Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя ФИО5 на приговор Ленинского районного суда г.Махачкалы от <дата> которым,

Малиотаки <.>, ранее судимый <дата> Ленинским районным судом г. Махачкалы по ч.1 ст.228 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере <.> рублей,

Оправдан по ч.1 ст.228 УК РФ, в связи с не установлением события преступления.

Признано за ФИО2 право на реабилитацию и обращение в суд с требованиями о возмещении имущественного и морального вреда.

Заслушав доклад судьи ФИО13, выступление государственного обвинителя – помощника прокурора <адрес> РД ФИО5, просившего приговор суда отменить, а деле передать на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе, адвоката ФИО14 и оправданного ФИО2, просивших приговор суда оставить без изменения, а апелляционное представление – без удовлетворения, суд

УСТАНОВИЛ:

Органами следствия ФИО2 обвинялся в незаконном приобретении и хранении при себе без цели сбыта наркотического средства в значительном размере, то есть в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ при следующих обстоятельствах.

В начале апреля 2018 года, находясь вдоль канала имени Октябрьской Революции (КОР) в пос. Н. Кяхулай г. Махачкалы, сорвал куст дикорастущей конопли и высушив его, размельчил и незаконно приобрел наркотическое средство - марихуану (каннабис) и хранил при себе без цели сбыта, для личного употребления до 12 часов 45 минут <дата>.

<дата>, примерно, в 12 часов 35 минут, сотрудниками отдела полиции по <адрес> УМВД РФ по г. Махачкала в ходе проведения профилактических мероприятий в районе <адрес> по ул.3.Космодемьянская г. Махачкалы был доставлен ФИО2 в УПП № ОП МО <адрес> УМВД РФ по г. Махачкале, расположенный по адресу <адрес>№.

В ходе личного досмотра ФИО2, проведенного в период времени с 12 часов 45 минут по 13 часов 05 минут, в правом переднем кармане надетых на нем брюк черного цвета, был обнаружен и изъят бумажный сверток с наркотическим средством - марихуана (каннабис), масса которого в высушенном виде составляет 21,67 гр.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от <дата>г. № «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации» указанная масса данного наркотического средства является значительным размером.

ФИО2 приговором Ленинского районного суда г.Махачкалы от <дата> оправдан в связи с не установлением события преступления по обвинению в незаконном приобретении и хранении при себе без цели сбыта наркотического средства в значительном размере, то есть в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В апелляционном представлении государственный обвинитель ФИО5 просит оправдательный приговор Ленинского районного суда г. Махачкалы от <дата> в отношении ФИО2 по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, отменить и уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в Ленинский районный суд г. Махачкалы в ином составе. Указывает, что приведенные в приговоре показания вышеуказанных свидетелей неверны, не на стадии предварительного следствия не в судебном заседании, вышеуказанные свидетели таких показаний не давали.

В частности, в ходе допросов на стадии предварительного следствия и в судебном заседании свидетель ФИО6 не говорил про его вызов и допрос в ФСБ России по Дагестану, что подтверждается аудиозаписью протокола судебного заседания под названием «безымянный 4» с 00:00 -16:12, показания свидетеля ФИО7 приведены неверно, а именно, в приговоре отражено якобы последний показал, что с <адрес> все вместе поехали в участковый пункт. Однако в ходе допроса в судебном заседании ФИО7 пояснил, что отдельно на своей машине направлялся в участковый пункт, что подтверждается аудиозаписью протокола судебного заседания под названием «безымянный 4» на 21 минуте 33 секунде, свидетель ФИО7 в ходе допросов на стадии предварительного следствия и в судебном заседании не говорил про его вызов и допрос в ФСБ России по Дагестану и о том, что якобы участковый приходится ему родственником, что подтверждается аудиозаписью протокола судебного заседания под названием «безымянный 4» с 18:55 по 30:45.

Оценивая неверно отраженные показания свидетелей ФИО8, ФИО6 и ФИО7 суд приходит к выводу о невозможности признания их допустимым источником доказательств по делу.

Суд к такому выводу приходит в связи с противоречиями в их показаниях.

Вместе с тем, противоречия заключаются лишь в неверном отражении показаний, тогда как в ходе судебного заседания показания вышеуказанных свидетелей друг другу не противоречили, а другие их показания не исследовались.

Также в качестве противоречий судом указано, что свидетели ФИО8 и ФИО7 в судебном заседании пояснили, что они с подсудимым ФИО2 и свидетелем ФИО6 все вчетвером пошли в участковый пункт, однако не ФИО8 не ФИО7 в ходе судебного заседания этого не говорили, а наоборот ответили отрицательно. Это подтверждается аудиозаписью протокола под названием «безымянный 3» 40:20, где ФИО8 пояснил, что шел отдельно и аудиозаписью протокола под названием «безымянный 4» 21:33, где ФИО7 пояснил, что поехал отдельно.

Кроме того, судом личный досмотр проведенный <дата> в отношении ФИО2 и вытекающие из данного следственного действия письменные доказательства признаны недопустимыми доказательствами, в связи с установлением судом того, что понятые ФИО6 и ФИО7 приходятся родственниками участкового ФИО8 проводившего личный досмотр ФИО2, ссылаясь при этом на то, что последний не отрицал, что понятые являются его односельчанами.

Вместе с тем непонятно, каким образом суд установил, что понятые приходятся родственниками ФИО8, тогда как свидетель ФИО6 неоднократно ответил суду, что ФИО8 ему не родственник, что подтверждается аудиозаписью протокола судебного заседания под названием «безымянный 4» на 12:18, а перед ФИО7 такой вопрос вовсе не ставился.

Проверив доводы апелляционного представления, материалы дела и имеющиеся в них доказательства, в том числе, просмотрев непосредственно в суде апелляционной инстанции аудиозапись протокола судебного заседания суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции считает, что оправдательный приговор суда первой инстанции подлежит отмене с постановлением по делу нового оправдательного приговора.

Суд, оправдывая ФИО2 указал, что <дата>ФИО2 с <адрес> г. Махачкалы участковым уполномоченным ФИО8 в участковый пункт полиции №, расположенный по <адрес> не доставлялся, он туда пришел сам с ФИО9 с <адрес>, понятые ФИО6 и ФИО7 при личном досмотре ФИО2 в период времени с 12 часов 45 минут до 13 часов 05 минут не присутствовали.

Довод апелляционного представления государственного обвинителя о том, что в приговоре суда приведено предъявленное органом предварительного расследования обвинение, однако не приведены обстоятельства, установленные судом, а также мотивы, по которым суд отвергает доказательства, представленныё стороной обвинения, суд апелляционной инстанции считает обоснованными только в той части, где указано, что судом не приведены обстоятельства, установленные им.

Довод преставления о том, что судом при постановлении оправдательного приговора не приведены обстоятельства, установленные судом, является частично обоснованным, поскольку суд, оправдывая Милиотаки указал в приговоре на то, что <дата>ФИО2 с <адрес> г. Махачкалы участковым уполномоченным ФИО8 в участковый пункт полиции №, расположенный по <адрес> не доставлялся, он туда пришел сам с ФИО9 с <адрес>, понятые ФИО6 и ФИО7 при личном досмотре ФИО2 в период времени с 12 часов 45 минут до 13 часов 05 минут не присутствовали и этот вывод суда соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом.

Суд апелляционной инстанции, считает довод представления о том, что в приговоре судом мотивы, по которым суд отвергает доказательства, представленныё стороной обвинения не приведены в приговоре несостоятельными, поскольку судом приведен в приговоре подробный анализ исследованных доказательств обвинения и выводы суда, почему они не приняты во внимание судом для постановления обвинительного приговора.

Поскольку судом первой инстанции не полно приведены в приговоре обстоятельства, установленные судом при вынесении оправдательного приговора в отношении ФИО2, то суд апелляционной инстанции в соответствии со ст. 389.23 УПк РФ считает эти недостатки, допущенные судом, возможными устранить в суде апелляционной инстанции.

Вывод суда в части необходимости оправданияМалиотаки по предъявленному ему обвинению в совершении указанного в приговоре преступления, является правильным и основан на исследованных в судебном заседании доказательствах, однако обстоятельства, установленные судом в приговоре приведены не в полном объеме.

Доводы представления, о том, что показания свидетелей Джанатлиева, Кадырова и Гаджиева изложены не в том виде как они были даны в судебном заседании, и это повлияло на вынесение законного обоснованного приговора, суд апелляционной инстанции, в части несоответствия показаний свидетелей указанных выше в протоколе судебного заседания, считает обоснованным, однако указанные неточности их показаний не являются основанием для направления дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции после отмены приговора.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции установлено следующее.

<дата>ФИО2 пришел в участковый пункт полиции № ОП по <адрес> УМВД РФ по г. Махачкале, расположенный по адресу <адрес>№ вместе с ФИО9 с <адрес> г. Махачкалы, где фактически у ФИО2 не был произведен личный досмотр с участием понятых, и не было у него изъято наркотическое средство марихуана (каннабис) в значительном размере весом 21,67 гр. В отношении ФИО2 составлен протокол личного досмотра, хотя личный досмотр в отношении него не был произведен и понятые ФИО6 и ФИО7 при личном досмотре ФИО2 в период времени с 12 часов 45 минут до 13 часов 05 минут участие при оформленном личного осмотра не принимали. Сведения о том, что ФИО2 доставлялся в участковый пункт полиции с <адрес> г. Махачкалы участковым уполномоченным ФИО8 не соответствует действительности, поскольку ФИО2 пришел туда сам вместе с другим лицом. Лица, указанные в протоколе личного досмотра от 28.05.2018г., как участвовавшие в качестве понятых ФИО6 и ФИО7, как это установлено судом, не находились участковый пункт полиции № ОП по <адрес> УМВД РФ по г. Махачкале, расположенный по адресу <адрес>№, а находились в другом месте и не могли принимать участие при составлении протокола.

В соответствии с п.1-4 ч.1 ст.305 УПК РФ в описательно-мотивировочной части оправдательного приговора излагаются существо предъявленного обвинения, обстоятельства уголовного дела, установленные судом, основания оправдания подсудимого и доказательства, их подтверждающие, мотивы, по которым суд отвергает доказательства, представленные стороной обвинения.

В соответствии с ч.3 ст.306 УПК РФ в случае вынесения оправдательного приговора, постановления или определения о прекращении уголовного преследования по основанию, предусмотренномупунктом 1 части первой статьи 27настоящего Кодекса, а также в иных случаях, когда лицо, подлежащее привлечению в качестве обвиняемого, не установлено, суд решает вопрос о направлении руководителю следственного органа или начальнику органа дознания уголовного дела для производства предварительного расследования и установления лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого.

Приведенные выше требования судом первой инстанции соблюдены не в полной мере, однако эти обстоятельства в силу положений п.5 ч.1 ст.389.20 УПК РФ и ст.389.23 УПК РФ могут быть устранены судом апелляционной инстанции путем постановления нового оправдательного приговора,

Между тем, суд первой инстанции, установив, наличие по делу наркотического средства марихуаны (каннабис) в значительном размере, массой 21,67 гр. и, оправдывая ФИО2 в виду отсутствия события преступления, пришел к неправильному выводу о необходимости оправдания подсудимого по основания - в связи с не установлением события преступления.

В данном случае, суду первой инстанции следовало оправдать подсудимого по основанию, предусмотренному п.2 ч.2 ст.302 УПК РФ в связи с тем, что ФИО2 не причастен к совершению преступления, поскольку остается неустановленным по делу, кто причастен к незаконному обороту наркотического средства марихуаны (каннабис) в значительном размере, массой 21,67 гр.

Исследованными судом первой и проверенными судом апелляционной инстанции доказательствами, бесспорно, установлена непричастность ФИО2 к совершению незаконного приобретения и хранения наркотического средства марихуаны (каннабис) в значительном размере, массой 21,67 гр.

Подсудимый ФИО2, допрошенный судом показал, что виновным себя в предъявленном обвинении он не признает, обвинение в отношении него было сфабриковано на основании сфальсифицированных участковым уполномоченным ОП по <адрес> УМВД РФ по г. Махачкала ФИО8 доказательств. <дата>, он со своим знакомым ФИО9 ездил в уголовно-исполнительную инспекцию, расположенную по адресу: г. Махачкала, <адрес>, так как Ахмедову в этот день в последний раз как условно осужденному надо было там отметиться. На обратном пути ФИО9 попросил его, чтобы он вместе с ним зашел в участковый пункт полиции по <адрес> г. Махачкала, чтобы тот сообщил своему участковому уполномоченному о завершении испытательного срока по условному осуждению. Прибыв к участковому пункту полиции по <адрес>, он туда заходить не хотел, но ФИО9 его уговорил зайти туда. В помещении указанного пункта полиции участковый уполномоченный полиции ФИО8 завел его в один из кабинетов и, зная, что он ранее судим по ч. 1 ст. 228 УК РФ, предложил ему взять на себя вину по одному уголовному делу, заверив его, что он отделается мягким штрафом, которую обещал оплатить сам ФИО8, при этом последний говорил, что ему необходимо уйти в отпуск, а без раскрытия какого-либо преступления в отпуск его не отпускают. Он, ФИО8 говорил, что у него и так имеется судимость, и он не желает быть повторно судимым. Затем, ФИО8 сказал, что, если он не желает взять на себя вину по ч.1 ст.228 УК РФ, то оформит на него административный материал, так как от него идет запах алкоголя, и вызвал наряд ППС, чтобы его забрали в наркологию, прежде чем отправить его в наркологический диспансер. ФИО8 заставил его подписать какие-то пустые бланки. Никаких понятых и приглашенных граждан пока он находился в участковом пункте полиции, там не было, это может подтвердить и ФИО9, который, выйдя с соседнего кабинета своего участкового, видел, что он находился в кабинете ФИО8 один с последним. По приезду в наркологический диспансер он сдал анализы и подписал какие-то бумаги, затем его отпустили. С 31 мая по <дата> он находился в <адрес>. По приезду оттуда, спустя некоторое время, к нему пришел ФИО8 и доставил его к следователю в отдел полиции по <адрес> г.Махачкалы. Следователь его не допрашивал. К его приходу протокол допроса уже был отпечатан и готов, чтобы он её подписал. Там же находился пожилой человек, который представился его адвокатом, назначенным ему за счет государства, тот зачитал ему обвинение и пояснил, что он, подписав пустые бланки у участкового ФИО8, сам себе подписал приговор и на этой стадии уже нет смысла отказываться от признания вины и желательно подписать представленные ему бумаги, что он и сделал. В последующем он обратился с заявлением в УФСБ России по РД о неправомерных действиях участкового ФИО8 По этому поводу его приглашали в УФСБ РФ по РД, где он оперативному сотруднику дал подробное объяснение, как все было на самом деле.

Допрошенный в судебном заседании свидетель ФИО9 полностью подтвердил доводы ФИО2 об обстоятельствах произошедшего <дата>, и подтвердил, что он с подсудимым ФИО2 ездили в уголовно-исполнительную инспекцию, расположенную по адресу: г. Махачкала, <адрес>, так как в этот день была последняя дата, когда он (ФИО9) как условно осужденный должен был там отметиться. После того как инспектор УИИ сказал ему, что испытательный срок по его условному осуждению истек, он решил на обратном пути зайти в участковый пункт полиции, расположенный по <адрес> и об этом сообщить и своему участковому. Он и ФИО2 с <адрес> до участкового пункта полиции расположенного по <адрес> пришли пешком и по пути они выпили по одной банке пива. Они на улице им. З. Космодемьянской в тот день вообще небыли. В участковый пункт зашли они вдвоём. Зайдя в кабинет своего участкового, он сообщил тому, что испытательный срок его условного осуждения завершился и спросил, нужно ли по этому поводу сделать какую-либо отметку. Участковый ему ответил, что в этом нет необходимости. Когда он выходил на улицу, в одном из кабинетов участкового пункта полиции он заметил, что сидит один из участковых и ФИО2, при этом участковый составлял какие-то документы. Вначале кроме них двоих в этом кабинете никого не было, но потом туда зашел ещё один участковый. Каких-либо гражданских лиц в этом кабинете не было. Через некоторое время к пункту полиции подъехал патрульный автомобиль ППС и ФИО2 увезли куда-то. На его вопрос, что случилось тот самый участковый, который заполнял какие-то документы, ответил ему, что у того, то есть у ФИО2 обнаружили наркотическое средство. Самого ФИО2 он увидел через два дня, и он сообщил ему, что в участковом пункте полиции <дата> ему участковый ФИО8 подбросил ему наркотическое средство. Он уверенно может сказать, что при сборе материала в отношении ФИО2<дата> в участковом пункте полиции расположенном по <адрес> г. Махачкалы понятых или иных приглашенных граждан не было.

Допрошенный в судебном заседании свидетель ФИО10 показал, что он работает оперуполномоченным УФСБ России по РД. Руководством управления ему было поручено проведение проверки по обращению ФИО2, о том, что участковым уполномоченным ОП по <адрес> УМВД РФ по г. Махачкала ФИО8 в отношении него сфабриковано уголовное дело, и он незаконно за не совершенное им преступление привлекается к уголовной ответственности. В рамках проводимой проверки им в УФСБ РФ по РД были приглашены, значащиеся в протоколе личного досмотра ФИО2 понятыми ФИО6 и ФИО7, они им были опрошены. В ходе чего им были заданы вопросы относительно их участия в мероприятии по факту обнаружения и изъятию наркотического вещества у ФИО2, при этом на них кто-либо какое-либо давление не оказывал. При опросе они оба отрицали факт своего участия в ходе личного досмотра ФИО2 и пояснили, что их односельчанин участковый ОП по <адрес> г. Махачкалы ФИО8<дата> им позвонил, приехал к ним, где они находились, и попросил подписать протокол личного досмотра об обнаружении у гражданина ФИО2 наркотического средства. Они, то есть ФИО6 и ФИО7 между собой являются двоюродными братьями.

Согласно ответу из УФСБ РФ по РД № рсп от «13» сентября 2019 года полученного на запрос суда проверочные мероприятия по обращению ФИО2 по настоящее время не завершены.

Судом исследована информация о соединениях между телефонными номерами, которыми пользовались ФИО8, ФИО6 и ФИО7 и установлено, что <дата>, телефоны ФИО6 с абонентским номером № и ФИО7 с абонентским номером № в период времени с 12 часов 04 минут и до 14 часов 28 минут находились в разных частях города Махачкалы и не находились в районе участкового пункта полиции, расположенного по адресу: г. Махачкала, <адрес>. ФИО8 со своего телефона с абонентским номером № в 12 часов 33 минуты 46 секунд, 13 часов 22 минуты 42 секунды, 14 часов 16 минут 24 секунды, 14 часов 28 минут 43 секунды связывался с ФИО6 в 13 часов 25 минут 07 секунд, 14 часов 15 минут 55 секунд связывался с ФИО7

Показаниями специалиста ПАО «Мегафон» ФИО11, допрошенного судом установлено, что, исходя из информации о соединениях между телефонными номерами, с 12 часов 45 минут до 13 часов 05 минут <дата> телефон ФИО8 зафиксирован у здания по <адрес> г. Махачкалы, а телефоны ФИО6 и ФИО7 в разных местах, то есть в поселке «Степной» у банкетного зала «Столичный» и у <адрес>, соответственно. Так же, как следует из исследованной информации с ПАО «Мегафон», в указанный выше период времени номера телефонов ФИО6 и ФИО7 связывались как с ФИО8, так и с другими абонентскими номерами.

Приведенные выше показания подсудимого, свидетелей и специалиста суд являются достоверными, поскольку они не противоречат друг другу и соответствуют другим указанным выше исследованным судом доказательствам и подтверждают доводы ФИО2 о непричастности его к совершению преступления по настоящему делу и о том, что фактически у него личный досмотр с участием понятых ФИО6 и ФИО7 не производился и наркотическое средство не изымался.

При таких обстоятельствах, суд находит заслуживающим внимание довод защиты о том, что <дата> в период времени с 12 часов 45 минут по 13 часов 05 минут понятые ФИО6 и ФИО7 в участковом пункте полиции № ОП по <адрес> УМВД РФ по г.Махачкала, расположенном по адресу: г. Махачкала, <адрес> не находились и при личном досмотре ФИО2 участие не принимали.

Что касается доказательств, приведенных в обвинительном заключении и представленных государственным обвинителем в судебном заседании, то они как каждое в отдельности, так и в совокупности не дают оснований для вывода о виновности подсудимого в незаконном приобретении и хранении при себе без цели сбыта наркотического средства в значительном размере.

Предъявив ФИО2 обвинение в незаконном приобретении и хранении при себе без цели сбыта наркотического средства в значительном размере, орган следствия сослалась как доказательства на:

- показания свидетеля ФИО8, который показал, что он работает участковым уполномоченным в ОП по <адрес> УМВД РФ по гор. Махачкале. <дата> примерно, в 12 часов 35 минут в районе <адрес> по ул. 3.Космодемьянской г.Махачкала он заметил подозрительного гражданина, который, увидев его, вел себя подозрительно. С целью установления личности он подошел к этому гражданину и попросил представиться. Тот представился ФИО2, <дата> года рождения. Документов при себе у него не оказалось и для установления личности, он был доставлен в УПП № ОП по <адрес> УМВД РФ по г. Махачкала, по адресу: <адрес>, где был подвергнут к личному досмотру. Там же на <адрес> он встретил двоих своих односельчан ФИО6 и ФИО7 и их он попросил, чтобы они приехали в участковый пункт полиции для участия при личном досмотре ФИО2 В участковом пункте полиции ФИО2 было предложено выдать, если таковые имеются, предметы, запрещенные в гражданском обороте на, что тот заявил, что у него при себе ничего запрещенного нет. В ходе личного досмотра ФИО2, в правом переднем кармане брюк одетых на нем был обнаружен и изъят бумажный сверток с веществом растительного происхождения, темно-зеленого цвета, со специфическим запахом наркотического вещества «Марихуана». Обнаруженное вещество было упаковано в полиэтиленовый пакет темного цвета и опечатано оттиском печати ОП по <адрес> УМВД РФ по г. Махачкала, на котором расписались понятые и ФИО2 и после окончания досмотра был составлен протокол личного досмотра, в котором также расписались все лица, участвовавшие в ходе досмотра. На вопрос чем является обнаруженное в кармане брюк вещество растительного происхождения, ФИО2 ответил, что это вещество, является наркотическим средством «марихуана».

Показания свидетелей обвинения:

-ФИО6, о том, что <дата> он находился в районе <адрес>, г. Махачкалы, где к нему подошел его односельчанин, работающий в Махачкале участковым, ФИО8 и попросил принять участие при проведении личного досмотра в качестве приглашенного гражданина, на что он согласился. Также ФИО8 попросил принять участие в личном досмотре и его двоюродного брата ФИО7 Он сначала поехал в спортивный зал расположенный по <адрес>, в районе моста совершил там намаз и оттуда поехал к дому 69 по <адрес>, г. Махачкалы в участковый пункт полиции. Телефон свой он оставил в спортзале. В участковом пункте полиции он увидел ранее незнакомого человека, как в последующем стало ему известно, ФИО2 В одном из кабинетов им пояснили, что будет произведен личный досмотр этого гражданина, в ходе личного досмотра у него в правом переднем кармане брюк черного цвета одетых на нем обнаружили бумажный сверток, внутри которого находилось вещество темно-зеленного цвета. Бумажный сверток с веществом темно-зеленного цвета, изъятый у ФИО2, был упакован в черный полиэтиленовый пакет, который был обмотан нитью и склеен куском бумаги с оттиском печати № «Для пакетов» ОП по <адрес> УМВД России по г. Махачкале. ФИО2 пояснил, что в бумажном свертке находится растительное вещество темно-зеленного цвета, является марихуаной, которую он хранил при себе для личного употребления;

- и ФИО7 о том, что 29.05.2018г. в районе <адрес> к ним подошел их односельчанин участковый уполномоченный полиции ФИО8 и попросил принять участие при проведении личного досмотра в качестве понятых, на что они согласились. Они оттуда все вместе поехали к дому 69 «а» по <адрес>, где находится участковый пункт полиции, при этом был ли у него с собой телефон или нет, он не помнит. В одном из кабинетов ФИО8 произвел личный досмотр ФИО2, в ходе которого у последнего в правом переднем кармане брюк обнаружили бумажный сверток, с веществом темно-зеленного цвета, изъятый бумажный сверток с веществом темно-зеленного цвета, был упакован в черный полиэтиленовый пакет, который был обмотан нитью и склеен куском бумаги с оттиском печати. На вопрос сотрудников полиции, чем является изъятое растительное вещество, ФИО2 пояснил, что в бумажном свертке находится наркотическое средство марихуана, которое он сорвал с куста, растущего вдоль канала КОР, которое в последующем высушил и хранил для личного потребления без цели сбыта.

Суд апелляционной инстанции показания свидетеля ФИО8, ФИО6 и ФИО11, данные ими в суде первой инстанции оценивает критически и считает их несоответствующими фактическим обстоятельствам дела, поскольку опровергнуты, приведенными выше подробно показаниями оправданного ФИО2, свидетелей ФИО9 и ФИО10, показаниями специалиста ПАО «Мегафон» ФИО11, информацией о детализации соединений абонентов связи ФИО8, ФИО6 и ФИО7 за <дата>.г.

Обстоятельства доставления <дата> в 12 часов 35 минут с района <адрес> по ул. 3.Космодемьянской г.Махачкала подозрительного гражданина - ФИО2 для установления личности в УПП № ОП по <адрес> УМВД РФ по г. Махачкала, по адресу: <адрес>, обнаружения и изъятия у него в ходе личного досмотра с участием понятых Кадырова и Гаджиева наркотического средства марихуаны массой 21,67 гр., приведенные в показаниях Джанатлиева, Кадырова и Гаджиева, суд апелляционной инстанции считает несоответствующими фактическим обстоятельствам, установленным судом, поскольку опровергнуты исследованными судом доказательствами.

Так, допрошенный судом, оправданный ФИО2, пояснил, что он в этот день находился вместе с ФИО9, по просьбе которого съездили в уголовно-исполнительную инспекцию, расположенную по адресу: г. Махачкала, <адрес>, так как Ахмедову в этот день в последний раз как условно осужденному надо было там отметиться. После этого ФИО9 попросил ФИО2, чтобы он вместе с ним зашел в участковый пункт полиции по <адрес> г. Махачкала, чтобы тот сообщил своему участковому уполномоченному о завершении испытательного срока по условному осуждению. Прибыв к участковому пункту полиции по <адрес>, ФИО9 к своему участковому инспектору. Увидев в помещении указанного пункта полиции, участковый уполномоченный полиции ФИО8 завел ФИО2 и, предложил ему взять на себя вину по одному уголовному делу, заверив его, что он отделается мягким штрафом, которую обещал оплатить сам ФИО8, пояснив при этом, что без раскрытия какого-либо преступления, его в отпуск его не отпускают. Поняв, что ФИО2 не желает взять на себя вину, ФИО8 сказал, что оформит на него административный материал, так как от него идет запах алкоголя и вызвал наряд ППС, чтобы его забрали в наркологию, прежде чем отправить его в наркологический диспансер. ФИО8 заставил его подписать какие-то пустые бланки. Никаких понятых и приглашенных граждан пока он находился в участковом пункте полиции. По приезду в наркологический диспансер ФИО2 сдал анализы и подписал какие-то бумаги, затем его отпустили. После <дата> по приезду ФИО2 из <адрес>, пришел ФИО8 и доставил ФИО2 к следователю в отдел полиции по <адрес> г.Махачкалы. Адвокат, назначенный ФИО2 за счет государства, зачитал обвинение и пояснил, что, подписав пустые бланки у участкового ФИО8, он сам себе подписал приговор, и на этой стадии уже нет смысла отказываться от признания вины и желательно подписать представленные ему бумаги следователем, что он и сделал. В последующем ФИО2 обратился с заявлением в УФСБ России по РД о неправомерных действиях участкового ФИО8 и по этому поводку его приглашали в УФСБ РФ по РД, где он оперативному сотруднику дал подробное объяснение, как все было на самом деле. ФИО2<дата> в 12 часов 35 минут в районе <адрес> по ул. 3.Космодемьянской г.Махачкала не находился и оттуда его никто не мог доставить. Кадырова и Гаджиева, указанных как понятых при его личном досмотре, он увидел лишь в ходе судебного процесса по его делу, его личный досмотр 29.05.2018г. никто не производил, и никто при этом не принимал участие.

Допрошенный в судебном заседании свидетель ФИО9 полностью подтвердил приведенные выше обстоятельства и, кроме того, указал, что, после того как он вышел от участкового инспектора в пункте полиции по <адрес> г. Махачкала, в одном из кабинетов участкового пункта полиции он заметил, что сидит один из участковых и ФИО2, при этом участковый составлял какие-то документы. Вначале кроме них двоих в этом кабинете никого не было, но потом туда зашел ещё один участковый. Каких-либо гражданских лиц в этом кабинете не было. Через некоторое время к пункту полиции подъехал патрульный автомобиль ППС и ФИО2 увезли куда-то. На его вопрос, что случилось тот самый участковый, который заполнял какие-то документы, ответил ему, что у того, то есть у ФИО2 обнаружили наркотическое средство. Самого ФИО2 он увидел через два дня, и он сообщил ему, что в участковом пункте полиции <дата> ему участковый ФИО8 подбросил ему наркотическое средство. Он уверенно может сказать, что при сборе материала в отношении ФИО2<дата> в участковом пункте полиции расположенном по <адрес> г.Махачкалы понятых или иных приглашенных граждан не было. По ул. 3.Космодемьянской г.Махачкала он с ФИО2 29.05.2018г. не находились и оттуда их никто не доставлял в участковый пункт № на <адрес>.

Свидетель ФИО10 в суде показал, что он работает оперуполномоченным УФСБ России по РД. Ему руководством было поручено проведение проверки по обращению ФИО2, о том, что участковым уполномоченным ОП по <адрес> УМВД РФ по г. Махачкала ФИО8 в отношении него сфабриковано уголовное дело, и он незаконно за несовершенное им преступление привлекается к уголовной ответственности. В рамках проверки им были приглашены, значащиеся в протоколе личного досмотра ФИО2 понятыми ФИО6 и ФИО7 и опрошены, в ходе которого при опросе они оба отрицали факт участия в ходе личного досмотра ФИО2 и пояснили, что их односельчанин участковый ОП по <адрес> г. Махачкалы ФИО8<дата> им позвонил, приехал к ним, где они находились, и попросил подписать протокол личного досмотра об обнаружении у гражданина ФИО2 наркотического средства. Установлено, что ФИО6 и ФИО7 между собой являются двоюродными братьями.

Кроме того, исследованными судом информацией о соединениях между телефонными номерами, которыми пользовались ФИО8, ФИО6 и ФИО7 и установлено, что <дата>, в период времени с 12 часов 04 минут и до 14 часов 28 минут указанные абоненты находились в разных частях города Махачкалы и не находились в районе участкового пункта полиции, расположенного по адресу: г. Махачкала, <адрес>. Приведенные выше обстоятельства о месте нахождения абонентов связи ФИО8, ФИО6 и ФИО7 подтверждены также показаниями специалиста ПАО «Мегафон» ФИО11, согласно которым, с 12 часов 45 минут до 13 часов 05 минут <дата> телефон ФИО8 зафиксирован у здания по <адрес> г. Махачкалы, а телефоны ФИО6 и ФИО7 в разных местах, то есть в поселке «Степной» у банкетного зала «Столичный» и у <адрес>, соответственно.

Также судом установлено, Джанатлиевым как должностным лицом полиции, в целях искусственного создания доказательств обвинения ФИО2, для подписания составленного им протокола досмотра от <дата> были привлечены своих знакомые односельчане Кадыров и Гаджиев, которые в свою очередь являются между собой двоюродными братьями.

Согласно показаниями свидетеля Джанаалиева в 12 часов 35 минут в районе <адрес> по ул. 3.Космодемьянской г.Махачкала он заметил подозрительного гражданина, который, увидев его, вел себя подозрительно. С целью установления личности он подошел к этому гражданину и попросил представиться. Тот представился ФИО2, <дата> года рождения. В том же месте, в то же время он опросил проходивших мимо двух своих односельчан ФИО6 и ФИО7 принять участие при досмотре ФИО2. В суде Джанатлиев по поводу его звонков на имя Кадырова и Гаджиева, имевших место <дата>, пояснил, что он им звонил выяснить, идут они понятыми или нет, а затем позвонил им, чтобы пояснить, что они буду приглашены следователем для допроса в качестве свидетелей.

Показания свидетеля Джанатлиева, в приведенной выше части, являются противоречивыми и опровергаются материалами уголовного дела.

Так, подсудимый ФИО2 и свидетель Ахмедов суду пояснили, что они <дата> по <адрес> не были, а в пункт№ участковых инспекторов по <адрес> УМВД по г. Махачкалы по <адрес> пришли сами.

Кроме того, в период времени с 12 часов 04 минут и до 14 часов 28 минут указанные абоненты Кадыров и Гаджиев находились в разных частях города Махачкалы и не находились в районе участкового пункта полиции, расположенного по адресу: г. Махачкала, <адрес>.

Также установлено, что ФИО8 со своего телефона с номером № в 12 часов 33 минуты 46 секунд, 13 часов 22 минуты 42 секунды, 14 часов 16 минут 24 секунды, 14 часов 28 минут 43 секунды связывался с ФИО6 в 13 часов 25 минут 07 секунд, 14 часов 15 минут 55 секунд связывался с ФИО7

Согласно показаниям свидетеля ФИО8 он на <адрес> остановил ФИО2 в 12 часов 35 минут.

В судебном заседании по поводу звонков на имя ФИО6, который он сделал 12 часов 33 минуты, ФИО12, котором звонил 13 часов 25 минут пояснил, что он хотел узнать придут ли они на личный досмотр доставленного им ФИО2.

Эти показания свидетеля Джанатлиева противоречат материалам уголовного дела, поскольку из его же показаний следует, что ФИО2 он остановил впервые на <адрес> часов 35 минут, а Кадырову и Гаджиеву, которых по его же показаниям, он 12 часов 35 минут попросил на той же <адрес> придти в качестве понятых в участковый пункт, он звонит для выяснения, придут ли они в качестве понятых в пункт участковых на Гамидова намного раньше, чем он увидел как ФИО2, так и Кадырова и Гаджиева.

Таким образом, показания свидетелей Джанатлиева, Кадирова и Гаджиева об обстоятельствах доставления ФИО2<дата> 12.35 минут с <адрес>, от <адрес>. Махачкалы, доставления его в пункт № ОП по <адрес> УМВД РФ по г. Махачкала по <адрес>, о производстве личного досмотра 29.05.2018г. и обнаружения при этом наркотического средства, являются несоответствующими фактическим обстоятельствам дела установленным судом, поэтому они не могут быть использованы в качестве доказательств для признания виновным ФИО2.

Органом обвинения в суд также представлены как доказательства вины ФИО2:

-протокол личного досмотра от <дата>, из которого следует, что в ходе личного досмотра у ФИО2 в правом переднем кармане брюк надетых на нем обнаружен и изъят бумажный сверток с веществом темно-зеленого цвета, растительного происхождения, которое упаковано в черный полиэтиленовый пакет, горловина которого была связана нитью белого цвета и склеена куском бумаги с оттиском печати № «Для пакетов» ОП по <адрес> УМВД России по г. Махачкале, заверенной подписями понятых.

т.1 л.д.5-6

- заключение эксперта № от <дата>, согласно которого изъятое в ходе личного досмотра у ФИО2 вещество растительного происхождения зеленого цвета является наркотическим средством - марихуана (каннабисом), масса которого в высушенном виде составляет 21,67 гр.

т.1 л. д. 22-25

- протокол осмотра предметов от <дата>, из которого следует, что осмотрен полиэтиленовый пакет черного цвета с изъятым у ФИО2 наркотическим средством - марихуана (каннабисом), масса которого в высушенном виде составляет 21,67 гр.

т.1 л.д.44-45

- рапорт участкового уполномоченного ОП по <адрес> УМВД РФ по г. Махачкалы ФИО8 о том, что <дата> в ходе личного досмотра ФИО2 в кармане брюк обнаружено и изъято наркотическое средство марихуана массой 21,67 грамма.

Оценивая протокол личного досмотра ФИО2 от <дата> и, сопоставляя его с другими исследованными доказательствами, суд считает, что указанное доказательство, в силу требований ст.75 УПК РФ является недопустимым доказательством для установлены вины ФИО2 по обвинению, представленному по настоящему уголовному делу, поскольку данное доказательство добыто с существенным нарушением норм уголовно-процессуального закона, личный досмотр ФИО2, фактически, не имело место быть, и понятые Кадыров и Гаджиев при этом участия не принимали.

К указанному выводу о недопустимости как доказательства протокола личного досмотра ФИО2 от <дата> суд приходит на основании исследованных судом в их совокупности доказательств, в частности, приведенных в приговоре подробно показаний ФИО2, свидетелей ФИО9 и ФИО10, показаниями специалиста ПАО «Мегафон» ФИО11, информацией о детализации соединений абонентов связи ФИО8, ФИО6 и ФИО7 за 29.05.2018г.

Согласно ст. 60 УПК РФ понятой - не заинтересованное в исходе уголовного дела лицо, привлекаемое дознавателем, следователем для удостоверения факта производства следственного действия, а также содержания, хода и результатов следственного действия.

Понятыми не могут быть участники уголовного судопроизводства, их близкие родственники и родственники.

Судом установлено, что понятые ФИО6 и ФИО7 являются односельчанами лица проводившего личный досмотр ФИО2, то есть ФИО8 и последний сам также в суде не отрицал, что понятые являются его односельчанами.

В соответствии с ч.1 ст.170 УПК РФ, в случаях, предусмотренных статьей 182, частью третьей.1 статьи 183, статьями 184 и 193 настоящего Кодекса, следственные действия производятся с участием не менее двух понятых, которые вызываются для удостоверения факта производства следственного действия, его хода и результатов.

Между тем, по делу исследованными доказательствам установлено, что фактически личный досмотр ФИО2 29.05.2018г. не имело место, и понятые при этом участие не принимали. Кадыров и Гаджиев были привлечены Джанатлиевым для подтверждения факта личного досмотра ФИО2, который не имел место быть.

С учетом фактических обстоятельств установленных по делу, суд апелляционной инстанции считает, что Джанатлиев использовал ему знакомых односельчан ФИО6 и ФИО7, заинтересованных в интересах Джанатлиева лиц, которые, фактически не принимали участия при личном досмотре ФИО2, а были вовлечения для подписания этого протокола.

При приведенных выше доводах и доказательствах, суд апелляционной инстанции, также признает недопустимыми доказательствами: заключение эксперта № от <дата> год о том, что изъятое в ходе личного досмотра у ФИО2 вещество растительного является наркотическим средством - марихуана (каннабисом), масса которого в высушенном виде составляет 21,67 гр; протокол осмотра полиэтиленового пакета черного цвета с изъятым у ФИО2 наркотическим средством - марихуана (каннабисом), масса которого в высушенном виде составляет 21,67 гр. от <дата>, рапорт участкового уполномоченного ОП по <адрес> УМВД РФ по г. Махачкалы ФИО8 о том, что <дата> в ходе личного досмотра ФИО2 в кармане брюк обнаружено и изъято наркотическое средство марихуана массой 21,67 грамма, поскольку они являются производными от протокола личного досмотра доказательствами, который, в свою очередь судом признан недопустимым доказательством.

Доводы апелляционного представления о том, что при изложении показаний свидетелей Джанатлиева, Кадырова и Гаджиева в протоколе судебного заседания допущены неточности и в приговоре они изложены не точно, суд апелляционной инстанции считает обоснованным, поскольку это нашло свое подтверждении при воспроизведении аудиозаписи показаний указанных свидетелей, данных им в суде первой инстанции.

Неточности в приговоре со ссылкой на показания свидетелей Джанатлиева, Кадырова и Гаджиева заключаются в том, что суд в приговоре указал на то, что они с подсудимым ФИО2 вчетвером пошли в участковый пункт.

Согласно показаниям свидетеля Джанатлиева он с <адрес> пришел с ФИО2, а свидетели Кадыров и Гаджиев пришли каждый в отдельности.

Неточности показаний ФИО6 в протоколе судебного заседания и в приговоре заключаются в том, что в ходе допросов на стадии предварительного следствия и в судебном заседании свидетель ФИО6 не говорил про его вызов и допрос в ФСБ России по Дагестану.

Неточность в показаниях ФИО7 заключается в том, в протоколе судебного заседания и в приговоре указано на то, что указано <дата>, в районе <адрес> к ним подошел их родственник участковый уполномоченный полиции ФИО8 и попросил принять участие при проведении личного досмотра в качестве понятых, на что они согласились. Они оттуда все вместе поехали к дому 69 «а» по <адрес>, где находится участковый пункт полиции. Указано и на его вызов и допрос в ФСБ России по Дагестану.

Фактически, по аудиозаписи протокола судебного заседания свидетель Гаджиев не говорит о том, участковый уполномоченный полиции ФИО8 является его родственником и с <адрес> и о том, что они все вместе поехали к дому 69 «а» по <адрес>, где находится участковый пункт полиции, что его вызывали на допрос в ФСБ России по Дагестан.

В остальной части показания как в протоколе судебного заседания и в приговоре, так и на аудиозаписи протокола судебного заседания соответствуют по смыслу и содержанию.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции, признавая факт приведения судом первой инстанции неточных показаний указанных выше свидетелей, считает, что эти неточности не могут повлиять на вынесение иного по делу решения по доводам апелляционной жалобы иначе как вынесение оправдательного приговора по другим основаниям.

Таким образом, суд апелляционной инстанции, проверив доказательства исследованные судом первой инстанции, оценив в их в своей совокупности, считает версию подсудимого ФИО2 о том, что <дата> он на <адрес> г. Махачкалы не был, оттуда участковый уполномоченный полиции ФИО8 его в участковый пункт полиции не доставлял, а он вместе со своим знакомым ФИО9 с <адрес> приехал в участковый пункт полиции, где участковым уполномоченным ОП по <адрес> г. Махачкалы ФИО8 без участия понятых был собран в отношении него соответствующий материал о якобы обнаружении у него в кармане брюк вещества наркотического происхождения правильной, поскольку соответствует фактическим обстоятельствам дела и подтверждена доказательствами, исследованными судом.

Согласно ст. 49 Конституции РФ обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность и неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого.

В соответствии со ст.14 УПК РФ все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены, толкуется в пользу обвиняемого.

По смыслу закона в пользу подсудимого толкуются не только неустранимые сомнения в его виновности в целом, но и неустранимые сомнения, касающиеся отдельных эпизодов предъявленного обвинения, формы, вины, степени и характера участия в совершении преступления, смягчающих и отягчающих обстоятельств и т.д.

Проанализировав и оценив приведенные выше доказательства, представленные стороной обвинения, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности их в совокупности для разрешения уголовного дела, суд апелляционной инстанции считает, что эти доказательства обвинения не подтверждают причастность ФИО2 в совершении инкриминируемого ему деяния.

В соответствии со ст.302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, сомнениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана совокупностью исследованных судом доказательствами.

Стороной обвинения достоверных доказательств, помимо тех, которым судом в приговоре дана оценка, опровергающих доводы подсудимого и защиты, которые как в отдельности, так и в совокупности давали бы основания для однозначного вывода о виновности подсудимого, суду представлено не было.

С учетом изложенных выше доводов и доказательств, суд апелляционной инстанции считает необходимым подсудимого ФИО2 по предъявленному ему обвинению по ч.1 ст.228 УК РФ оправдать в связи с непричастностью его к совершению преступления вмененного ему по настоящему делу по основанию, предусмотренному п.2 ч.2 ст.302 УПК РФ.

На основании ч.3 ст.306 УПК РФ настоящее уголовное дело следует направить руководителю следственного органа - начальнику отдела по расследованию преступлений на обслуживаемой территории № СУ УМВД РФ по г. Махачкала для производства предварительного расследования и установления лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого.

В связи с тем, что органу предварительного расследования следует произвести по делу предварительное расследование для установления лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого, то вещественное доказательство – бумажный сверток с наркотическим средством - марихуана (каннабис) массой 21,67 грамм, хранящийся в камере хранения ОП по <адрес> УМВД РФ по г. Махачкале, суд в соответствии со ст. 81 УПК РФ считает необходимым оставить для дальнейшего хранения ОП по <адрес> УМВД РФ по г. Махачкале, то есть до окончания расследования и рассмотрения дело по существу.

ФИО2 имеет право на реабилитацию, а также право на возмещение имущественного и морального вреда в порядке ст. ст. 135, 136 УПК РФ, связи с чем за ним следует признать такое право и направить ему извещение с разъяснением порядка возмещения вреда, связанного с уголовным преследованием.

Поскольку, в представлении ставился вопрос об отмене приговора в виду не приведения судом при постановлении оправдательного приговора обстоятельства установленные судом, несоответствие в некоторой части показаний свидетелей приведенных в приговоре фактическим показаниям, данным им в судебном заседании, суд апелляционной инстанции считает необходимым отменить приговор.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции, в соответствии с требования п.5 ч.1 ст.389.20 УПК РФ и ст.389.23 УПК РФ считает, что отмеченные в апелляционном представлении недостатки и нарушения норм уголовно-процессуального закона, допущенные судом первой инстанции, могут быть устранены судом апелляционной инстанции путем постановления нового решения.

На основании изложенного руководствуясьст.ст.389.13, 389.20, 389.23, 389.28, 389.29, 389.30, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПРИГОВОРИЛ:

Оправдательный приговор Ленинского районного суда г.Махачкалы от <дата> в отношении ФИО2, отменить, частично удовлетворив апелляционное представление государственного обвинителя.

По делу постановить новый апелляционный оправдательный приговор.

Малиотаки <.> признать невиновным по предъявленному ему обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ и оправдать по основанию, предусмотренному п.2 ч.2 ст.302 УПК РФ в связи с тем, что ФИО2 не причастен к совершению преступления.

На основании ст.134 и ч.3 ст.302 УПК РФ признать за ФИО2 права на реабилитацию и направить ему извещение с разъяснением порядка возмещения вреда, связанного с уголовным преследованием.

На основании ч.3 ст.306 УПК РФ настоящее уголовное дело направить руководителю следственного органа- начальнику отдела по расследованию преступлений на обслуживаемой территории № СУ УМВД РФ по г. Махачкала для производства предварительного расследования и установления лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого.

Меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, избранную в отношении ФИО2 – отменить.

Вещественное доказательство – бумажный сверток с наркотическим средством - марихуана (каннабис) массой 21,67 грамм, хранящийся в камере хранения ОП по <адрес> УМВД РФ по г. Махачкале - уничтожить.

Апелляционный приговор может быть обжалован в кассационном порядке, по правилам, предусмотренным главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий: