Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам защитника осужденного ФИО1 – адвоката Кривулько Л.Л. на постановления судьи Поронайского городского суда от 26 апреля и 12 мая 2017 года об отказе в удовлетворении ходатайства ФИО1 о возвращении уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ и от 24 апреля 2017 года об отказе в удовлетворении ходатайства адвоката Кривулько Л.Л. об отводе судьи В.И.В. по апелляционному представлению государственного обвинителя Москаленко Д.В., апелляционным жалобам защитника осужденного ФИО1 – адвоката Кривулько Л.Л. на приговор Поронайского городского суда Сахалинской области от 27 ноября 2017 года, которым:

ФИО1, родившийся <личные данные изъяты>, ранее не судимый,

осужден:

по ч. 3 ст. 159 УК РФ (по эпизоду МБУК «<данные изъяты>») к 2 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы;

по ч. 3 ст. 159 УК РФ (по эпизоду МБДОУ детский сад <данные изъяты>) к 1 году 6 месяцам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы;

по ч. 3 ст. 159 УК РФ (по эпизоду МБОУ СОШ <данные изъяты>) к 1 году 6 месяцам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы;

по ч. 3 ст. 159 УК РФ (по эпизоду МКОУ СОШ <данные изъяты>) к 1 году лишения свободы без штрафа и ограничения свободы;

на основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, ФИО1 назначено окончательное наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа и ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения ФИО1 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок отбытия наказания постановлено исчислять с 27 ноября 2017 года.

ФИО1 назначено дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных, административно-хозяйственных функций в органах местного самоуправления на срок 2 года 6 месяцев.

Гражданский иск удовлетворен частично, постановлено взыскать с ФИО1 в пользу администрации <данные изъяты> ущерб в размере 1 045 000 рублей 31 копейку, в остальной сумме иска отказано,

он же оправдан:

по ч. 3 ст. 159 УК РФ (по эпизоду ДЮСШ <данные изъяты>) на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ, в связи с отсутствием в деянии состава преступления;

в порядке гл. 18 УПК РФ за оправданным ФИО1 признано право на реабилитацию;

в удовлетворении исковых требований администрации Поронайского городского округа о возмещении причиненного материального ущерба на сумму 381 048 рублей 91 копейка отказано.

ФИО2, родившийся <личные данные изъяты>, ранее не судимый,

оправдан:

по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 159 УК РФ на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ, в связи с отсутствием в деянии состава преступления;

в порядке гл. 18 УПК РФ за оправданным ФИО2 признано право на реабилитацию.

Мера пресечения ФИО2 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отменена.

Также разрешена судьба вещественных доказательств по делу.

Заслушав доклад судьи Алексеенко С.И., изложившей обстоятельства дела, содержание приговора, мотивы апелляционного представления и апелляционных жалоб, выступление прокурора Абрамец О.В., просившую приговор в части оправдания ФИО2 и ФИО1 отменить по доводам апелляционного представления и возражавшей против удовлетворения апелляционных жалоб; выступление осужденного ФИО1 и его защитника адвоката Кривулько Л.Л., настаивавших на удовлетворении апелляционных жалоб и возражавших против доводов апелляционного представления; выступление оправданного ФИО2 и его защитника – адвоката Антоновой Т.Г., просивших приговор в части оправдания ФИО2 оставить без изменения, а доводы апелляционного представления – без удовлетворения, суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л:

По приговору суда ФИО1 признан виновным и осужден за совершение двух эпизодов мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения в крупном размере и за совершение пяти эпизодов мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения.

Этим же приговором оправданы: ФИО1 по обвинению в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения, в крупном размере; ФИО2 по обвинению в совершении пособничества в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения в крупном размере.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Москаленко Д.В. просит приговор отменить в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, существенным нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона и несправедливостью приговора вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания, с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство.

Автор представления считает, что при назначении наказания суд, исследуя обстоятельства, характеризующие личность подсудимого ФИО1, установив, что последний имеет на иждивении несовершеннолетнего ребенка, в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, предусмотренных ст. 61 УК РФ, необоснованно признал наличие на иждивении малолетнего ребенка.

При назначении наказания судом в срок отбытия наказания ФИО1 не зачтено время содержания его под стражей с 20 по 21 июля 2015 года.

Не соглашаясь с выводами суда в части оправдания ФИО1 и ФИО2 по эпизоду ДЮСШ <данные изъяты> на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ, автор представления указывает, что из материалов уголовного дела следует, что в период времени с 25 марта 2011 года по 01 апреля 2011 года у ФИО1, являющегося заместителем начальника Управления, возник преступный умысел на хищение денежных средств из бюджета администрации <данные изъяты> путем фиктивного трудоустройства самого себя на должность тренера по пауэрлифтингу МБОУ <данные изъяты> с целью получения заработной платы без фактического исполнения трудовых обязанностей. Реализуя задуманное, ФИО1 обратился с просьбой о фиктивном трудоустройстве к директору МБОУ <данные изъяты> ФИО2, в должностные обязанности которого входило принятие и увольнение подчиненных ему сотрудников, а также подписание финансово-хозяйственной документации, в том числе и на оплату заработной платы, который с предложением ФИО1, являющимся по отношению к ФИО2 вышестоящим руководителем, согласился.

С целью осуществления задуманного директор МБОУ <данные изъяты> ФИО2, действуя в интересах ФИО1, являющегося его непосредственным руководителем, умышленно, с целью реализации последним умысла по незаконному обогащению за счет бюджетных средств администрации <данные изъяты>, осознавая характер готовящегося преступления, предвидя возможность наступления вредных последствий для администрации <данные изъяты> и желая их наступления, по указанию ФИО1, находясь в помещении МБОУ <данные изъяты> расположенной по адресу: <адрес> издал приказ № 15 от 25 марта 2011 года, согласно которому ФИО1 – тренеру-преподавателю установлено 48 часов еженедельной нагрузки с 01 марта 2011 года на основании вакансии и личного заявления, а также давал указания подчиненному ему секретарю Ж.Ю.Ю. о внесении в утверждаемые им табеля учета использования рабочего времени и расчета заработной платы МБОУ <данные изъяты> недостоверных сведений об исполнении ФИО1 трудовых обязанностей, способствуя, таким образом, совершению последним хищения денежных средств из бюджета администрации <данные изъяты> путем обмана.

В результате умышленных преступных действий ФИО1 при пособничестве ФИО2, ежемесячно в период с 01 марта 2011 года по 09 июня 2012 года ФИО1 незаконно, путем обмана получал заработную плату в качестве тренера-преподавателя МБОУ <данные изъяты>, тем самым похитив из бюджета администрации <данные изъяты> с использованием своего служебного положения 381 048 рублей 91 копейку, причинив администрации <данные изъяты> ущерб в крупном размере.

Анализируя нормы Трудового кодекса РФ, отмечает, что оплата труда лиц, работающих по совместительству, производится пропорционально отработанному времени. Между тем, материалы дела в части оплаты труда ФИО1 свидетельствуют об обратном. Так, ФИО1, тренеру-преподавателю на основании приказа № 15 от 23 марта 2011 года установлена 48-часовая недельная нагрузка с окладом 7 680 рублей, на основании вакансии и личного заявления.

Свидетель защиты Д.Л.А. показала, что в 2011-2012 годах она работала методистом УОКиС администрации <данные изъяты>, вследствие чего ей известно, что в тот период ФИО1, будучи заместителем, а потом начальником УОКиС администрации <данные изъяты>, по совместительству работал тренером-преподавателем в ДЮСШ <данные изъяты>. Наличие восьмерок в табеле учета рабочего времени означало количество отработанных часов, которые необходимо отработать, но в настоящее время ставятся пустые клетки и указывается общее количество отработанных дней. ТК РФ предусмотрена педагогическая нагрузка при совместительстве - 18 часов, то есть одна ставка. Данная ставка может быть увеличена, если в группе занимаются дети с высокими разрядами. У ФИО1 занимались спортсмены с первым разрядом, кандидаты в мастера спорта, что увеличивает недельную нагрузку, а соответственно, и ставку, что и было у ФИО1

Вместе с тем, судом не выяснено, на основании какого нормативно-правового документа была увеличена вышеуказанная нагрузка ФИО1; сколько часов необходимо недельной нагрузки для занятия спортсменам первого разряда, а также кандидатам в мастера спорта; на основании какого положения производится проставление часов отработанного времени, а также отсутствия на рабочем месте по каким-либо причинам в табель рабочего времени. Однако суд, не выяснив данные обстоятельства, принял данные показания во внимание.

Как следует из описательно-мотивировочной части приговора, на основании приказа № 8 от 1 февраля 2010 года «О зачислении учащихся на 2011 г.», подписанного директором ДЮСШ <данные изъяты> ФИО2, в группу спортивного совершенствования по пауэрлифтингу тренера- преподавателя ФИО1 зачислены следующие учащиеся: С. - КМС России, В. - 1 разряд, С. - 1 разряд.

Вместе с тем, из показаний свидетеля защиты В.Н.Н. следует, что лишь с конца 2012 года он состоял в группе пауэрлифтинга у ФИО1, при этом указанные показания свидетеля В.Н.Н. противоречат документальным материалам уголовного дела.

Вместе с тем, судом в указанной части оценка не дана, напротив, в основу приговора положен вышеуказанный приказ, противоречащий показаниям В.Н.Н., которые суд посчитал не относящимися к обвинению.

Кроме того, как следует из показаний свидетелей защиты Р.А.Ю., Т.И.М., Х.О.Ю. ФИО1 проводил занятия по пауэрлифтингу с 18 часов 00 минут до 20 часов 00 минут, занятия проходили в вечернее время, три раза в неделю, что свидетельствует, о том, что ФИО1 не мог осуществлять трудовую деятельность по совместительству с 48 часовой недельной нагрузкой, при этом данное обстоятельство также не принято судом во внимание.

Указывает, что из описательно-мотивировочной части приговора следует, что 8 февраля 2011 года ФИО1 обратился к начальнику УОКиС <данные изъяты>З.Е.Н. с заявлением, согласно которому он просит разрешить вести группу спортивного совершенствования по пауэрлифтингу с 24-часовой недельной нагрузкой, так как спортсмен имеет норматив кандидата в мастера спорта России, готовится к выполнению нормативов мастера спорта. На заявлении имеется виза начальника З.Е.Н. «Разрешить проведение 24 часов», а также виза директора ДЮСШ <данные изъяты> ФИО2 «В приказ с 09.02.2011 года», штамп администрации <данные изъяты> и исходящий номер.

8 марта 2011 года ФИО1 обратился с аналогичным заявлением о введении второй группы с нагрузкой 24 часа, поскольку имеются два спортсмена с первым спортивным разрядом и два спортсмена КМС России, с учетом сформированной группы с недельной часовой нагрузкой 24 часа, в которой уже тренируется спортсмен, имеющий разряд КМС и готовится выполнить норматив мастера спорта России.

Данные приказы были представлены ФИО1 в виде незаверенных копий. По ходатайству стороны защиты данные документы были запрошены вместе с личным делом ФИО1 в администрации <данные изъяты>, однако оригиналы указанных документов в личном деле отсутствовали.

Ссылаясь на ст.ст. 74, 85, 87, 88 УПК РФ, отмечает, что суд в нарушение требований закона, не выяснив причин отсутствия оригиналов данных документов, без допроса лиц, визировавших данные заявления, основываясь лишь на пояснениях ФИО1 и личном убеждении, не установив их подлинности, признал данные документы достоверными доказательствами. При этом судом также не установлено, имелись ли на заявлении ФИО1 от 8 марта 2011 года виза начальника УОКиС администрации <данные изъяты>З.Е.Н., виза директора ДЮСШ <данные изъяты> ФИО2, исходящий номер.

Отмечает, что в соответствии со ст. 69 УК РФ и п. 4 ч. 1 ст. 308 УПК РФ в резолютивной части приговора надлежит указывать вид и размер назначенных основного и дополнительного наказаний отдельно за каждое совершенное преступление и окончательную меру наказания по совокупности преступлений. Вместе с тем, судом в нарушение данных требований в резолютивной части приговора дополнительное наказание не назначено ни за одно из преступлений, входящих в совокупность, и ст. 47 УК РФ суд применил после назначения ФИО1 окончательного наказания на основании ч.3 ст. 69 УК РФ.

Обращает внимание, что учитывая тяжесть совершенных ФИО1 преступлений, относящихся к преступлениям коррупционной направленности, дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных, административно-хозяйственных функций только в органах местного самоуправления нарушает принцип неотвратимости наказания, не позволяет исключить в последующем совершение аналогичных преступлений ФИО1 в случае занятия им должностей в органах государственной власти РФ, в органах исполнительной власти субъектов РФ.

Указывает, что судом назначено неоправданно мягкое и несправедливое наказание, без учета характера и степени общественной опасности совершенных ФИО1 преступлений, личности осужденного, целей восстановления социальной справедливости.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительных) адвокат Кривулько Л.Л. считает приговор незаконным в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, а потому подлежащим отмене по следующим основаниям.

Приговор постановлен незаконным составом суда, поскольку на основании ст. 61 УПК РФ председательствующий судья по уголовному делу В.И.В. подлежит отводу, так как в ходе судебного разбирательства были выявлены обстоятельства, свидетельствующие о проявившихся в действиях судьи и в ее решениях предвзятости и необъективности. Так, судья В.И.В. в судебном заседании 12 мая 2017 года при допросе стороной защиты О.В.Н., заключившего досудебное соглашение о сторудничестве, фактически высказала свое мнение о виновности ФИО1 в инкриминируемых ему деяниях, посчитав установленным и доказанным обстоятельством получение денежных средств ФИО1 от О.В.Н., что, по мнению автора жалобы, свидетельствует о явном обвинительном уклоне суда, его предвзятости и необъективности, является безусловным основанием для отвода судьи, при этом заявление об отводе судья В.И.В. разрешила на месте без удаления в совещательную комнату, без вынесения отдельного процессуального документа.

Признав доказанным факт хищения денежных средств ФИО1 при пособничестве О.В.Н., разрешая гражданский иск по уголовному делу, в нарушение положений ст. 1080 ГК РФ суд возложил обязанность возместить весь ущерб исключительно на ФИО1, а не в солидарном порядке, учитывая, что О.В.Н. в настоящее время признан виновным в пособничестве ФИО1 в хищении денежных средств.

Считает, что в основу приговора положены недопустимые доказательства. ФИО1 обвиняется в хищении денежных средств путем изготовления фиктивных документов, однако судом не выяснен вопрос, кем были изготовлены и подписаны платежные поручения, на основании которых были перечислены денежные средства с лицевых счетов муниципальных казенных и бюджетных учреждений, при этом в материалах дела нет доказательств, подтверждающих открытие лицевых счетов данных учреждений в конкретном финансовом органе, а также отсутствуют выписки по этим счетам. По мнению автора жалобы, сведения об открытии счетов муниципальных казенных и бюджетных учреждений, движение по ним денежных средств умышленно не приобщены к материалам уголовного дела, поскольку их изучение показало бы, что на момент проведения финансовых операций по этим счетам, которые судом оценены как мошеннические действия, совершенные ФИО1, денежные средства были на счетах муниципальных казенных и бюджетных учреждений, руководители которых, проводя финансовые операции, распоряжались вверенным имуществом, что исключает способ завладения имуществом путем мошенничества. Однако данные обстоятельства судом оставлены без внимания.

Отмечает, что суд, указав в описательно-мотивировочной части приговора о том, что ФИО1, подписав подготовленную по его указанию заявку, составленную на основании договора и акта выполненных работ, которая была по его указанию направлена в финансовое управление администрации <данные изъяты> для оплаты не оказанных услуг ИП О., чем ввел в заблуждение структурное подразделение администрации <данные изъяты> относительно фактического выполнения работ, подлежащих оплате за счет средств муниципального бюджета, не принял во внимание, что итоговым документом, на основании которого были перечислены денежные средства, являлась не заявка, а платежное поручение. При этом руководители муниципальных бюджетных учреждений Л.С.О., С. и Т. в судебном заседании пояснили, что никогда не подписывали платежные поручения на такие суммы. Из показаний свидетеля Ч.О.В., являющейся руководителем финансового управления администрации <данные изъяты>, следует, что платежные поручения по счетам казенных и бюджетных учреждений могли быть подписаны только руководителями муниципальных бюджетных и казенных учреждений и главным бухгалтером. Однако приобщенные к материалам дела платежные поручения не имеют подписей руководителя и главного бухгалтера, в связи с чем не представляется возможным установить лиц, изготовивших данные документы, что, по мнению автора жалобы, свидетельствует не только о непричастности ФИО1 к совершению преступления, а также о возможном хищении имущества другими лицами, умышленном оговоре О.В.Н. ФИО1 При этом сторона защиты ставит под сомнение сам факт перечисления денежных средств по платежным поручениям, отмечая, что О.В.Н. не вел финансовую отчетность, о полученных доходах не отчитывался, документальная ревизия по уголовному делу не проводилась, оценка специалистами в области судебной бухгалтерии не дана.

Обращает внимание на то, что на платежных поручениях № 431, 434, 866, 867, 207 указан вид платежа «Электронно», при этом на распечатках данных платежных поручений невозможно установить наличие электронной подписи. В соответствии со ст. 14 ФЮЗ «Об электронной цифровой подписи» при заверении бумажной копии электронного документа в виде его распечатки на копии указывается, что оригинал заверен электронной подписью, а также предъявляется выданный удостоверяющим центром сертификат ключа проверки электронной подписи, который подтверждает принадлежность ключа владельцу. Однако данные платежные поручения, не заверенные в установленном порядке, суд признал допустимыми доказательствами, положил в основу обвинительного приговора, отвергнув доводы стороны защиты об их недопустимости.

Ссылаясь на нормативные документы, регламентирующие порядок надлежащего оформления хозяйственных операций с денежными средствами, и п. 6 Постановления Пленума ВС РФ от 29 апреля 1996 года «О судебном приговоре», указывает, что суд уклонился от разрешения ходатайства об исключении недопустимых доказательств, однако изготовление указанных ненадлежаще оформленных платежных поручений конкретными лицами является основным доказательством, исключающим виновность ФИО1 в совершении инкриминируемых ему преступлений.

Указывает, что отсутствуют доказательства выполнения ФИО1 объективной стороны мошенничества, а именно, составления им либо по его поручению документов, которые, по мнению следствия и суда, являются подложными. Исходя из обвинения, фиктивными документами, на основании которых были перечислены денежные средства, явились договоры на оказание транспортных услуг и акты выполненных работ, однако данные документы не имеют признаков подделки, подчистки или исправлений, имеют надлежащие реквизиты печати и подписи предпринимателя О. и руководителей бюджетных учреждений, при этом данные документы изготовлены двумя лицами, ни одно из которых в установленном законом порядке не признано недееспособным, более того, подписаны должностными лицами, несущими полную ответственность за деятельность возглавляемых ими учреждений. Судом не было выяснено и не приведено в приговоре обстоятельств, причин и условий, побудивших руководителей муниципальных казенных и бюджетных учреждений принять участие в составлении заведомо подложных документов совместно с О.В.Н., и какое участие в этом принимал ФИО1 Приведенная в приговоре формулировка по каждому эпизоду хищения «ФИО1, достоверно зная о том, что ИП О. фактически не оказывал транспортных услуг, продолжая реализацию своего преступного умысла с целью хищения бюджетных средств, используя свое служебное положение, дал указание подчиненным ему работникам централизованной бухгалтерии вызвать директоров бюджетных учреждений для подписания фиктивных актов выполненных работ» не содержит данных о личностях подчиненных ФИО1 работников. В приговоре не приведено обстоятельств, основанных на допустимых доказательствах, которыми подтверждается отношение лиц, указанных в обвинении как работники, подчиненные ФИО1, и руководителей бюджетных учреждений к совершенным ими действиям, намерение совершить указанные действия, мотивы, осведомленность о выполненных или нет работ по договорам оказания транспортных услуг. Не указаны фамилии должностных лиц муниципальных казенных и бюджетных учреждений, изготовивших совместно с О.В.Н. фиктивные договоры, а также кто из должностных лиц, осуществляющих полномочия по распоряжению денежными средствами был введен в заблуждение относительно фактического выполнения работ за счет средств муниципального бюджета. Таким образом, автор жалобы заключает, что ввиду отсутствия доказательств того, что руководители бюджетных учреждений действовали по поручению ФИО1 с умыслом на хищение денежных средств администрации <данные изъяты>», а также доказательств выполнения объективной стороны ФИО1 мошенничества, в его действиях отсутствует состав преступления, предусмотренный ст. 159 УК РФ.

Указывает, что по эпизодам хищения по фиктивным договорам с МБДОУ детский сад <данные изъяты>, МБОУ СОШ <данные изъяты>, МКОУ СОШ <данные изъяты> в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства, свидетельствующие о наличии заявок (бланков заявок или их копий) на финансирование, составленных на основании договоров и актов выполненных работ, подготовленных для подписания по указанию ФИО1

Обращает внимание на то, что по эпизоду хищения по фиктивному договору с МБОУ СОШ <данные изъяты> заявка на финансирование № 1264 датирована 13 декабря 2012 года, то есть составлена до заключения договора между предпринимателем О.В.Н. и директором школы С.П.С., который датирован 1 апреля 2013 года, до составления акта выполненных работ 5 апреля 2013 года, а также возникновения у ФИО1 преступного умысла, о котором указывается в обвинении в период с 1 января по 1 апреля 2013 года, что также влечет недопустимость данных доказательств.

Указывает, что основанием перечисления денежных средств по платежным поручениям были счета-фактуры, которые отсутствуют в материалах дела, не исследованы судом, ввиду чего сведения о том, кем и при каких обстоятельствах были изготовлены счета фактуры, каким образом к их изготовлению причастен ФИО1, не установлены, что свидетельствует о неконкретности обвинения, влечет нарушение прав ФИО1 на предметную защиту его интересов от предъявленного обвинения, является препятствием для принятия правильного решения и исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного судебного решения на основе данного заключения.

Отмечая, что мошенничество признается оконченным, когда у виновного появляется реальная возможность воспользоваться и распорядиться имуществом потерпевших, и анализируя по каждому из предъявленных обвинением эпизодов хищения денежных средств договоры, акты о выполнении работ, в которых указано время передачи денежных средств О.В.Н. ФИО1, платежные поручения, на основании которых были перечислены денежные средства, автор жалобы обращает внимание на то, что указанный в обвинении период времени, в который О.В.Н. передал денежные средства ФИО1, наступил до того как денежные средства появились у О.В.Н. в распоряжении на основании платежного поручения.

Обращает внимание, что в описательно-мотивировочной части приговора отсутствует описание оконченного преступного деяния в форме мошенничества, содержащего сведения о месте и способе выбытия имущества из владения потерпевшего и завладения им виновным лицом. Кроме того, органами предварительного следствия не доказан, а судом не установлен причиненный ущерб, определение которого является обязательным условием при квалификации мошенничества.

Отмечает, что судом не дана оценка показаниям ФИО1 о том, что последний не получал денежных средств от О.В.Н., ему было неизвестно о невыполнении О.В.Н. работ, поскольку обязанность по контролю за исполнением работ входила в должностные обязанности руководителей муниципальных и бюджетных организаций. Между тем, суд посчитал факт получения денежных средств ФИО1 от О.В.Н. доказанным, ссылаясь в приговоре на показания О.В.Н. При этом суд не оценил показания О.В.Н. на предмет их достоверности, тогда как его показания являются противоречивыми, не подтверждаются материалами уголовного дела и свидетельскими показаниями, доказательств передачи денежных средств ни органами предварительного следствия и ни стороной обвинения в судебном заседании не представлено. Обращает внимание, что причина передачи денежных средств, указанная О.В.Н., а именно то, что О.В.Н. желал сотрудничать с отделом образования и получать заказы на работы, в связи с чем был вынужден заключить фиктивные договоры, не убедительна. В соответствии с материалами дела, имеющейся в них выписки операций по счету О.В.Н., длительное время он плодотворно сотрудничал с отделом образования <данные изъяты>, с ним заключались многочисленные договоры на оказание транспортных услуг, поскольку согласно свидетельским показаниям О.В.Н. выполнял работу добросовестно, качественно, в срок, зачастую в ночное время. Отмечает, что причины оговора О.В.Н. ФИО1 не ясны, вместе с тем, за период с 2012 года по 2014 год ИП О. заключил с муниципальными бюджетными учреждениями 67 договоров на оказание транспортных услуг, ряд которых по ходатайству стороны защиты был приобщен к материалам уголовного дела. При этом указанные договоры, акты приемки работ по этим договорам ничем не отличаются от договоров, признанных фиктивными, и на основании которых ФИО1 было предъявлено совершение мошенничества. В связи с этим, по мнению автора жалобы, если полагаться только на показания О.В.Н., как на доказательство вины ФИО1, то любой из 67 договоров с проведенными по ним операциями, мог быть постановлен в вину ФИО1

Выражает несогласие с юридической квалификацией действий О.В.Н. и ФИО1 В обоснование указывает, что действия О.В.Н., выполнившего объективную сторону якобы состава преступления, то есть фактического исполнителя квалифицированы как пособничество, при этом действия ФИО1, не выполнившего объективную сторону, квалифицированы как действия исполнителя.

Просит учесть показания ФИО1, согласно которым он не вступал в преступный сговор с О.В.Н. и не предлагал ему заключить фиктивные договоры с целью изъятия денежных средств из бюджета <данные изъяты>, поскольку они подтверждаются материалами уголовного дела, свидетельскими показаниями. Указывает, что в соответствии с должностной инструкцией руководителя отдела образования в компетенцию ФИО1 не входило заключение договоров на оказание транспортных услуг от лиц отдельно взятых образовательных учреждений, что подтверждается, в свою очередь, показаниями работников экономического отдела, которые пояснили, что договоры заключались исключительно между ИП О. и директорами. Данные договоры готовил экономический отдел, они имели типовую форму и проходили проверку в юридическом отделе <данные изъяты> на их соответствие закону. Финансовые документы: акты приема работ (которые подписывались директорами и О.), платежные документы проверялись бухгалтером на правильность их заполнения и достоверность содержащейся в них информации. Из показаний Ч. следует, что заявка (потребность) никакими нормативными документами не предусмотрена и не являлась обязательным основанием для перечисления денежных средств.

Автор жалобы считает недоказанным совершение мошенничества ФИО1 с использованием своего служебного положения. Обращает внимание на то, что ФИО1 инкриминировано хищение бюджетных денежных средств, предназначенных для осуществления финансово-хозяйственной деятельности МБУК <данные изъяты> и МБУК <данные изъяты>, перечисленных соответственно на основании платежных поручений № 866 и 867 от 18 декабря 2012 года и № 431 и 434 предпринимателю О.В.Н. При этом судом не принято во внимание, что до 13 ноября 2012 года в <данные изъяты> городском округе было Управление образования, культуры и спорта администрации <данные изъяты>, деятельность которого регулировалась Положением об управлении образования, культуры и спорта, утвержденного решением Собрания <данные изъяты> от 30 декабря 2006 года, которым не было предусмотрено функции Управления образования, культуры и спорта как главного распорядителя бюджетных средств. Однако постановлением администрации <данные изъяты> от 13 ноября 2012 года № 1153 «О переименовании Управления образования, культуры и спорта администрации ГО <данные изъяты> МБУК <данные изъяты> и МБУК <данные изъяты>» были выведены из структуры Управления образования, культуры и спорта и перестали быть подотчетными и подконтрольными учреждениями ФИО1, что исключило возможность использования последним своих служебных полномочий в отношении указанных юридических лиц и их руководителей. В связи с этим ссылка суда на подтверждение полномочий ФИО1 в отношении данных юридических лиц договорами на бухгалтерское обслуживание не состоятельна, указанные договоры являются недействующими и не были перезаключены с вновь образованным юридическим лицом.

Автор жалобы также отмечает, что договоры на бухгалтерское обслуживание не подменяют информацию об открытии лицевых счетов с данными о полномочиях руководителя и главного бухгалтера, образцов их подписи, в связи с чем ссылка суда на то, что отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих открытие лицевых счетов МБУК <данные изъяты>, МБУК <данные изъяты>, МБДОУ детский сад <данные изъяты>, МБОУ СОШ <данные изъяты>, МБОУ СОШ <данные изъяты> МКОУ СОШ <данные изъяты>, МКОУ СОШ <данные изъяты> в конкретном финансовом органе опровергаются наличием договоров на бухгалтерское обслуживание, несостоятельна.

В судебном процессе, состоявшемся 09 июня 2017 года, ходатайство об отводе судьи, заявленное адвокатом Кривулько Л.Л., было разрешено без удаления в совещательную комнату, тем самым судом было допущено нарушение фундаментальных основ уголовного судопроизводства, не устранимое в суде апелляционной инстанции.

Считает, что суд в нарушение ст. 15 УПК РФ фактически инициировал исследование доказательств стороны обвинения в отсутствие соответствующего ходатайства, а именно, предложил государственному обвинителю огласить показания свидетеля К. в связи с существенными противоречиями, представил на обозрение свидетелям К. и С. материалы дела до их предоставления стороной обвинения и исследования судом.

Кроме того, в нарушение требований ч. 3 ст. 278 УПК РФ председательствующий при допросе свидетеля О.Р.Н. задавал ему вопросы до окончания его допроса государственным обвинителем и стороной защиты.

Обращает внимание на то, что суд, удовлетворив ходатайство о допросе засекреченного свидетеля «С.И.И.» и ознакомившись после этого с анкетными данными указанного свидетеля, отказал в допросе данного свидетеля, при этом не мотивировав свое решение, чем, по мнению автора жалобы, не создал условия для исполнения стороной защиты предоставленных ей прав и возможностей по отстаиванию своих интересов, нарушил право на защиту ФИО1, а также ограничил право стороны защиты на предоставление доказательств.

Считает, что суд, ссылаясь в приговоре на протоколы следственных и судебных действий, иные документы, как на доказательства, подтверждающие те или иные обстоятельства, в нарушение требований ст. 87 УПК РФ не раскрыл их содержание, не привел анализ доказательств и не дал им оценки. Также судом не проанализированы показания свидетелей Л.С.О., С. и Т., отрицавших подписание платежных поручений на перечисление денежных средств предпринимателю О.В.Н.

Просит приговор отменить, прекратить уголовное преследование в отношении ФИО1 в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

В апелляционных жалобах на постановления судьи Поронайского городского суда от 26 апреля и 12 мая 2017 года, которыми отказано в удовлетворении ходатайства ФИО1 о возвращении уголовного дела Поронайскому городскому прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом в порядке ст. 237 УПК РФ, адвокат Кривулько Е.В., анализируя нормы ст.ст. 73, 220 УПК РФ, указывает, что предъявленное ФИО1 обвинение не конкретизировано, отсутствуют сведения, относящиеся к объективной стороне мошенничества, а именно, не указаны фамилии должностных лиц бюджетных учреждений, которые, по мнению следствия, совместно с О.В.Н. изготовили фиктивные договоры на оказание транспортных услуг, не описывается характер, причина и мотив их преступных действий, совершенных в интересах ФИО1

Указывает, что в предъявленном ФИО1 обвинении по всем эпизодам указан период времени получения последним от О.В.Н. денежных средств задолго до перечисления данных средств О.В.Н.

Ссылаясь на положения ст.ст. 15, 237, 252 УПК РФ, указывает, что данные обстоятельства не могли быть устранены судом, препятствовали рассмотрению уголовного дела, нарушили право обвиняемого на справедливое судебное разбирательство, принцип состязательности сторон, поскольку суд не вправе изменить обвинение путем его расширения, в связи с чем уголовное дело следовало возвратить прокурору для их устранения.

Пишет, что в нарушение положений ст. 5, ч.ч. 2, 3 ст. 14, ч. 3 ст. 15 УПК РФ органами предварительного следствия по уголовному делу в отношении ФИО1 допущено объективное вменение, то есть ФИО1 привлекается к уголовной ответственности за невиновное поведение.

Отмечает, что ФИО1 ставится в вину хищение денежных средств по 7 договорам, заключенным между муниципальными образовательными учреждениями и предпринимателем, при этом обвинительным заключением лишь констатировано, что работа по данным договорам оказалась невыполненной. Между тем, из свидетельских показаний директоров учебных заведений, данных ими на предварительном следствии, следует, что работы во исполнение договоров предпринимателем О.В.Н. выполнялись. Однако указанные показания не были приняты во внимание, расчеты в обоснование приведенных в обвинении убытков не приведены.

Указывает, что для установления размера ущерба, выявления соответствия финансовых операций и бухгалтерского учета муниципальных бюджетных учреждений, финансового органа местного самоуправления городского округа <данные изъяты> требованиям закона, определения должностных лиц, допустивших указанные нарушения, требовалось проведение бухгалтерской экспертизы, которая органами предварительного следствия не была назначена и проведена.

Ссылаясь на ст. 252 УПК РФ, указывает, что суд вследствие принципа состязательности сторон не вправе самостоятельно установить размер причиненного ущерба, возлагая на себя функции обвинения или защиты. При этом в материалах уголовного дела отсутствуют данные для производства расчета ущерба, что лишает суд возможности назначения и проведения судебно-бухгалтерской экспертизы.

Обращает внимание на то, что к участию в деле не привлечены юридические лица – образовательные учреждения, которым причинен материальный ущерб.

Просит постановления отменить.

В апелляционной жалобе на постановление судьи Поронайского городского суда от 24 апреля 2017 года об отказе в удовлетворении заявления адвоката Кривулько Л.Л. об отводе председательствующего судьи В.И.В. указывает, что суд, отказывая в удовлетворении ходатайства, ссылаясь на положения ст. 61 УПК РФ, не мотивировал свои выводы об отсутствии оснований для отвода, не дал оценки приведенным в ходатайстве доводам, что свидетельствует о его предвзятости и необъективности.

Пишет, что при рассмотрении ходатайства стороны защиты об отмене избранной в отношении ФИО1 меры процессуального принуждения в виде отстранения от занимаемой должности, судом не принято во внимание то, что в течение полутора лет ФИО1 не выплачивается предусмотренное законом пособие, а также то, что на момент заявления данного ходатайства отпали основания, послужившие поводом для отстранения ФИО1 от занимаемой должности; судом немотивированно отказано в удовлетворении ходатайств стороны защиты о возвращении уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ; председательствующим судьей в нарушение требований ст. 267 УПК РФ подсудимым ФИО1 и ФИО2 не разъяснены в полном объеме права, предусмотренные ст. 47 УПК РФ, и не было рассмотрено в соответствующем процессуальном порядке заявление подсудимого ФИО1 о том, что обвинение ему непонятно.

Обращает внимание на то, что указанные нарушения свидетельствуют о проявленной предвзятости и необъективности, дают основания полагать, что председательствующий по делу судья В.И.В. умышленно нарушает конституционные права подсудимого ФИО1 на защиту, справедливое судебное разбирательство, что исключает, по мнению автора жалобы, возможность принятия законного и справедливого решения и влечет отвод судьи.

Просит постановление суда отменить.

Проверив материалы уголовного дела в полном объеме в порядке ч. 1 ст.389¹⁹ УПК РФ, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции находит приговор в части оправдания ФИО1 и ФИО2 подлежащим оставлению без изменения, а в части осуждения ФИО1 - отмене с вынесением нового судебного решения в соответствии со ст. 389²³ УПК РФ.

Оценив исследованные доказательства в их совокупности по вмененному органами предварительного следствия эпизоду совершения мошеннических действий, связанных с ДЮСШ <данные изъяты>, суд правильно пришел к выводу, что данная совокупность доказательств, представленная стороной обвинения, не устанавливает виновность ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 159 УК РФ, а ФИО2 - в совершении преступления, предусмотренного ч.5 ст.33, ч.3 ст. 159 УК РФ, поэтому верно оправдал подсудимых в связи с отсутствием в их действиях инкриминируемых составов преступлений.

Так, стороной обвинения в обоснование виновности ФИО1 и ФИО2 представлены доказательства в виде показаний: представителя потерпевшего И.Ю.М. о том, что ей по поводу тренерской работы ФИО1 ничего не известно; свидетелей: С.(Ж.)Ю.Ю. о том, что она, как секретарь ДЮСШ <данные изъяты>, в период с 2012 по 2014 г.г. работу тренеров-преподавателей, в число которых входил ФИО1, не проверяла, так как это не входило в ее должностные обязанности; С.Е.А., работавшей в марте, ноябре 2011 года и январе 2012 года секретарем ДЮСШ <данные изъяты>, о том, что ей было известно о тренерской работе ФИО1 в вечернее время; М.Е.В. о том, что ФИО1, являясь заместителем начальника УОКиС администрации <данные изъяты>, не мог физически совмещать выполнение своих прямых обязанностей с работой тренера-преподавателя в полном объеме 48 часовой еженедельной трудовой нагрузки.

Также представлены муниципальные правовые акты, в которых отражены сведения о полномочиях и компетенции муниципальных служащих и органов местного самоуправления, платежные ведомости, платежные поручения и реестры к ним, расходные кассовые ордера, содержащие данные о движении денежных средств, в том числе, предназначенных для выплат сотрудникам ДЮСШ, в частности, о получении ФИО1 заработной платы.

Обозначенные доказательства не подтверждают факт наличия у ФИО1 умысла на хищение денежных средств путем обмана, а у ФИО2 - на пособничество в указанном хищении.

Наряду с этим, ФИО1 и ФИО2 на протяжении всего предварительного следствия и в ходе судебного заседания, не признавали себя виновными в совершении инкриминируемых им деяний и давали показания, в которых отрицали хищение денежных средств путем обмана, поясняя, что между ФИО1 и ДЮСШ <данные изъяты> имели место трудовые отношения, ФИО1 выполнял тренерскую работу, за что получал заработную плату.

Таким образом, стороной обвинения не представлено ни отдельного доказательства, ни совокупности доказательств, которые указывали бы на наличие у ФИО1 умысла на хищение денежных средств в общем размере 381048 рублей 91 копейки из бюджета администрации <данные изъяты> путем обмана, равно, как и умысла у ФИО2 на пособничество в указанном хищении.

Доводы апелляционного представления о физической невозможности выполнения ФИО1 тренерской работы в объеме 48-часов еженедельно по совместительству с основной работой в должности заместителя, а в дальнейшем и руководителя УОКиС администрации <данные изъяты>, и фактического неосуществления трудовых функций тренера-преподавателя ДЮСШ <данные изъяты>, а также об отсутствии приказов в подлинниках об установлении ФИО1 еженедельной тренерской нагрузки являются несостоятельными, поскольку не имеют правового значения для рассмотрения уголовного дела по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 15 Трудового кодекса РФ трудовые отношения - отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы) в интересах, под управлением и контролем работодателя.

Согласно ст. 67 Трудового кодекса РФ трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя.

В силу ст. 68 Трудового кодекса РФ прием на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя, изданным на основании заключенного трудового договора. Содержание приказа (распоряжения) работодателя должно соответствовать условиям заключенного трудового договора.

Из анализа приведенных норм трудового законодательства следует, что трудовые отношения между работником и работодателем возникают из фактического допуска к работе работника, которую он осуществляет на основании приказа (распоряжения) работодателя.

Согласно показаниям свидетелей С.В.А., Р.А.Ю.,Т.И.М., Д.Л.А., К.Н.А., Х.О.Ю., О.М.Н.М.С.В., К.Е.В., Д.Б.С., П.М.М., П.В.С., исходя из приказа от 01 июля 2009 года № 28-к, ФИО1 занимался тренерской работой в инкриминируемый период с 01 марта 2011 года по 09 июня 2012 года в вечернее время в ДЮСШ <данные изъяты>, следовательно, факт возникших трудовых отношений между ФИО1 и ДЮСШ <данные изъяты> в связи с фактическим допуском к работе работника, а также фактическое осуществление им трудовой функции в качестве тренера-преподавателя ДЮСШ <данные изъяты> является доказанным, при этом наличие либо отсутствие каких-либо подлинных документов, подтверждающих трудовые отношения, в рассматриваемом случае не требуется.

Помимо этого, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что факт наличия трудовых отношений между ФИО1 и ДЮСШ <данные изъяты> подтверждается письменными доказательствами в виде приказа по ДЮСШ <данные изъяты> о приеме ФИО1 на работу тренером-преподавателем, уведомления ФИО1 руководства УОКиС администрации <данные изъяты> о работе по совместительству тренером-преподавателем, приказов по ДЮСШ <данные изъяты> об установлении ФИО1 определенной часовой тренерской нагрузки, приказов по ДЮСШ <данные изъяты> о зачислении учащихся в группу тренера-преподавателя ФИО1, табелей учета рабочего времени по ДЮСШ <данные изъяты> со сведениями о выполнении ФИО1 трудовой функции тренера, журнала учета групповых занятий с отметками о тренерской работе ФИО1, приказа по ДЮСШ <данные изъяты> об увольнении ФИО1 с должности тренера-преподавателя.

При таком положении указанные обстоятельства опровергают существо обвинения, предъявленного ФИО1, о том, что он, фактически не осуществляя трудовые функции в качестве тренера-преподавателя, получал денежные средства в качестве заработной платы, тем самым совершил мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, а ФИО2, соответственно, - пособничество в этом мошенничестве.

Вместе с тем, необходимо отметить, что, с учетом доказанного факта осуществления ФИО1 тренерской работы, все трудовые отношения между ним и работодателем в лице ДЮСШ <данные изъяты> подлежат регулированию нормами трудового законодательства, в частности, при условии выполнения работником своих обязанностей не в полном объеме и с ненадлежащим качеством, например, работник отработал количество часов менее установленного в рамках трудовых отношений, работодатель вправе применить к такому работнику соответствующие меры дисциплинарного взыскания, не начислять и не выплачивать заработную плату за неотработанное время, а в случае такой выплаты взыскать заработную плату, излишне выплаченную работнику (ст.ст.136, 137, 139, 192, 193 Трудового кодекса РФ).

Одним из обязательных признаков мошенничества, то есть хищения чужого имущества, совершенного путем обмана, является противоправное безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного.

Доказанный же факт трудовых отношений исключает какую-либо уголовную ответственность, связанную с получением работником от работодателя, в рассматриваемом случае тренером-преподавателем ФИО1 от ДЮСШ <данные изъяты>, денежных средств в виде заработной платы в качестве вознаграждения за осуществление трудовой функции, поскольку отсутствует обязательный признак хищения, выраженный в безвозмездном изъятии и (или) обращении чужого имущества в пользу виновного.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу при установленных обстоятельствах об оправдании ФИО1 в связи с отсутствием в его действиях состава преступления, предусмотренного ч.3 ст. 159 УК РФ - мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана, совершенного лицом с использованием своего служебного положения, в крупном размере, и оправдании ФИО2 в связи с отсутствием в его действиях состава преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ч.3 ст. 159 УК РФ – пособничества в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана, совершенного лицом с использованием своего служебного положения, в крупном размере.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 389¹⁵ и п.1 ст. 389¹⁶ УПК РФ, основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.

В силу ст. 389²³ УПК РФ в случае, если допущенное судом нарушение может быть устранено при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке, суд апелляционной инстанции устраняет данное нарушение, отменяет приговор, определение, постановление суда первой инстанции и выносит новое судебное решение.

На основании п. 2 ч. 1 ст. 389²⁰ УПК РФ в результате рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке суд вправе принять, среди прочего, решение об отмене обвинительного приговора и о вынесении оправдательного приговора.

Судом апелляционной инстанции были проверены доказательства, представленные органами предварительного расследования и положенные в основу обвинительного приговора в отношении ФИО1

Так, суд первой инстанции, исследовав представленные доказательства, согласился с версией предварительного следствия и признал ФИО1 виновным в совершении пяти эпизодов мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения, и двух эпизодов такого мошенничества – в крупном размере.

Как установлено судом первой инстанции, в период с 17 февраля 2012 года по 24 февраля 2015 года ФИО1, являясь начальником УОКиС администрации <данные изъяты>, имея преступный умысел, направленный на хищение бюджетных денежных средств, используя свое служебное положение, предложил индивидуальному предпринимателю О.В.Н. заключить фиктивные договоры с МБУК <данные изъяты>, МБУК <данные изъяты>, МБОУ СОШ <данные изъяты>, МБОУ СОШ <данные изъяты>, МБДОУ детский сад <данные изъяты>, МКОУ СОШ <данные изъяты>, МКОУ СОШ <данные изъяты> на оказание транспортных услуг без их реального исполнения, а полученный доход передавать в распоряжение ФИО1 На предложение ФИО1 О.В.Н. согласился и заключил договоры на оказание транспортных услуг с указанными бюджетными учреждениями, после чего по указанию ФИО1 он подготовил акты выполненных работ по договорам, в которых указал недостоверные сведения об оказании транспортных услуг. Далее, по указанию ФИО1, руководители названных бюджетных учреждений подписали фиктивные акты выполненных работ, а сам ФИО1 подписал заявки на финансирование, составленные на основании данных договоров на общую сумму 1245400 рублей, которые по его указанию были направлены в финансовое управление администрации <данные изъяты> для оплаты не оказанных услуг ИП О.В.Н. Впоследствии на банковский счет О.В.Н. на основании платежных поручений по договорам на оказание транспортных услуг из бюджета <данные изъяты> было перечислено 1245400 рублей. Данную сумму О.В.Н. обналичил и по имевшейся устной договоренности с ФИО1 передал последнему в период с 18 декабря 2012 года по 24 февраля 2015 года при личной встрече в его служебном кабинете, расположенном в <адрес>

Таким образом, ФИО1, получив при указанных обстоятельствах денежные средства в размере 1245400 рублей, с использованием своего служебного положения, путем обмана, при пособничестве О.В.Н., похитил бюджетные денежные средства администрации <данные изъяты>, предназначенные для осуществления финансово-хозяйственной деятельности МБУК <данные изъяты>, МБУК <данные изъяты>, МБОУ СОШ <данные изъяты>, МБОУ СОШ <данные изъяты> МБДОУ детский сад <данные изъяты>, МКОУ СОШ <данные изъяты>, МКОУ СОШ <данные изъяты>, которыми распорядился по своему усмотрению.

В судебном заседании осужденный ФИО1 вину в предъявленном ему обвинении не признал и показал, что О.В.Н. он знал еще до назначения на должность начальника УОКиС администрации <данные изъяты>. Ему известно, что О.В.Н. оказывал транспортные услуги муниципальным учреждениям по договорам. Не отрицает, что подписывал заявки на финансирование по договорам, заключенным между О.В.Н. и муниципальными учреждениями, суммами на финансирование договоров не интересовался, так как это были потребности муниципальных учреждений. Кроме того, он не вникал в то, оказывались или нет транспортные услуги по условиям договоров, никакие денежные средства, в том числе и по неисполненным договорам, от О.В.Н. он не получал, в его кабинет О.В.Н. никогда не приходил. По каким причинам его оговаривает О.В.Н. в совершении хищения бюджетных денег, ему не известно.

Судом апелляционной инстанции проанализированы доказательства, исследованные судом первой инстанции и положенные в основу обвинительного приговора, а именно:

показания представителя потерпевшего И.Ю.М., пояснившей о том, что без участия ФИО1, как начальника УОКиС администрации <данные изъяты>, которое является главным распорядителем бюджетных средств, бюджетные средства школам, детским садам, учреждениям культуры не выделялись. Без согласования с ФИО1 ни один договор с муниципальными учреждениями не заключался;

показания свидетеля О.Р.Н. о том, что, работая у своего брата О.В.Н., он знал, что последний заключал договоры на оказание транспортных услуг со школами №<данные изъяты> и <данные изъяты>, библиотекой, музеем, детским садом <данные изъяты>», школами в <данные изъяты> и <данные изъяты>, однако фактически никаких работ по указанным договорам они с братом не выполняли;

показания свидетеля М.Е.Е. о том, что за период работы у О.В.Н. в 2013-2014 годах водителем КамАЗа он выполнял различные работы; библиотеке и музею он лично никакие транспортные услуги не оказывал;

показания свидетеля С.Е.В. о том, что он занимался, в том числе, заключением договоров между О.В.Н. и муниципальными учреждениями по указанию ФИО1; заключение договоров было добровольным, руководители образовательных учреждений при подписании договоров самостоятельно определяли нуждаемость в предоставлении им транспортных услуг;

показания свидетеля С.Л.А. о том, что она также занималась составлением и заключением договоров О.В.Н. с образовательными учреждениями, которые заключались раз в квартал; руководители образовательных учреждений работали напрямую с О.В.Н., который после выполнения условий договора приносил в экономический отдел подписанные им акты выполненных работ;

показания свидетеля К.Н.А. о том, что ей было известно, что руководители учреждений образования и культуры заключали договоры на оказание транспортных услуг с О.В.Н., на основании договора, счета и акта выполненных работ, бухгалтер, курирующий то или иное муниципальное учреждение, составлял заявку на финансирование, которую она, как главный бухгалтер Управления образования, и ФИО1, как руководитель, подписывали;

показания свидетеля Ч.О.В. о том, что руководители казенных учреждений обращались к ФИО1 с заявкой на выполнение тех или иных работ, и ФИО1 принимал соответствующее решение; если работы, указанные в акте выполненных работ, фактически не выполнены, то руководитель казенного учреждения обязан был сообщить об этом ФИО1, и тогда акт не подписывался;

показания свидетеля С.В.П. – директора МКОУ СОШ <данные изъяты>, о том, что в Управлении образования ему предлагалось подписать договор на оказание транспортных услуг с О.В.Н., но он отказался подписывать данный договор, поскольку ИП О.В.Н. таких услуг МКОУ СОШ <данные изъяты> не оказывал; когда он отказался подписывать данный договор, его направили к ФИО1, который не стал убеждать его (С.В.П.) подписывать договор;

показания свидетелей В.Е.В. и Т.И.Н. о том, что, согласно заключенным договорам с О.В.Н., последним осуществлялась расчистка от снега территорий детских садов <данные изъяты>» и <данные изъяты>;

показания свидетеля Л.С.О. о том, что в период с 03 сентября по 12 декабря 2012 года О.В.Н. никаких транспортных услуг МБУК <данные изъяты>» не оказывал;

показания свидетеля С.С.В. о том, что кем-то из работников Управления образования ей были предоставлены для подписи договор об оказании транспортных услуг между МБУК <данные изъяты> и О.В.Н., а также акт выполненных работ, которые в действительности не выполнялись, в связи с чем она обратилась к сотруднику бухгалтерии, который пояснил: «наверху все порешали и от тебя нужна только подпись»; не желая иметь проблемы с руководством отдела образования, она подписала данные документы; территория музея всегда расчищалась от снега силами работников музея;

показания свидетеля К.Ю.В. о том, что территорию музея от снежного покрова от входа в здание и до дороги он очищает самостоятельно с помощью лопаты, О.В.Н. ему не знаком;

показания свидетеля Л.Т.С. о том, что в сентябре и октябре 2012 года О.В.Н. музею никаких транспортных услуг не оказывал, с ноября 2012 года она отсутствовала, поэтому не может сказать, выполнял ли О.В.Н. какие-либо работы в ноябре и декабре 2012 года;

показания свидетеля С.Л.С. о том, что согласно договору об оказании транспортных услуг между МБОУ СОШ <данные изъяты> и О.В.Н. от 1 апреля 2013 года последний в календарном 2013 году работы по данному договору не выполнял, а в учебном 2013-2014 г.г. – выполнял;

показания свидетеля Т.В.Ф. о том, что О.В.Н. в 2012, 2013, 2014 г.г. оказывал транспортные услуги по договорам, которые она заключала с УОКиС; в зимний период О.В.Н. выполнял несколько раз работы по расчистке территории детского сада от снега; 5 июля 2013 года она подписала договор с О.В.Н. на оказание транспортных услуг детскому саду и акт выполненных работ; сумма, указанная в данном договоре, ей показалась завышенной, в связи с чем она обратилась к ФИО1, который сказал ей: «так надо»;

показания свидетеля К.В.В., подтвердившей факт исполнения О.В.Н. различных работ по договорам, которые школа <данные изъяты> заключала с ним; оказывались ли О.В.Н. транспортные услуги в июле 2013 года по договору от 01 июля 2013 года, она сказать не может;

показания свидетеля С.Е.Г. о том, что 01 июля 2013 года МБОУ СОШ <данные изъяты> был заключен договор об оказании транспортных услуг с О.В.Н., однако О.В.Н. она не помнит, никакие работы он не выполнял;

показания свидетеля К.Ч.С. о том, что все работы согласно заключенному МБОУ СОШ <данные изъяты> по договору с О.В.Н. в 2013 году выполнены, оплатой договоров занимались специалисты централизованной бухгалтерии УОКиС;

показания свидетеля Б.О.В. о том, что оказывал ли О.В.Н. транспортные услуги по договору с МБОУ СОШ <данные изъяты>, заключенному в июле 2013 года, она не знает, поскольку в это время она находилась в отпуске;

показания свидетеля К.А.А. о том, что летом 2013 года на основании договора, заключенного со школой <данные изъяты>, он изготовил пиломатериалы для забора, которые кто-то забрал с лесопилки и отвез в школу;

показания свидетеля К.М.К. – директора школы <данные изъяты>, о том, что по предложению экономиста централизованной бухгалтерии УОКиС С.Е. в конце 2013 года он заключил договор об оказании транспортных услуг с О.В.Н., с которым он не знаком и которого не видел; в зимний период 2013-2014 г.г. территория школы очищалась погрузчиком, который явно не принадлежал ЖКХ <данные изъяты>, принадлежал ли погрузчик О.В.Н., он не знает, также один раз привозили кресла из <адрес>, кто привозил, он не знает; поскольку он ни разу не видел О.В.Н., на повторное предложение С. подписать новый договор с О.В.Н. он (К.М.К.) не согласился; в зимний период 2014-2015 г.г. территория школы очищалась работниками ООО ЖКХ <данные изъяты>, с которыми он самостоятельно заключил договор; в ходе телефонного разговора с ФИО1 последний попросил его пояснить сотрудникам полиции, что все работы по договору с О.В.Н. выполнялись, но он не стал говорить неправду, а сказал, что не знает, кем конкретно направлялась спецтехника, с помощью которой в зимний период 2014-2015 г.г. производилась очистка территории школы от снега;

показания свидетеля М.З.В. о том, что в период 2013-2014 г.г. производилась очистка территории школы <данные изъяты> от снега, но кем, ей неизвестно;

показания свидетеля Л.А.У. о том, что очистка территории школы <данные изъяты> в 2013-2014 г.г. осуществлялась ООО ЖКХ <данные изъяты> на основании заключенных договоров;

показания свидетеля Я.Е.И. о том, что с 2013 года ООО ЖКХ <данные изъяты> стало заключать договоры на очистку территории школы <данные изъяты> от снега, работы по договорам выполнялись;

показания свидетеля И.И.Г. – директора МКОУ СОШ <данные изъяты>, о том, что по совету специалистов экономического отдела она заключила договор на оказание транспортных услуг с О.В.Н., который должен был привезти щебень; работы по факту были выполнены, она подписала акт выполненных работ, но кто привозил щебенку, она не знает, но не О.В.Н.; второй договор с О.В.Н. был заключен в 2014 году, он должен был очищать территорию школы от снега, что и делалось, хотя она не видела, конкретно ли О.В.Н. очищал территорию от снега и разравнял щебенку возле школы, но поскольку только с ним заключались договоры на оказание данных услуг, она сделала вывод о том, что работы выполнял именно он;

показания свидетеля К.Н.В. о том, что она по поручению главного бухгалтера УОКиС обзванивала директоров школ с целью подписания актов выполненных работ по договорам, заключенным с О.В.Н.;

показания свидетеля З.Д.П. о том, что он по просьбе О.В.Н. разровнял щебенку на территории школы <данные изъяты>; в период 2013-2014 г.г. он не видел О.В.Н., работающим на транспорте в <данные изъяты>;

показания свидетеля З.В.Н. о том, что ИП З.Д.П. расчищал от снега все социальные объекты <данные изъяты>, в том числе, территорию школы;

показания свидетеля М.В.Г. о том, что знает О.В.Н. как индивидуального предпринимателя, который оказывал различного рода услуги на основании договоров, заключенных с лицеем-интернатом <данные изъяты>;

показания свидетеля В.Н.Н. о том, что знает О.В.Н. как индивидуального предпринимателя, который оказывал различного рода услуги на основании договоров, заключенных с МБОУ ДОД ЦДТ;

показания свидетеля М.В.Б. о том, что знает О.В.Н., как индивидуального предпринимателя, который оказывал различного рода услуги на основании договоров, заключенных с вечерней школой <данные изъяты>;

показания свидетеля О.В.Н. о том, что в начале марта 2012 года он обратился к ФИО1 и предложил оказывать транспортные услуги различным муниципальным учреждениям, которые находятся в подчинении ФИО1 Примерно через неделю ФИО1 ему перезвонил и сообщил о том, что его устраивает предложенная О.В.Н. стоимость работ и услуг; договоры на оказание транспортных услуг ему предоставлялись сотрудниками экономического отдела Управления образования, которые он подписывал; после выполненных работ он составлял акт и счет-фактуру и приносил в экономический отдел; ФИО1 взамен больших объемов работ, которые он фактически ему (О.В.Н.) предоставлял, предложил ему заключать фиктивные договоры на оказание транспортных услуг, а также составлять акты выполненных работ и счет-фактуры, по которым работы не нужно было выполнять, с последующей передачей денежных средств ФИО1, которые, со слов последнего, нужны были ему для организации праздников, салютов, при этом он не говорил, что деньги ему нужны на личные нужды. Так, ФИО1 сказал ему заключить договоры с МБУК <данные изъяты>», МБУК «<данные изъяты>», МБОУ СОШ <данные изъяты>, МБОУ СОШ <данные изъяты>, МБДОУ детский сад <данные изъяты>, МКОУ СОШ <данные изъяты>, МКОУ СОШ <данные изъяты>, однако фактически работы по ним не выполнять. Поступившие на его (О.В.Н.) банковский счет денежные средства за якобы выполненные работы он вначале обналичивал, то есть снимал со своего счета, а потом передавал ФИО1 в его служебном кабинете, расположенном на 2-ом этаже Управления образования по адресу: <адрес>, в тот же день или в течение нескольких дней после их поступления на его расчетный счет, при этом себе он ничего не оставлял, все поступившие деньги он отдавал ФИО1, который оставлял их у себя на столе;

также стороной обвинения представлены письменные доказательства в виде договоров на оказание транспортных услуг, технических заданий к договорам, актов выполненных работ по договорам, заявок на финансирование по договорам, заключений экспертиз о принадлежности подписей ФИО1 в заявках на финансирование, счетов на оказание услуг по договорам, платежных поручений по оплате услуг по договорам, выписок о движении денежных средств по банковскому счету ИП О.В.Н., договоров на бухгалтерское обслуживание между УОКиС администрации ГО и муниципальными учреждениями, протоколов выемок, осмотров документов, муниципальных правовых актов, в которых отражены сведения о полномочиях и компетенции муниципальных служащих и органов местного самоуправления.

Вместе с тем, анализ и оценка вышеизложенного позволяет судебной коллегии прийти к выводу о непричастности ФИО1 к вмененным органами предварительного следствия преступлениям в виде хищения денежных средств посредством обмана, поскольку доказательств о получении ФИО1 бюджетных денежных средств стороной обвинения суду не представлено.

Предметом хищения, в том числе, мошенническим путем, могут выступать исключительно материальные объекты. Применительно к рассматриваемому уголовному делу такими объектами являются бюджетные денежные средства, которые поступали с соответствующих лицевых счетов муниципальных учреждений на банковский счет О.В.Н. и в последующем, по версии стороны обвинения, в конкретно определенных размерах были обналичены и в этих же размерах переданы ФИО1

Отсюда следует, что исключительно при условии доказанности факта обращения чужого имущества в пользу виновного, в данном случае получения ФИО1 бюджетных денежных средств, может образовываться состав преступления - мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана.

Основным и единственным доказательством виновности ФИО1 в совершении инкриминируемых преступлений, положенным в основу обвинительного приговора, являются показания свидетеля О.В.Н.

В частности, из показаний свидетеля О.В.Н. следует, что противоправное безвозмездное обращение имущества, то есть хищение бюджетных денежных средств администрации <данные изъяты> в пользу ФИО1, имело место в его служебном кабинете при получении этих денежных средств от О.В.Н., которые он предварительно обналичивал, то есть снимал в наличном виде со своего банковского счета.

Вместе с тем, ни один из допрошенных, как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании, свидетелей и представитель потерпевшего не показал, что между ФИО1 и О.В.Н. в инкриминируемый период с 17 февраля 2012 года по 24 февраля 2015 года происходили встречи, и что О.В.Н. приходил в служебный кабинет ФИО1, и, тем более, передавал последнему какие-либо денежные средства.

Помимо этого, иные доказательства, подтверждающие указанные обстоятельства передачи О.В.Н. бюджетных денежных средств ФИО1, стороной обвинения также не представлены.

Так, материалы уголовного дела не содержат каких-либо материалов, полученных в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий в порядке Федерального закона от 12 августа 1995 года №144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", которые могли быть использованы судом в качестве доказательств получения ФИО1 от О.В.Н. денежных средств, заключений судебно-бухгалтерской или судебно-экономической экспертиз, подтверждающих факт обналичивания, то есть, снятия О.Е.В. со своего счета в наличном виде денежных средств в инкриминируемый период во вмененном органами предварительного следствия ФИО1 размере, также отсутствуют доказательства изъятия у ФИО1 переданных ему О.В.Н. денег и подтверждающие сам факт встреч О.В.Н. и ФИО1 в служебном кабинете последнего при передаче денег. Не имеется доказательств, свидетельствующих о наличии у ФИО1 денежных средств и их расходовании, которые превышали бы размер задекларированных ФИО1 доходов в установленном порядке как муниципальным служащим путем представления соответствующих сведений о доходах, расходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера.

Объективная сторона мошенничества, то есть хищения чужого имущества, совершенного путем обмана, заключается в противоправном безвозмездном изъятии и (или) обращении чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинивших ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

Органами предварительного следствия установлен способ совершения ФИО1 преступлений путем противоправного безвозмездного обращения бюджетных денежных средств администрации <данные изъяты> в его пользу посредством получения от О.В.Н. этих, предварительно им обналиченных, то есть, снятых со счета в наличном виде, денежных средств в общем размере 1245 400 рублей.

Однако указанный способ совершения преступления в части передачи денег ФИО1 является не подтвержденным собранными по уголовному делу доказательствами.

Более того, из анализа сведений о движении денежных средств из выписки по банковскому счету О.В.Н. явствует, что всего за инкриминируемый период с 18 декабря 2012 года по 24 февраля 2015 года О.В.Н. обналичил, то есть снял со своего банковского счета в наличном виде, денежные средства в размере 410000 рублей (19 декабря 2012 года – 300000 рублей и 20 декабря 2012 года – 110000 рублей).

Данные объективные сведения о движении денежных средств полностью опровергают показания свидетеля О.В.Н. о том, что после поступления на его банковский счет бюджетных денег по неисполненным договорам об оказании транспортных услуг он примерно в те же дни, когда поступили деньги, обналичивал их и в полном объеме передавал ФИО1 в его служебном кабинете. В частности, О.В.Н. показал, что 18 декабря 2012 года ему было перечислено на банковский счет 798000 рублей бюджетных денег, которые он в полном объеме снял со счета и передал ФИО1, при этом себе ничего из этой денежной суммы не оставил.

Между тем, согласно выписке по банковскому счету О.В.Н., 18 декабря 2012 года всего поступило бюджетных денежных средств по договорам с муниципальными учреждениями, в том числе, и по которым не вменяется хищение по данному делу, на общую сумму 1293000 рублей, из которых 798000 рублей составили бюджетные деньги по договорам с МБУК <данные изъяты> и с МБУК <данные изъяты>, то есть по двум первым эпизодам преступных деяний, инкриминируемых ФИО1 Часть из этих денежных средств в размере 795766 рублей 11 копеек переведена в безналичной форме за оказанные услуги в ООО «<данные изъяты>», и только меньшая часть денежных средств, оставшихся на счете, снята О.В.Н. в наличном виде 19 декабря 2012 года в размере 300000 рублей и 20 декабря 2012 года на сумму 110000 рублей (том 2, л.д. 9).

Таким образом, во всяком случае, О.В.Н. не снимал в наличном виде со своего банковского счета 798000 рублей из всех поступивших 18 декабря 2012 года на счет 1293 000 рублей бюджетных денег, следовательно, он не передавал и не мог передать эти деньги в указанном размере ФИО1 (798000 рублей).

Что касается остальных пяти эпизодов инкриминируемых ФИО1 деяний по договорам с МБОУ СОШ <данные изъяты>, МБОУ СОШ <данные изъяты>, МБДОУ детский сад <данные изъяты>, МКОУ СОШ <данные изъяты>, МКОУ СОШ <данные изъяты>, бюджетные денежные средства, поступившие на банковский счет О.В.Н. 29 марта 2013 года в размере 99000 рублей, 31 июля 2013 года в размере 99000 рублей, 31 июля 2013 года в размере 99000 рублей, 10 апреля 2014 года в размере 73400 рублей, 10 апреля 2014 года в размере 77000 рублей, соответственно, вообще не снимались в наличном виде О.В.Н. с банковского счета, а значит, данные денежные средства не могли быть им переданы ФИО1

Наряду с этим необходимо отметить, что выписка по банковскому счету О.В.Н. содержит сведения о переводе им денежных средств в безналичной форме на его же платежные банковские карты, однако сам по себе перевод денежных средств в безналичной форме не является обналичиванием этих денежных средств, то есть снятия их в наличном виде, поэтому такой перевод денежных средств не может подтверждать получение ФИО1 от О.В.Н. денег, а соответственно, и их хищение.

Более того, информации о дальнейшем движении переведенных денежных средств, в частности, об их обналичивании, стороной обвинения в материалы уголовного дела не представлено.

Всего в инкриминируемый период с 18 декабря 2012 года по 24 февраля 2015 года О.В.Н. в общем размере обналичил со своего банковского счета 410000 тысяч рублей, что, при любых обстоятельствах, не может подтверждать факт получения, а соответственно, и вмененного хищения ФИО1 бюджетных денежных средств в общем размере 1245 400 рублей.

В то же время, из показаний представителя потерпевшего и всех других свидетелей, допрошенных по настоящему уголовном делу, как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании, а также иных доказательств, представленных стороной обвинения, не является доказанным факт получения ФИО1 от О.В.Н. каких-либо денежных средств независимо от снятия им со своего банковского счета наличных денег на сумму 410000 рублей или в ином, большем размере.

В силу п.1 ч.1 ст.73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию, в том числе, событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления).

В соответствии со ст. 5 УК РФ, лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия (бездействие) и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина.

Согласно п.1 ч.1 ст.27 УПК РФ уголовное преследование в отношении обвиняемого прекращается в связи с непричастностью обвиняемого к совершению преступления.

Уголовно-процессуальный кодекс РФ требует исследования и оценки всех возникающих версий, представленных сторонами.

Презумпция невиновности предполагает, что виновность обвиняемого должна быть доказана без неустранимых сомнений достаточной совокупностью допустимых и достоверных доказательств.

В соответствии со ст. 17 УПК РФ судья оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью. Никакие доказательства не имеют заранее установленной силы.

Согласно ч. 1 ст. 88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

В силу ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Частью 2 ст. 14 УПК РФ установлено, что обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность. Бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту обвиняемого, лежит на стороне обвинения.

Сопоставляя и сравнивая доказательства, представленные стороной обвинения, с другими доказательствами по делу, суд апелляционной инстанции делает вывод о непричастности ФИО1 к совершению инкриминируемых ему органами предварительного следствия преступлений, поскольку в материалах уголовного дела отсутствует, а стороной обвинения суду не представлена совокупность доказательств, изобличающих ФИО1 в совершении вмененных ему преступлений.

Стороной обвинения представлено единственное доказательство в виде показаний О.В.Н., которые, по мнению стороны обвинения, изобличают ФИО1 в совершении инкриминируемых преступлений, но эти доказательства не подтверждаются совокупностью иных доказательств по делу.

Кроме того, стороной обвинения в обоснование своей позиции по уголовному делу представлены доказательства неисполнения О.В.Н. договоров оказания транспортных услуг, заключенных с МБУК «<данные изъяты>», МБУК «<данные изъяты>», МБОУ СОШ <данные изъяты>, МБОУ СОШ <данные изъяты>, МБДОУ детский сад <данные изъяты>, МКОУ СОШ <данные изъяты>, МКОУ СОШ <данные изъяты>, как свидетельствующие о совершении ФИО1 вмененных преступлений.

Вместе с тем, сам по себе факт исполнения, ненадлежащего исполнения либо неисполнения условий договоров возмездного оказания услуг, в рассматриваемом случае, оказания транспортных услуг ИП О.В.Н. муниципальным учреждениям, не может быть предметом уголовно-правовой оценки, поскольку все споры по условиям исполнения договоров между экономическими субъектами подлежат рассмотрению и разрешению в компетентных арбитражных судах в ином, гражданско-правовом порядке.

Поэтому указанная позиция стороны обвинения не имеет правового значения в настоящем уголовном деле для установления виновности ФИО1 в хищении денежных средств путем обмана.

Таким образом, объективная сторона инкриминируемых ФИО1 преступлений в части передачи ему О.В.Н. денег является недоказанной, а соответственно, осужденный ФИО1 непричастен к вмененным стороной обвинения семи преступлениям, предусмотренным ч.3 ст.159 УК РФ - мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана.

В соответствии с ч.ч. 2 и 3 ст. 49 Конституции РФ обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность, неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого.

Согласно ч.ч.3 и 4 ст. 14 УПК РФ все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном настоящим Кодексом, толкуются в пользу обвиняемого, обвинительный приговор не может быть основан на предположениях.

На основании вышеизложенного суд находит, что сомнения в виновности ФИО1 в инкриминируемых ему деяниях неустранимы в порядке, установленном УПК РФ.

С учетом того, что осуждение ФИО1 по ч. 3 ст. 159, ч. 3 ст. 159, ч. 3 ст. 159, ч. 3 ст. 159, ч. 3 ст. 159, ч. 3 ст. 159, ч. 3 ст. 159 УК РФ основано лишь на показаниях О.В.Н., совокупность достоверных и достаточных доказательств, свидетельствующих о виновности ФИО1 в совершении инкриминируемых ему преступлений, в деле отсутствует, судебная коллегия, руководствуясь п. 2 ч. 1 ст. 389²⁰ УПК РФ, считает необходимым отменить обвинительный приговор и вынести оправдательный приговор в отношении ФИО1 в связи с непричастностью его к совершению преступлений.

На основании п. 4 ч. 2 ст. 133 УПК РФ за ФИО1 следует признать право на реабилитацию.

В соответствии с ч. 2 ст. 306 УПК РФ гражданский иск администрации Поронайского городского округа не подлежит удовлетворению.

Что касается доводов апелляционных жалоб адвоката Кривулько Л.Л. о наличии оснований для возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, то суд апелляционной инстанции находит их несостоятельными, поскольку, вопреки утверждениям стороны защиты, постановление о привлечении ФИО1 в качестве обвиняемого и обвинительное заключение составлены в соответствии с требованиями ч.2 ст. 171, ст.220 УПК РФ.

Доводы адвоката Кривулько Л.Л. о рассмотрении дела незаконным составом суда суд апелляционной инстанции находит несостоятельными. Обстоятельств, предусмотренных ст. ст. 61 - 63 УПК РФ, которые исключали бы возможность участия судьи В.И.В. в рассмотрении уголовного дела в отношении ФИО1 и ФИО2, не установлено.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, нарушений требований ч.1 ст. 65 УПК РФ при рассмотрении и разрешении отводов, заявленных адвокатом Кривулько Л.Л. в судебном заседании судье, не допущено. Как следует из протокола судебного заседания от 24 апреля 2017 года (том 17, л.д. 38-42), заявление защитника об отводе рассмотрено судьей в совещательной комнате, по результатам его рассмотрения вынесено отдельное мотивированное процессуальное решение в форме постановления, которое было оглашено в судебном заседании. Обоснованность отказа в отводе судьи сомнений не вызывает, поскольку защитником не приведены, а судом первой инстанции не установлены перечисленные в ст. 61 УПК РФ обстоятельства, исключающие участие судьи в рассмотрении уголовного дела.

Поскольку в заявлении адвоката об отводе судьи, озвученном в судебном заседании 16 июня 2017 года (том 18, л.д. 22-23), а не 09 июня 2017 года, как указано в жалобе защитника, содержались те же основания, что и в первоначальном заявлении об отводе, постольку данное ходатайство для своего разрешения не требовало удаления суда в совещательную комнату, оно совершенно обоснованно было разрешено судом на месте после заслушивания мнения всех участников процесса с занесением в протокол судебного заседания.

Судебное следствие, как это видно из протокола судебного заседания, проведено в соответствии с требованиями ст.ст. 243, 335 УПК РФ. Председательствующий по делу судья, сохраняя объективность и беспристрастие, обеспечил равноправие сторон, соблюдение принципа состязательности, создав все необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела. В судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства. Каких-либо данных, свидетельствующих об одностороннем или неполном судебном следствии, не имеется. Из протокола судебного заседания не видно, чтобы со стороны председательствующего судьи проявлялась предвзятость либо заинтересованность по делу. Нарушений принципов состязательности и равноправия сторон в судебном заседании не допущено.

Вопреки доводам адвоката Кривулько Л.Л. в начале судебного разбирательства ФИО1 разъяснялись права, предусмотренные ст. 47 УПК РФ, так же как и ФИО2, нарушений ч. 2 ст. 273 УПК РФ, как об этом ставится вопрос в апелляционной жалобе защитника, допущено не было.

Как следует из протокола судебного заседания, при допросе свидетеля О.В.Н. 12 мая 2017 года председательствующий судья не допускала высказываний относительно передачи денежных средств О.В.Н. ФИО1, как состоявшегося факта (том 17, л.д.291-292). В связи с этим доводы адвоката Кривулько Л.Л. в данной части являются необоснованными.

Замечания адвоката Кривулько Л.Л. в указанной части на протокол судебного заседания председательствующим по делу судьей рассмотрены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и обоснованно отклонены с приведением соответствующих мотивов, изложенных в постановлении от 22 декабря 2017 года (том 20, л.д. 49-50).

Вопреки доводам апелляционных жалоб, все заявленные сторонами ходатайства рассмотрены в строгом соответствии с действующим уголовно-процессуальным законом.

Руководствуясь ст.ст. 389¹⁵, 389¹⁶, 389²⁰, 389²³, 389²⁸, 389²⁹, 389³⁰, 389³³ УПК РФ, суд апелляционной инстанции

П Р И Г О В О Р И Л:

приговор Поронайского городского суда Сахалинской области от 27 ноября 2017 года в части осуждения ФИО1 за совершение преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 159, ч. 3 ст. 159, ч. 3 ст. 159, ч. 3 ст. 159, ч. 3 ст. 159, ч. 3 ст. 159, ч. 3 ст. 159 УК РФ отменить.

Признать ФИО1 невиновным и оправдать в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 159, ч. 3 ст. 159, ч. 3 ст. 159, ч. 3 ст. 159, ч. 3 ст. 159, ч. 3 ст. 159, ч. 3 ст. 159 УК РФ, на основании п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ в связи с его непричастностью к совершению данных преступлений.

Меру пресечения ФИО1 в виде заключения под стражу отменить, освободив его из-под стражи.

На основании ч. 1 ст. 134 УПК РФ признать за оправданным ФИО1 право на реабилитацию и разъяснить ему порядок возмещения вреда, связанного с уголовным преследованием.

В удовлетворении гражданского иска администрации Поронайского городского округа отказать.

В остальной части приговор в отношении ФИО1 и ФИО2 оставить без изменения, а апелляционное представление государственного обвинителя Москаленко Д.В. – без удовлетворения.

Апелляционные жалобы адвоката Кривулько Л.Л. удовлетворить частично.

Апелляционный приговор может быть обжалован в Президиум Сахалинского областного суда в порядке, установленном главой 47¹УПК РФ.

Председательствующий судья: Алексеенко С.И.

Судьи: Савченко Ю.А.

Тищенко А.Н.

«ВЕРНО»:

Судья Сахалинского областного суда: Алексеенко С.И.