Гражданский кодекс часть 1

Судья 1 инст. Гришина А.В.Судьи 2 инст. предс.Клименко Н.Ю.,Курпас М.В. (докл), Решетняк Р.В. 4У-492/2018П О С Т А Н О В Л Е Н И Еоб отказе в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции

9 июня 2018 года г. Смоленск

Судья Смоленского областного суда Фурман Т.А., изучив кассационную жалобу осужденного Гончарова ФИО17 на приговор Десногорского городского суда Смоленской области от 4 мая 2017 года и апелляционное определение Смоленского областного суда от 19 декабря 2017 года

установил:

Приговором Десногорского городского суда Смоленской области от 4 мая 2017 года

ФИО2 ФИО18, <данные изъяты>, ранее судимый:

03 июня 2002 года Десногорским городским судом Смоленской области по ч.4 ст.111 УК РФ к 13 годам лишения свободы. Освобожден 26.09.2014г.

осужден:

по ч.3 ст.30- п. «а,б» ч.3 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 01.03.2012г.18-ФЗ), с учетом ч.2 ст.68, ч.3 ст.66 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы;

по ч.2 ст.228 УК РФ, с учетом ч.2 ст.68 УК РФ к 4 годам лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы.

В силу ч.3 ст.69 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний назначено 9 лет 3 месяца лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Срок наказания исчислен с 4 мая 2017 года.

Зачтено в срок отбывания наказания время задержания и содержания под стражей с 14.01.2015г. по 03.05.2017г.

Решена судьба вещественных доказательств.

Приговором суда также осуждена ФИО1, приговор в отношении которой не пересматривается.

Апелляционным определением Смоленского областного суда от 19 декабря 2017 года приговор суда изменен:

постановлено исключить из описательно-мотивировочной части приговора признание обстоятельством, отягчающим наказание особо опасный рецидив преступлений и в соответствии с п. «а» ч.1 ст.63 УК РФ признать отягчающим наказание обстоятельством ФИО2 рецидив преступлений.

В остальной части приговор суда оставлен без изменений.

Приговором суда ФИО2 осужден по двум составам покушения на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере, а также за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

В кассационной жалобе осужденный ФИО2 просит приговор суда отменить, ввиду допущенных судом существенных нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законов, уголовное дело по эпизодам от 08.01.2015г. и 11.01.2015г., квалифицированных судом по ч.3 ст.30- п. «а,б» ч.3 ст.228.1 УК РФ прекратить за отсутствием состава преступления.

Отмечает, что проверочные закупки были проведены с нарушением закона «Об оперативно-розыскной деятельности», не было оперативной информации о том, что он и ФИО1 совместно и по предварительному сговору готовятся к сбыту наркотических средств, предлагают наркотическое средство закупщику «Типоченкову», он же и закупщик « ФИО4», следовательно такие действия сотрудников следовало признать провокацией, а полученные доказательства недопустимыми. В материалах дела нет сведений о том, что следователь ФИО5 проверял относимость и допустимость доказательств по настоящему делу. Сам факт наличия постановления о проведении проверочной закупки по эпизоду от 08.01.2015г. не указывает о законности проведения оперативно-розыскного мероприятия. В судебном заседании не установлены источники и способы получения оперативной информации о его причастности к совершению преступлений. В деле отсутствует акт получения денежных средств для проведения ОРМ от 08.01.2015г.. Считает, что не могли быть осмотрены и помечены денежные средства, поскольку таких денег не было- деньги не были обнаружены ни у него, ни у ФИО1, а также в автомашине «ВАЗ-21730», о чем имеется соответствующий акт досмотра от 08.01.2015г., более того, до проведения проверочной закупки осматривали автомашину «Ваз -21730» гос.номер – Х 602 МА67, а согласно показаний свидетелей, в том числе и понятых передвигались на машине « Приора » без гос. знака, и осмотрена была машина « Приора » после проведения проверочной закупки. Производные от этого ОРМ письменные доказательства- протокол личного досмотра ФИО3, протокол об использовании технических средств документирования и другие доказательства были сфальсифицированы и являются недопустимыми. Нарушен закон при проведении судебно-химической экспертизы, без разрешения следователя эксперт израсходовал 0, 02гр. наркотического средства. Подвергает сомнению, что именно приобретенное «ФИО3» наркотическое средство было направлено на экспертизу. В нарушение установленных правил, оперуполномоченный ФИО9 перенес с флеш-карты аудио-видео запись ОРМ от 08.01.2015г. без участия специалиста на этом диске имеются следы монтажа, видеоматериал вырезан: нет факта встречи и разговора между ним и «ФИО3», который предлагал купить у него автомагнитолу, хотя устройство в момент появления «ФИО3» в подъезде уже работало. Данная видеозапись от 8 января 2015 года не подтверждает его виновность в совершении преступления. В момент проведения проверочной закупки он находился по своему месту жительства с супругой ФИО1 и детьми. Недопустимым доказательством является и заключение эксперта №14 от 04.02.2015г. которое производно от справки исследования от 08.01. 2015 года. Не дано надлежащей оценки показаниям свидетеля ФИО3 данным им в ходе предварительного следствия и оглашенные в судебном заседании связи с его смертью, из которых следует, что свидетель договаривался о покупке наркотических средств не с ним, а с Татьяной. Понятые ФИО6, ФИО7 проходят и по другим уголовным делам, их заинтересованность в исходе дела очевидна.

По эпизоду от 11.01.2015г. также были допущены существенные нарушения закона. Постановление о проведении « проверочной закупки» от 11.01.2015 года является незаконным, так как отсутствовали основания для проведения данного оперативно-розыскного мероприятия. В деле отсутствуют документы о получении денежных средств в сумме 1500 рублей, Оригинал аудио-видео записи проверочной закупки от 11.01.2015г. был уничтожен, воспроизведенная копия не имеет юридической силы. На просмотренной записи не виден момент передачи им наркотических средств ФИО4. Собранные доказательства не подтверждают его причастности к преступлению, он также находился у себя дома. Не оспаривает, что на видиозаписи видно как он забирает у закупщика ФИО8 деньги, пересчитывает их, утверждает что 1500 рублей, и отдал их ФИО1, однако этому факту также не дано судебной оценки, он пояснял ранее, что ФИО23 вернул долг за такси. Также не получили надлежащую оценку и показания понятых ФИО22, которые являются штатными сотрудниками и оговорили его в совершении преступления. Показания засекреченного свидетеля ФИО8 были оглашены в связи со смертью, однако стороне защиты не было представлено постановление о засекречивании его данных, что помешало оценить все доказательства, полученные с его участием, этот же человек был покупателем и по эпизоду от 08.01.2015г. Нарушены требования закона при составлении протоколов следственных действий, они идентичны, текст заготовлен заранее. Показания свидетелей ФИО24 совпадают друг с другом, не исключено, что они изготовлены заранее, являются фальсификацией и не могут быть признаны допустимыми доказательствами. Также было нарушено его право на защиту – его защитник адвокат Гуторов А.В. был и защитником ФИО1, однако она отказалась от его услуг и ей был назначен адвокат Пилипенков Р.В., однако в дальнейшем в деле вновь принимал участие адвокат Гуторов и осуществлял защиту ФИО1, чем нарушены положения ч.6 ст.49 УПК РФ. Приговор постановлен на предположениях, с грубыми нарушениями норм уголовного и уголовно-процессуального закона и его следует отменить.

Изучив доводы жалобы, представленные материалы, нахожу, что оснований для передачи жалобы для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции не имеется.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основанием отмены или изменения приговора при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов при рассмотрении настоящего уголовного дела допущено не было.

Выводы суда о виновности ФИО2 в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере, группой лиц по предварительному сговору 8 и 11 января 2015 года подтверждены совокупностью исследованных судом допустимых и достаточных доказательств оценка и анализ которым имеется в приговоре.

Доводы изложенные в кассационной жалобе о незаконности приговора по эпизодам от 8 и 11 января 2015 года были предметом апелляционного рассмотрения судебной коллегии и правильно были опровергнуты.

Исследованные судом доказательства не свидетельствуют, как указано в кассационной жалобе осужденного ФИО2, о наличии провокации в действиях правоохранительных органов. Основания для проведения оперативно –розыскного мероприятия « проверочная закупка» 8 и 11 января 2015 года, были. До проведения оперативно –розыскного мероприятия « проверочная закупка» 8 января 2015 года, имелась оперативная информация о том, что ФИО2 занимается незаконным оборотом наркотических средств. Были прослушаны телефонные разговоры за период времени с 15 ноября по 28 ноября 2014 года, из которых следовало, что ФИО2 обсуждал вопросы приобретения, продажи, о размере и цене наркотического средства. Наркотические средства сбыты по месту жительства осужденного.

Вина ФИО2 по эпизоду от 8 января 2015 года подтверждена как показаниями свидетелей ФИО9 сотрудника наркоконтроля, ФИО3, принимавшего участие в проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в качестве закупщика, свидетелей ФИО25 наблюдавших за проведением «проверочной закупки», материалами по проведению указанного оперативно-розыскного мероприятия из которых следует, что ФИО2 действуя по предварительной договоренности группой лиц продал закупщику наркотическое средство, так и показаниями самого осужденного ФИО2 не оспаривавшего, что 8 января 2015 года находился в доме №9 4 микрорайона г.Десногорска, встречался в подъезде дома с ФИО3, при просмотре и воспроизведении видеофайла, на котором было записано проведенное оперативно-розыскное мероприятие « проверочная закупка» и зафиксирован факт передачи закупщику женщиной свертка в присутствии мужчины, ФИО2 подтвердил, что на видеозаписи изображен он.

Оснований считать, показания свидетелей в ходе предварительного следствия сфальсифицированы, нет

Не свидетельствуют о недоказанности вины осужденного не обнаружение денег переданных закупщиком за проданный героин. Задержание виновных лиц, ФИО2 8 января 2015г. не проводилось.

Вопреки доводам осужденного при проведении оперативно –розыскного мероприятия использовался один автомобиль «Ваз». Суд апелляционной инстанции достаточно мотивировал необоснованность доводов ФИО2 в этой части.

Существенных нарушений закона при проведении технической записи оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» и ее фиксации не допущено, так же как не установлено следов монтажа. Сам ФИО2 в судебном заседании указал, что на записи запечатлен он. Доводы жалобы осужденного о якобы неполной технической фиксации его встречи с ФИО3 и, в частности отсутствие записи когда последний предлагал купить у него автомагнитолу, не свидетельствует о недопустимости как доказательства протокола об использовании технических средств документирования при проведении ОРМ, протокола осмотра и воспроизведения видеофайлов. Законом не предусмотрено признание показаний понятых недопустимым доказательством, ввиду того, что они участвовали в качестве наблюдателей по другим уголовным делам в отношении других лиц. Показания понятых получили оценку в совокупности с другими доказательствами.

Достаточной совокупностью доказательств мотивирована в приговоре и вина ФИО2 по эпизоду от 11января 2015 года : показаниями закупщика под псевдонимом « ФИО4.», свидетелей ФИО26 участвовавших при проведении « проверочной закупки» в качестве наблюдателей, оперативными материалами по проведенной проверочной закупки, в том числе и протоколом осмотра и воспроизведения видеофайла от 11.01.2015 года 04:45:44 из которого следует, что ФИО2 что-то передал закупщику ФИО27 а последний передал ФИО2 деньги. Оснований считать положенные в основу приговора доказательства недопустимыми нет, данные доказательства согласуются между собою, дополняют друг друга и согласуются с показаниями самого ФИО2, не оспаривавшего при осмотре и воспроизведении видеофайла от 11.01.2015 года 05:17:23 на котором зафиксировано проведенное оперативно-розыское мероприятие « проверочная закупка», нахождение его в комнате где было передано другим лицом закупщику наркотическое средство.

Не вызывают сомнения и заключение эксперта. Исходя из характера проведенного экспертного исследования, определить является ли представленное на экспертизу вещество наркотическим средством, вид и массу наркотического средства, без расходования необходимой части вещества, невозможно. В экспертном заключении указана масса израсходованного вещества. Компетентность эксперта и обоснованность заключения сомнения установлены верно. Заключение эксперта оценивалось в совокупности с другими доказательствами.

Нельзя считать, что проведение проверочной закупки 11 января 2015 года не вызывалось необходимостью, и оно было проведено вопреки требованиям ст.2 Федерального закона « Об оперативно-розыскной деятельности».

Основания проведения проверочной закупки 8 и 11 января 2015 года разные. Исходя из обстоятельств, при которых были совершены преступления, наркотическое средство сбывалось и вновь приобреталось с целью сбыта каждый раз, последующие преступные действия ФИО2 по приобретению наркотических средств через закладки, давали основания для проведения оперативно-розыскного мероприятии « проверочная закупка» с целью установления каналов поступления наркотических средств.

Вина ФИО2 в незаконном приобретении и хранении наркотического средства без цели сбыта в крупном размере также нашла свое подтверждение исследованными судом доказательствами и не оспаривается самим осужденным.

Не установлено нарушения права ФИО2 на защиту, суд апелляционной инстанции проверил аналогичные доводы жалобы осужденного и верно указал, что фактически адвокат Гуторов А.В. в ходе предварительного следствия не защищал интересы другого обвиняемого наряду с защитой ФИО2.

При назначении ФИО2 наказания, соблюдены положения ч.2 ст.43, ст.60 и ч.3 ст.66 УК РФ, учтены все установленные обстоятельства.

При таких обстоятельствах, оснований для изменения приговора суда по изложенным в жалобе доводам, нет.

Апелляционное определение соответствует требованиям ст.389.28 УПК РФ.

Руководствуясь п.1 ч.2 ст. 401.8 УПК РФ, судья

постановил:

отказать осужденному ФИО2 в передаче кассационной жалобы на приговор Десногорского городского суда Смоленской области от 4 мая 2017 года и апелляционное определение Смоленского областного суда от 19 декабря 2017 года для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Судья Смоленского областного суда Т.А.Фурман