалифицировать действия ФИО1 на ч.3 ст.159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 года №207-ФЗ), однако, в нарушение уголовного закона, такого решения не принял.

При таких обстоятельствах президиум считает необходимым переквалифицировать действия ФИО1 с ч.4 ст.159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года №26-ФЗ) на ч.3 ст.159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 года №207-ФЗ).

При назначении ФИО1 наказания, президиум руководствуется требованиями ст.ст.6,43,60 УК РФ, учитывает отсутствие отягчающих и наличие смягчающего наказание обстоятельства.

Принимая во внимание характер и степень общественной опасности, обстоятельства совершенного им преступления, данные о его личности, президиум не усматривает оснований для назначения ему наказания, не связанного с лишением свободы, поскольку считает, что оно не будет способствовать его исправлению и достижению целей уголовного наказания. Вместе с тем, президиум не усматривает оснований для назначения ему предусмотренного санкцией ч.3 ст.159-4 УК РФ дополнительного наказания в виде ограничения свободы.

Частичное признание осужденным в период отбывания наказания вины, наличие у него поощрений и отсутствие взысканий, трудоустройство в исправительной колонии, основанием для назначения наказания, не связанного с лишением свободы, не является. Указанные обстоятельства могут быть приняты во внимание судом в случае обращения осужденного в порядке ст.ст.396-397 УПК РФ с ходатайством об условно-досрочном освобождении от отбывания наказания либо о замене неотбытой части наказания более мягким наказанием.

Каких-либо обстоятельств, существенно уменьшающих общественную опасность совершенного преступления и являющихся основанием для применения ст.73 УК РФ, а также оснований для изменения в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ категории совершенного ФИО1 преступления на категорию небольшой тяжести, президиум не усматривает.

Учитывая, что преступление, предусмотренное ч.3 ст.159.4 УК РФ относится к категории средней тяжести, руководствуясь п.«а» ч.1 ст.58 УК РФ, местом отбывания наказания президиум назначает колонию-поселение.

Гражданский иск Министерства <данные изъяты> и ГУ ТО <данные изъяты> судом разрешен правильно, с соблюдением требований ст. 1064 ГК РФ и оснований для изменения приговора в этой части президиум не усматривает.

То обстоятельство, что ФИО1 при исполнении государственного контракта были использованы материалы и выполнены другие работы (не связанные с перевозкой песка) без оплаты в дальнейшем Заказчиком, основанием для изменения приговора в части установленного размера причиненного преступлением ущерба и для снижения суммы взыскания по гражданским искам не является.

По изложенным мотивам президиум находит кассационную жалобу адвоката Добрынина В.А. в защиту осужденного ФИО1 подлежащей удовлетворению частично.

Руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, президиум Тульского областного суда

постановил:

кассационную жалобу адвоката Добрынина В.А. в защиту осужденного ФИО1 удовлетворить частично.

Приговор Ефремовского районного суда Тульской области от 14 ноября 2012 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 6 марта 2013 года в отношении ФИО1 изменить:

переквалифицировать его действия с ч.4 ст.159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ) на ч.3 ст.159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 года №207-ФЗ), по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 9 месяцев с отбыванием в колонии-поселении.

В остальной части указанные приговор и кассационное определение в отношении ФИО1 оставить без изменения, а жалобу адвоката Добрынина В.А. в его защиту - без удовлетворения.

Председательствующий А.П.Кусев