Гражданский кодекс часть 1

дело об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.7.12 Кодекса РФ об административных правонарушениях, в отношении Гвоздевой М.Е., <дата>.рождения, уроженки <адрес>, зарегистрированной и проживающей по адресу: <адрес>, не работающей

у с т а н о в и л:

<дата>. в период с 22 час. 08 мин. до 22 час. 45 мин. Гвоздева М.Е. по договору оказания музыкальных услуг от <дата> в целях извлечения дохода в кафе «Да Винчи» ООО «Да Винчи», расположенного по адресу: <адрес>, способом публичного исполнения с применением технических средств, осуществляла незаконное использование следующих фонограмм; «Люба-Любовь», исполнитель и изготовитель фонограммы Ирина Дубцова; «Импульсы», исполнитель Елена Темникова, изготовитель фонограммы - Темникова Е.В.; «Подруга - ночь», исполнитель Макс Барских, изготовитель фонограммы - ТОВ «СК Продакшн», тем самым нарушив смежные права указанных правообладателей.

В судебное заседание явились: Гвоздева М.Е., представитель ООО «Всероссийская организация интеллектуальной собственности» Ванаева Т.В., лицо, составившее протокол об административном правонарушении, инспектор ОИАЗ ОМВД России по г. Арзамасу

Отводов судье не заявлено.

Гвоздевой М.Е. разъяснены права, предусмотренные ст.25.1 КоАП РФ, ст.51 Конституции РФ.

Ходатайств не поступило.

В судебном заседании Гвоздева М.Е. вину в совершении административного правонарушения признала и пояснила, что по договору на оказание музыкальных услуг от <дата>., <дата>. она с применением технических средств в кафе «Да Винчи» использовала фонограммы в том числе песни «Люба-Любовь», «Подруга - ночь», «Импульсы». Включала музыкальное сопровождение на ноутбуке, через 2 колонки.

Представитель ООО «Всероссийская организация интеллектуальной собственности» Ванаева Т.В. в судебном заседании пояснила, что <дата>. она присутствовала в кафе «Да Винчи», где ею был зафиксирован факт незаконного использования Гвоздевой М.Е. фонограмм : «Люба-Любовь», «Импульсы», «Подруга - ночь». Фонограммы были воспроизведены со сьемного носителя при использовании технических средств Гвоздевой М.Е.

Лицо, составившее протокол об административном правонарушении, инспектор ОИАЗ ОМВД России по г.Арзамасу в судебном заседании пояснил, что <дата>. в период с 22 час. 08 мин. до 22 час. 45 мин. Гвоздева М.Е. по договору оказания музыкальных услуг от <дата>., в целях извлечения дохода в кафе «Да Винчи» ООО «Да Винчи», расположенного по адресу: <адрес>, способом публичного исполнения с применением технических средств, осуществляла незаконное использование следующих фонограмм; «Люба-Любовь», исполнитель и изготовитель фонограммы Ирина Дубцова; «Импульсы», исполнитель Елена Темникова, изготовитель фонограммы - Темникова Е.В.; «Подруга - ночь», исполнитель Макс Барских, изготовитель фонограммы - ТОВ «СК Продакшн», тем самым нарушив смежные права указанных правообладателей.

Выслушав участвующих в деле лиц, изучив письменные материалы данного административного дела, суд приходит к следующему.

В соответствии с ч.1 ст.1225 Гражданского кодекса РФ (в редакции от 31.12.2014 года N 530-ФЗ), результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются произведения науки, литературы и искусства, фонограммы.

В силу ч.1 ст.1270 Гражданского кодекса РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со ст. 1229 Гражданского кодекса РФ в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в ч.2 ст.1270 Гражданского кодекса РФ. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

При этом согласно п.п.6, 7 ч.2 ст.1270 Гражданского кодекса РФ использованием произведения независимо от того, совершаются соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности, публичное исполнение произведения, сообщение произведения в эфир.

Согласно п.32 постановления Пленума Верховного Суда РФ N5, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 29 от 26.03.2009 года "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса РФ", в силу пп.6 п.2 ст.1270 Гражданского кодекса РФ использованием произведения считается в числе прочего его публичное исполнение, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи (который определяется судом с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела), независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения. Лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения (в том числе при его представлении в живом исполнении), является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, то есть лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия, и именно это лицо должно заключить договор о предоставлении ему права на публичное исполнение произведения с правообладателем или организацией по управлению правами на коллективной основе и выплачивать полагающееся вознаграждение.

Согласно п.7 ч.2 ст.1270 ГК РФ использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается сообщение в эфир, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению, за исключением сообщения по кабелю. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого произведение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой. При сообщении произведений в эфир через спутник под сообщением в эфир понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых произведение может быть доведено до всеобщего сведения независимо от его фактического приема публикой. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением в эфир, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией эфирного вещания или с ее согласия.

Таким образом, исходя из указанных норм права использование произведения подразумевает не просмотр трансляции телевизионной программы неопределенным кругом лиц через телевизор, а использование телевидения и других технических средств для публичного представления произведения, сообщение его в эфир, а также его публичное исполнение, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), показ аудиовизуального произведения.

Согласно ч.1 ст.7.12 КоАП РФ, ввоз, продажа, сдача в прокат или иное незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры произведений или фонограмм являются контрафактными в соответствии с законодательством Российской Федерации об авторском праве и смежных правах либо на экземплярах произведений или фонограмм указана ложная информация об их изготовителях, о местах их производства, а также об обладателях авторских и смежных прав, а равно иное нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 14.33 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей с конфискацией контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения; на должностных лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей с конфискацией контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения.

В судебном заседании установлено следующее.

<дата> в период с 22 час. 08 мин. до 22 час. 45 мин. Гвоздева М.Е. по договору оказания музыкальных услуг от <дата>., в целях извлечения дохода в кафе «Да Винчи» ООО «Да Винчи», расположенного по адресу: <адрес>, способом публичного исполнения с применением технических средств, осуществляла незаконное использование следующих фонограмм; «Люба-Любовь», исполнитель и изготовитель фонограммы Ирина Дубцова; «Импульсы», исполнитель Елена Темникова, изготовитель фонограммы - Темникова Е.В.; «Подруга - ночь», исполнитель Макс Барских, изготовитель фонограммы - ТОВ «СК Продакшн», тем самым нарушив смежные права указанных правообладателей.

Согласно ч.3 ст.26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежит виновность лица в совершении административного правонарушения.

В соответствии с положениями ст.26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья... устанавливает наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключением экспертов, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественных доказательств.

В соответствии со ст.26.11 КоАП РФ, судья..., осуществляющий производство по делу об административном правонарушении, оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании всех обстоятельств дела в их совокупности. Никакие доказательства не могут иметь заранее установленную силу.

Вина Гвоздевой М.Е. в совершении данного административного правонарушения подтверждается:

-протоколом об административном правонарушении № от <дата>., составленным должностным лицом в соответствии с требованиями ст.28.2 КоАП РФ в присутствии Гвоздевой М.Е.;

-определением о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.7.12 КоАП РФ от 21.03.2017г. и проведении административного расследования в отношении Гвоздевой М.Е..;

-сообщением и.о.заместителя Арзамасского городского прокурора начальнику ОМВД России по г.Арзамасу от <дата>., согласно которому прокуратурой проведена проверка по обращениям заместителя начальника Судебного управления Общероссийской общественной организации «Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности» (ВОИС) по факту нарушения смежных прав, по результатам которой установлено, что <дата> представителем ВОИС в кафе «Да Винчи», принадлежащем ООО «Да Винчи», расположенном по адресу: <адрес>, было зафиксировано незаконное использование следующих фонограмм, правами на которые управляет ВОИС:

- «Люба-Любовь», исполнитель - Ирина Дубцова, изготовитель фонограммы - Дубцова И.В.;

- «Импульсы», исполнитель - Елена Темникова, изготовитель фонограммы - Темникова Е.В.;

- «Подруга-ночь», исполнитель - Макс Барских, изготовитель фонограммы - ТОВ «СК Продакшн».

Указанные фонограммы были воспроизведены со съемного носителя при использовании технических средств Гвоздевой М.Е. Согласно договору на оказание музыкальных услуг физическим лицом, заключенным <дата> между Гвоздевой М.Е. и директором ООО «Да Винчи», Гвоздева М.Е. исполняет обязанности, в том числе по музыкальному сопровождению в указанном кафе и несет ответственность за нарушение чьих-либо авторских и смежных прав. Договор у Гвоздевой М.Е. с правообладателем указанных фонограмм на их использование отсутствует. Факт публичного использования фонограмм подтверждается записью на СD-диске.Таким образом, в действиях Гвоздевой М.Е. усматриваются признаки состава административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.7.12 КоАП РФ,

-рапортом инспектора ОИАЗ ОМВД России по г.Арзамасу от <дата>., согласно которому <дата> в период с 22 ч. 08 мин. до 22 ч. 45 мин. Гвоздева М.Е. по договору оказания музыкальных услуг от <дата> в целях извлечения дохода в кафе «Да Винчи» ООО «Да Винчи», расположенного по адресу: <адрес> способом публичного исполнения с применением технических средств осуществляла незаконное использование следующих фонограмм: «Люба-Любовь», «Подруга-Ночь", "Импульсы», тем самым нарушила смежные права исполнителей и изготовителей указанных фонограмм. Таким образом, в действиях Гвоздевой М.Е. усматриваются признаки административного правонарушения, предусмотренной ч.1 ст.7.12 КоАП РФ;

-договором на оказание музыкальных услуг физическим лицом от <дата>., заключенным между ООО «ДА Винчи» в лице генерального директора и Гвоздевой М.Е.;

-обращением Всероссийской организации интеллектуальной собственности прокурору Нижегородской области от <дата>., согласно которому <дата> представителем ВОИС в кафе «Да Винчи», расположенном по адресу: <адрес>, было зафиксировано незаконное использование следующих фонограмм, правами на которые управляет ВОИС: «Люба-Любовь», исполнитель - Ирина Дубцова; «Импульсы», исполнитель - Елена Темникова; «Подруга-ночь», исполнитель - Макс Барских;

-реестром фонограмм: «Люба-Любовь», «Импульсы», «Подруга-ночь», правами на которые управляет Всероссийская организация интеллектуальной собственности;

-протоколом осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от <дата>

-письменными объяснениями Гвоздевой М.Е. от <дата>., согласно которым между ней и директором ООО «Да Винчи» <дата> был заключен договор на оказание музыкальных услуг физическим лицом. Согласно указанному договору на неё возлагаются обязанности, в том числе по музыкальному сопровождению в кафе «Да Винчи» по адресу: <адрес>. В том числе, она несет ответственность за нарушение чьих-либо авторских и смежных прав согласно указанному договору. <дата> она исполняла музыкальные композиции различных авторов и в том числе включала музыкальное сопровождение со съемного носителя, а именно песни: «Люба-Любовь», «Импульс», «Подруга-Ночь». Кроме того, в указанную дату в кафе был закрытый вечер, то есть проходило празднование годовщины свадьбы, и весь зал был снят и закрыт для посторонних лиц, кроме приглашенных;

-свидетельством от <дата>. о государственной регистрации юридического лица ООО «Да Винчи»;

-свидетельством от ***. о постановке на учет в налоговом органе юридического лица ООО «Да Винчи»;

-Уставом ООО «Да Винчи»;

-приказом от <дата>. о назначении генеральным директором ООО «Да Винчи»;

-свидетельством от <дата>. о государственной регистрации некоммерческой организации «Общество по коллективному управлению смежными правами «Всероссийская организация интеллектуальной собственности»;

-свидетельством от <дата>. № о государственной аккредитации организации по управлению правами на коллективной основе Общероссийской общественной организации «Общество по коллективному управлению смежными правами «Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности» по осуществлению прав исполнителей на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях;

-свидетельством от <дата>. № о государственной аккредитации организации по управлению правами на коллективной основе Общероссийской общественной организации «Общество по коллективному управлению смежными правами «Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности» по осуществлению прав изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях;

-уведомлением Всероссийской Организации Интеллектуальной Собственности от <дата>. № руководителю кафе «Да Винчи» о выплате компенсации за бездоговорное использование объектов смежных прав;

-уведомлением Всероссийской Организации Интеллектуальной Собственности от <дата>. руководителю кафе «Да Винчи» о необходимости заключения договора с ВОИС о выплате вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях;

-Уставом Общероссийской общественной организации «Общество по коллективному управлению смежными правами «Всероссийская организация интеллектуальной собственности»;

-письменными объяснениями от <дата>., согласно которым она является директором ООО «Да Винчи». Указанной организации принадлежит кафе «Да Винчи», расположенное по адресу: <адрес>. ООО «Да Винчи» самостоятельно не оказывает музыкальные услуги посетителям. Данные услуги по музыкальному сопровождению, в части по музыкальному выступлению, проигрыванию, публичному исполнению музыкальных композиций в оказывает Гвоздева М.Е., согласно заключенному договору на оказание музыкальных услуг физическим лицом от <дата> между Гвоздевой М.Е. и ООО «Да Винчи» в её лице. Гвоздева М.Е. в кафе работает периодически, то есть по необходимости. За каждый проведенный вечер она получает от ООО «Да Винчи» денежное вознаграждение в сумме 3000 руб. По условиям договора Гвоздева М.Е. обязуется соблюдать авторские и смежные права правообладателей. Ни должностные лица их организации и ООО «Да Винчи» никакой ответственности за нарушение авторских и смежных прав правообладателей не несут. Данную ответственность по условиям указанного договора несет Гвоздева М.Е. Она также использует свою соответствующую технику для осуществления музыкального сопровождения. Указанной техники для данных целей у ООО «Да Винчи» не имеется. <дата>. Гвоздева М.Е. оказывала в кафе музыкальные услуги с использованием своей соответствующей техникой. В кафе было празднование годовщины свадьбы. Вход в кафе в этот день был свободный, так как работал банкетный зал, посетителям которого Груздева М.Е. также оказывала музыкальные услуги. Оказание услуг происходило вечером, она в это время была дома. После окончания услуг с нею был произведен денежный расчет в сумме 3000 руб.;

-письменными объяснениями от <дата>., согласно которым он является заместителем начальника судебного управления общероссийской общественной организации «Общество по коллективному управлению смежными правами «Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности» (ВОИС).

В соответствии со ст.1242.1244 ГК РФ, Уставом, свидетельствами о государственной аккредитации № МК-04/14 и № МК-05/14 ВОИС управляет правами всех без исключения исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях.

Общероссийская общественная организация «Общество по коллективному управлению смежными правами «Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности» является организацией по управлению правами на коллективной основе, получившей государственную аккредитацию на сбор вознаграждения при осуществлении прав исполнителей и изготовителей фонограмм за публичное исполнение, а так же за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях Свидетельства № МК-04/14 и № МК-04/14, выданные Минкультуры 23 июля 2014 г.).

В соответствии со ст.1242 ГК РФ авторы, исполнители, изготовители фонограмм и иные обладатели авторских и смежных прав в случаях, когда осуществление их прав в индивидуальном порядке затруднено, могут создавать основанные на членстве некоммерческие организации, на которые в соответствии с полномочиями, предоставленными им правообладателями, возлагается управление соответствующими правами на коллективной основе (организации по управлению правами на коллективной основе).

Организации по управлению правами на коллективной основе вправе от имени правообладателей или от своего имени предъявлять требования в суде, а также совершать иные юридические действия, необходимые для защиты прав, переданных им в управление на коллективной основе.

Таким образом, организация по управления правами на коллективной основе, получившая государственную аккредитацию, вправе наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры об управлении правами, осуществлять управление правами и сбор вознаграждения тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены (ч.3 ст.1244ГКРФ).

Аккредитованная организация также вправе от имени неопределенного круга правообладателей предъявлять требования в суде, необходимые для защиты прав, управление которыми осуществляет такая организация (п. 5 ст. 1242 ГК РФ).

В соответствии с п. 21 Постановления «Пленума Верховного суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ» №5/29 от 26.03.2009г. «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой ГК РФ» аккредитованная организация действует без доверенности, подтверждая свое право на обращение в суд за защитой конкретного правообладателя (или неопределенного круга лиц) свидетельством о государственной аккредитации.

Спор с участием организации, осуществляющей коллективное управление авторскими и смежными правами, может быть рассмотрен судом и без участия конкретного правообладателя.

Общероссийская общественная организация «Общество по коллективному управлению смежными правами «Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности» является организацией по управлению правами на коллективной основе (ВОИС) является, на основании полученной в соответствии с. п.п.5 и 6 ч.1 ст.1244 ГК РФ государственной аккредитации, законным представителем всех исполнителей и изготовителей фонограмм, это также подтверждено решением Судьи Верховного Суда Российской Федерации от 24.08.2012г. (№12-АФ12-124).

В случаях, когда объекты смежных прав (исполнения и фонограммы) могут использоваться) без разрешения правообладателя, но с выплатой ему вознаграждения, организация по управлению; нравами на коллективной основе, согласно ст.1243 ГК РФ заключает с пользователями договоры о выплате вознаграждения и собирает с пользователей вознаграждение за использование этих объектов.

В соответствии со ст.ст.1229. 1317, 1324 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение, исполнение, фонограмму), в том числе путем публичного исполнения.

Другие лица не могут использовать произведение без согласия правообладателя (п.1 ст.1229 ГК РФ).

Пунктом 2 ст.1326 ГК РФ установлено, что сбор вознаграждения и его распределение среди исполнителей и изготовителей фонограмм осуществляется исключительно организацией по управлению правами на коллективной основе, получившей государственную аккредитацию в сфере коллективного управления, предусмотренной подп.5 п.1 ст.1244 ГК РФ.

Право использования произведения и фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, может быть получено па основании договора с правообладателем (ст.1233 ГК РФ) либо на основании договора с организацией по управлению правами на коллективной основе (п.1 ст.1243). Такой организацией на территории РФ является ВОИС.

В соответствии с п.10.1 совместного постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ №5/29 от 26.03.2009г. «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой гражданского кодекса Российской Федерации», право на вознаграждение входит в состав исключительного права.

Осуществление публичного исполнения, фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, без выплаты вознаграждения ее исполнителям и изготовителям фонограмм является нарушением их исключительного права на публичное исполнение.

Таким образом, п.1 ст.1326 ГК РФ установлено обязательное условие, при котором физическое или юридическое лицо (пользователь фонограмм) вправе использовать фонограмму, опубликованную в коммерческих целях, с записью исполнения в виде ее публичного исполнения-выплата вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм.

В соответствии со ст.1317 ГК РФ использованием исполнения считается «публичное исполнение записи исполнения». Под публичным исполнением записи исполнения понимается любое сообщение фонограммы с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается фонограмма в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением.

В соответствии со ст. 1324 ГК РФ использованием фонограммы считается ее «публичное исполнение». Под публичным исполнением фонограммы понимается любое сообщение фонограммы с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается фонограмма в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением.

Таким образом, для правомерного использования фонограмм и зафиксированных на них исполнений в кафе «Да Винчи», следовало заключить договор о выплате вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм с ВОИС. Поскольку разрешения от правообладателей руководство кафе «Да Винчи» не получило, договора с ВОИС не заключило, вознаграждение исполнителям и изготовителям фонограмм не выплачивало, использование фонограмм способом «публичное исполнение» осуществляло неправомерно.

О необходимости соблюдать законодательство в сфере интеллектуальных прав и необходимости заключения договора с аккредитованной организацией о выплате вознаграждения правообладателям за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях руководству кафе «Да Винчи» известно. Требование о выплате вознаграждения закреплено действующим законодательством РФ. Кроме того. <дата> руководителю кафе «Да Винчи» представителем ВОИС направлено уведомление о необходимости заключения договора в случае использования фонограмм, которое им получено <дата>, а также <дата> направлена претензия о зафиксированном факте нарушения исключительного права на объекты смежных прав и необходимости выплаты компенсации за бездоговорное использование объектов смежных прав.

<дата> представителем ВОИС Ванаевой Т.В. проведена фиксация факта использования фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, и исполнений, зафиксированных в этих фонограммах в кафе «Да Винчи», расположенном по адресу: <адрес>. Из объяснений Ванаевой Т.В. известно, что на момент фиксации <дата> в период с 22 час. 08 мин. до 22 час. 45 мин. кафе «Да Винчи» работало. С помощью видеокамеры зафиксировано, что в помещении кафе звучала музыка. С помощью программы распознавания фонограмм, встроенной в телефонный аппарат Самсунг, определено, что прозвучали фонограммы

1. Sub Pielea Men исп. Carla"s Drems,

2. «Люба любовь» исп. Ирина Дубцова,

3. «День и ночь» исп. (DjBoseLautMash) Mot,

4. «Импульсы» исп. Елена Темникова,

5. «Уникальная» исп. Lx24 FeatD&SRadioM,

6. «Подруга ночь» исп. Макс Барских.

Публичное исполнение указанных фонограмм осуществлялось с использованием технических средств, через динамики, установленные в помещении кафе.

Сведения о правообладателях вышеуказанных фонограмм содержатся в реестре фонограмм, который формирует ВОИС в соответствии с п.5 ст.1243 ГК РФ. Сведения о правообладателях, о правах, переданных в управление ВОИС, а также об объектах смежных прав, содержащиеся в таких реестрах, предоставляются всем заинтересованным лицам, в порядке, установленном организацией, а также размещаются в общедоступной информационной системе «Интернет».

Заведение общественного питания «Да Винчи», использует музыкальные исполнения и фонограммы для создания благоприятной обстановки и в качестве музыкального оформления, привлекающим посетителей, тем самым от незаконного использования чужой интеллектуальной собственности в том числе получает дополнительную прибыль.

На основании общероссийского классификатора услуг населению (ОКУН) №ОК 002-93 от 01.01.1994, утвержденного постановлением Госстандарта РФ, в услуги общепита включены и услуги по организации досуга с музыкальным обслуживанием, услуги по организации музыкального оформления (код ОКУН 122500, 122501), что предусматривает использование объектов интеллектуальной собственности - исполнений и фонограмм (смежных прав). Деятельность ресторанов и кафе направлена на получение прибыли, музыкальное оформление является фактором, привлекающим посетителей, и служит источником дополнительного дохода.

ВОИС является законным представителем исполнителей и изготовителей фонограмм данную позицию подтвердил Верховный суд Российской Федерации в ответе на жалобу ВОИС по делу об административном правонарушении;

-письменными объяснениями Ванаевой Т.В. от <дата>., согласно которым <дата> ею зафиксирован факт использования фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, и исполнений в этих фонограммах в кафе «Да Винчи», расположенном по адресу: <адрес>. На момент фиксации <дата> в период с 22 час. 08 мин. до 22 час. 45 мин. кафе «Да Винчи» работало. Перед началом фиксации была включена видеокамера, озвучена дата, время и место фиксации. В помещении кафе находились посетители, звучала музыка. Она воспользовалась услугами общепита кафе «Да Винчи», на протяжении всего времени её пребывания в кафе звучала музыка. С помощью программы распознавания фонограмм, встроенной в телефонный аппарат, определено, что прозвучали следующие фонограммы:

1. Sub Pielea Men исп. Carla"s Drems,

2. «Люба любовь» исп. Ирина Дубцова,

3. «День и ночь» исп. (DjBoseLautMash) Mot,

4. «Импульсы» исп. Елена Темникова,

5. «Уникальная» исп. Lx24 FeatD&SRadioM,

6. «Подруга ночь» исп. Макс Барских.

-письменными объяснениями Ванаевой Т.В. от <дата>

-письменными объяснениями Гвоздевой М.Е. от <дата>., согласно которым между нею и ООО «Да Винчи» в лице директора заключен договор на оказание музыкальных услуг от <дата> По условиям данного договора она оказывает ООО «Да Винчи» музыкальные услуги в принадлежащем указанной организации кафе «Да Винчи», расположенном по адресу: <адрес>. В перечень музыкальных услуг входит музыкальное сопровождение, выступление, проигрывание, публичное исполнение музыкальных композиций и т. д., с использованием своих технических средств. Также по условиям данного договора она несет ответственность за соблюдение авторских и смежных прав правообладателей. Стоимость услуг составляет 3000 рублей. <дата> ей позвонила для того, чтобы она оказала в данном кафе музыкальные услуги. В период с 21:00 до 24:00 <дата> она оказывала в указанном кафе музыкальные услуги. При этом перед началом выступления установила на танцевальной площадке и подключила к сети свое музыкальное оборудование, а именно ноутбук «Самсунг», две акустические колонки, пульт управления звуком. Для публичного исполнения фонограмм к ноутбуку через USB-порт она подключила съемный носитель информации (флешка), на которой уже имелись записи различных фонограмм. В указанный период времени лично она с использованием указанных технических средств с данного съемного носителя информации включала в целях слухового восприятия следующие фонограммы-песни: «Люба-Любовь», «Импульс», «Подруга-Ночь», то есть осуществляла, таким образом, сообщение данных фонограмм. Кто является правообладателем, а именно исполнителем и изготовителем указанных фонограмм она не знает. Какого-либо соответствующего договора с правообладателями на предоставление права на использование указанных объектов смежных прав, в части на публичное исполнение указанных фонограмм в местах, открытом для свободного посещения, она не заключала. В этот день в кафе происходило празднование годовщины свадьбы, также присутствовали посетители из банкетного зала, то есть посещение в кафе было свободным, кроме того присутствовало значительное число лиц. После окончания услуг представители ООО «Да Винчи» с ней произвели денежный расчет в размере 3000 руб. Все свое музыкальное оборудование она забрала с собою. Платежные документы ей не выдавали. Она понимает, что нарушила смежные права исполнителей и изготовителей указанных фонограмм, способом публичного исполнения с помощью технических средств. Таким образом, она незаконно использовала фонограммы: «Люба-Любовь», «Импульс» и «Подруга-Ночь»,

--видеоматериалом.

Не доверять указанным доказательствам у суда оснований не имеется.

Достоверность и допустимость данных доказательств сомнений не вызывает.

Суд квалифицирует действия Гвоздевой М.Е. по ч.1 ст.7.12 Кодекса РФ об административных правонарушениях, поскольку ее вина в совершении административного правонарушения полностью нашла свое подтверждения в ходе судебного заседания.

В соответствии со ст.1.2 КоАП РФ, задачами законодательства об административных правонарушениях являются защита личности, охрана прав и свобод человека и гражданина, охрана здоровья граждан, санитарно-эпидемиологического благополучия населения, защита общественной нравственности, охрана окружающей среды, установленного порядка осуществления государственной власти, общественного порядка и общественной безопасности, собственности, защита законных экономических интересов физических и юридических лиц, общества и государства от административных правонарушений, а также предупреждение административных правонарушений.

Согласно ч.1 ст.3.1 КоАП РФ, административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

При назначении административного наказания Гвоздевой М.Е. суд учитывает характер совершенного административного правонарушения, личность виновного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность.

Смягчающим административную ответственность обстоятельством судья признает признание Гвоздевой М.Е. своей вины.

Отягчающих обстоятельств не установлено.

Санкция ч.1 ст.7.12 КоАП РФ в качестве административного наказания предусматривает наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей с конфискацией контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения.

В соответствии с ч.1 ст.3.7 КоАП РФ, конфискацией орудия совершения или предмета административного правонарушения является принудительное безвозмездное обращение в федеральную собственность или в собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей. Конфискация назначается судьей.

Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 25.04.2011 N 6-П "По делу о проверке конституционности части 1 статьи 3.7 и части 2 статьи 8.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с жалобой ООО «Стройкомплект», положения части 2 статьи 8.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях признаны не соответствующими частям 1 и 3 статьи 35, части 1 статьи 46, части 2 статьи 54 и части 3 статьи 55 Конституции РФ в той мере, в какой эти положения во взаимосвязи с частью 1 статьи 3.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях допускают в качестве административного наказания конфискацию орудия совершения административного правонарушения, принадлежащего на праве собственности лицу, не привлеченному к административной ответственности за данное административное правонарушение и не признанному в законной процедуре виновным в его совершении.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Конституционного Суда РФ от 01.03.2012 N 404-О-О, этот вывод, направленный на защиту конституционных прав собственников имущества, носит общий характер и, в частности, распространяется на любые административные правоотношения в сфере предпринимательской деятельности, связанные с возможностью назначения административного наказания в виде конфискации орудия совершения правонарушения, совершенного лицом, не являющимся собственником этого имущества.

В соответствии со статьями 6 и 87 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" положения нормативных правовых актов, признанные решением Конституционного Суда Российской Федерации не соответствующими Конституции Российской Федерации, не могут применяться судами, другими органами и должностными лицами.

Как следует из материалов дела оборудование, в том числе ноутбук «Самсунг», две акустические колонки, пульт управления звуком, сьемный носитель (флеш-карта), используемые для воспроизведения фонограмм, и иных орудий совершения административного правонарушения не изымалось.

При указанных обстоятельствах суд приходит к выводу о назначении ФИО1 наказания в виде штрафа, в пределах санкции ч.1 ст.7.12 Кодекса РФ об административных правонарушениях, без конфискации оборудования, используемого для воспроизведения фонограмм, и иных орудий совершения административного правонарушения, т.к. именно данный вид административного наказания обеспечит реализацию задач административной ответственности.

Руководствуясь ч.1ст.7.12, ст.29.7, 29.9-29.11 Кодекса РФ об административных правонарушениях, суд

п о с т а н о в и л:

Признать ФИО1 виновной в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.7.12 Кодекса РФ об административных правонарушениях, и назначить ей административное наказание в виде административного штрафа в размере 1500 рублей, без конфискации оборудования, используемого для воспроизведения фонограмм, и иных орудий совершения административного правонарушения.

Штраф перечислить по реквизитам:

УФК по Нижегородской области, Отдел МВД России по г.Арзамасу, р/с <***>, ИНН <***>, БИК 042202001, КПП 524301001, код дохода 188 116 43000016000140, код ОКТМО 22703000, УИН 18880452170020492568.

Разъяснить ФИО1, что административный штраф должен быть уплачен лицом, привлеченным к административной ответственности, не позднее шестидесяти дней со дня вступления постановления о наложении административного штрафа в законную силу либо со дня истечения срока отсрочки или срока рассрочки, предусмотренных ст.31.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях, а в случае его неуплаты в срок, предусмотренный КоАП РФ, в соответствии с ч.1 ст.20.25 КоАП РФ влечет наложение административного штрафа в двукратном размере суммы неуплаченного штрафа, но не менее одной тысячи рублей либо административный арест на срок до пятнадцати суток, обязательные работы.

Постановление может быть обжаловано в Нижегородский областной суд через Арзамасский городской суд в течение 10 дней со дня вручения или получения копии постановления.

Судья Т.А.Фимина