Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам адвоката Никифорова Е.С. в интересах осужденного Мукушева Ж.Ш., адвоката Пинчук Е.Н. в интересах осужденного Байгондинова Д.Д., адвоката Сарабасова М.М. в интересах осужденного Кабылдакова С.Х, адвоката Ховатова С.М. в интересах осужденного Лаптева Е.Л., апелляционным жалобам осужденных Байгондинова Д.Д., Лаптева Е.Л., Кабылдакова С.Х. на приговор Советского районного суда г. Омска от 27.08.2013, которым

Лаптев Е. Л., * г.р., ранее судимый:

26.01.2011 Первомайским районным судом г. Омска по п. «б» ч.2 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев

осужден по ч.1 ст. 159 УК РФ (по преступлению от 19 июля 2012 г.) к названию в виде 300 часов обязательных работ, на основании ч.4 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Первомайского районного суда от 26.01.2011 и в соответствии со ст.ст. 70, 71 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию не отбытой части наказания по приговору от 26.01.2011, определено наказание в виде лишения свободы на срок 1 год 1 месяц.

по ч.2 ст. 159 УК РФ (по 7-ми преступлениям от 27 и 31 июля 2012 г., от 02, 03, дважды от 06 и 13 августа 2012) к 1 году лишения свободы за каждое преступление,

по п. «б» ч. 3 ст. 161 УК РФ – к 7 годам лишения свободы.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, определено наказание в виде лишения свободы сроком на 8 лет.

На основании ч.5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначенных по правилам ст. 70 УК РФ и ч.3 ст. 69 УК РФ, окончательно определено наказание в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Кабылдаков С. Х., * г.р., ранее не судимый,

осужден по п. «б» ч.3 ст. 161, ст. 64 УК РФ к 4 годам 10 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мукушев Ж. Ш., * г.р., ранее не судимый,

Байгондинов Д. Д., * г.р., ранее не судимый,

осужден по п. «б» ч.3 ст. 161 УК РФ к 6 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Указанным приговором осужден также Золотарев Я.Л. по п. «б» ч.3 ст. 161, ст. 64 УК РФ к 4 годам 10 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, приговор в отношении которого не оспаривался.

Взыскано с осужденного Лаптева Е.Л. в пользу ООО «*» в счет возмещения причиненного преступлениями материального ущерба * рублей; солидарно с Лаптева Е.Л., Золотарева Я.Л., Кабылдакова С.Х., Мукушева Ж.Ш. и Байгондинова Д.Д. в пользу ООО «*» в счет возмещения причиненного материального ущерба * рубль.

Заслушав доклад судьи Груманцевой Н.М., мнение осужденных Лаптева Е.Л., Кабылдакова С.Х., Мукушева Ж.Ш. и Байгондинова Д.Д., их адвокатов Ховатова С.М., Рыбаковой О.В., Никифорова Е.С., Сарабасова М.М., поддержавших доводы жалоб, представителя ООО «*» Р. М. В., прокурора Мамичева Р.О., предлагавших приговор оставить без изменений, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Лаптев Е.Л. признан виновным в том, что в период с 19 июля 2012 года по 13 августа 2012 года совершил 8 хищений чужого имущества путем обмана, 7 из которых с причинением значительного ущерба гражданам.

Кроме того, Лаптев Е.Л., Золотарев Я.Л., Кабылдаков С.Х., Мукушев Ж.Ш. и Байгондинов Д.Д. признаны виновными в совершении 5 сентября 2012 года грабежа группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Преступления были совершены в г. Омске при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Лаптев Е.Л. вину в части совершения мошеннических действий признал частично, в совершении квалифицированного грабежа - не признал. Байгондинов Д.Д. в судебном заседании вину не признал. Мукушев Ж.Ш., Кабылдаков С.Х., Золотарев Я.Л. - вину признали частично.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат Ховатов С.М. в интересах осужденного Лаптева Е.Л. выражает несогласие с приговором суда ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушением норм уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона, несправедливости приговора.

Так, выводы суда о виновности Лаптева Е.Л. не подтверждаются совокупностью имеющихся доказательств, суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на его выводы, не дал должной объективной оценки доказательствам и обстоятельствам, которые указывали на непричастность Лаптева Е.Л. к инкриминированным преступлениям. А также не истолковал неустранимые сомнения в виновности Лаптева Е.Л. в пользу последнего. Несправедливость приговора выразилась в чрезмерно суровом наказании Лаптева Е.Л. К тому же суд, определяя наказание Лаптеву, не применил смягчающие его нормы, в отличие от других соучастников преступлений, несмотря на их более активную роль.

Не соглашается с выводами суда о квалификации действий Лаптева Е.Л. по ст. 159 УК РФ в отношении денежных средств Д., С., С., Ж., М., В., Л. и О., поскольку тот работал в ООО «*» в качестве менеджера по продажам и был уполномочен действовать от имени предприятия, заключать договоры с клиентами, получать от них деньги за оказание услуг по изготовлению и монтажу пластиковых окон. Кроме того, ООО «*» по заключенным Лаптевым договорам исполнило перед всеми обратившимися гражданами обязательства по установке окон.

В обоснование своих доводов приводит показания Лаптева в судебном заседании, а также потерпевших. В связи с чем формально усматривает в действиях Лаптева признаки продолжаемого, охваченного единым умыслом состава преступления, предусмотренного ч.1 ст. 160 УК РФ, совершенного в отношении денежных средств ООО «*», которое на основании фактических трудовых отношений с Лаптевым, вверило их в его пользование. Однако, с учетом показаний Лаптева, считает правильным квалифицировать его действия в отношении денежных средств на общую сумму - 56 075 рублей, частично не переданных в кассу предприятия (так называемая компенсация невыплаченной ему заработной платы, путем присвоения денежных средств, вверенных предприятием в результате трудовой деятельности) и, таким образом, присвоенных с договоров заключенных с гражданами Ж., М., В. и О., - по ч. 1 ст. 330 УК РФ как самоуправство. По остальным фактам (эпизоды с Д., С., С., Л.) оправдать в связи с отсутствием в его действиях состава преступления, а также недоказанностью причастности, поскольку все денежные средства, полученные им при заключении договоров с перечисленными гражданами сдавались в полном объеме в конце рабочего дня инкассатору предприятия вместе с заключенными договорами, что подтверждается наличием у заключенных договоров порядкового номера, присваемого специальной компьютерной программой предприятия. Помимо этого, по эпизоду с Давыдовым, последний судом не допрашивался, его показания не оглашались.

Считает необоснованным взыскание с Лаптева Е.Л. в пользу ООО «*» 206 589 рублей, поскольку ООО не предоставило все необходимые финансовые документы, позволяющие провести объективную судебно-бухгалтерскую экспертизу, кроме того, не были предоставлены сведения о фактической стоимости (себестоимости) имущества, денежный эквивалент которого мог бы вменяться в виновность Лаптеву.

Относительно факта признания Лаптева Е.Л. виновным по п. «б» ч. 3 ст. 161 УК РФ указывает, что причастность последнего не установлена.

В материалах дела отсутствуют какие - либо сведения и доказательства, указывающие на факт знакомства Лаптева Е.С. с двумя участниками: Мукушевым Ж.Ш. и Кабылдаковым С.Х., которые в свою очередь выполняли роль непосредственных исполнителей хищения.

Другой соучастник преступления Байгондинов Д.Д., как следует из его же показаний на следствии по просьбе Золотарева встречался с Лаптевым. Однако, никакого разговора о совершении какого- либо преступления между ними не произошло. Лаптев лишь попросил подвезти его в центр города.

Совокупность описанных доказательств (показания обвиняемых), бесспорно указывают на неубедительность версии суда о наличии какого- либо сговора на совершении грабежа, между Лаптевым Е.Л., Байгондиновым Д.Д., Кабылдаковым С.Х. и Мукушевым Ж.Ш.

К показаниям же Золотарева, пояснившего, что именно Лаптев предложил ему совершить хищение имущества ООО «*», подыскать для этой цели исполнителей преступления, а также о его роли организатора, по мнению защиты, необходимо отнестись критически, так как показания Золотарева не согласуются с иными ничем не опровергнутыми доказательствами, в частности показаниями Лаптева Е.Л., Кабылдакова С.Х. и Мукушева Ж.Ш. и Байгондинова Д.Д.

Помимо прочего сам Лаптев Е.Л. не отрицал того факта, что действительно в одном из «бытовых» разговоров со своим знакомым Золотаревым, он рассказал о своем прежнем месте работы в ООО «*». Как там плохо организована перевозка денежных средств, что руководитель предприятия экономит на инкассации. Однако сообщил данные сведения Золотареву, «просто так, в ходе разговора», без какого либо корыстного умысла и намерения. Никаких предложений о совершении преступления не высказывал и соответственно в сговор не вступал. О том, что Золотарев впоследствии может как то воспользоваться данной информацией в своих преступных целях, он (Лаптев) не знал и не предполагал. Данные обстоятельства, подтверждают отсутствие у Лаптева Е.Л. умысла на совершении корыстного преступления.

Также в материалах уголовного дела нет доказательств того, что осужденные могли знать или доподлинно знали о том, какая именно денежная сумма будет перевозиться сотрудником ООО «*».

Кроме того, у суда не было достаточных доказательств для квалификации действий виновных как открытого хищения чужого имущества. Потерпевший Е. пояснил, что самого факта похищения у него из автомашины сумки с деньгами он не видел, так как был отвлечен действиями одного из нападавших. Которые (Кабылдаков и Мукушев) пояснили в свою очередь, что все их действия были направлены на совершении именно тайного хищения чужого имущества, так как один из них (Кабылдаков) непосредственно отвлекал водителя, а другой (Мукушев) тайно похищал сумку, лежащую на соседнем от водителя сиденье автомобиля.

В материалах дела имеется ряд не устраненных судом противоречий. Все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, предусмотренном УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого.

Просит оправдать Лаптева по п. «б» ч. 3 ст. 161 УК РФ в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный Лаптев Е.А. также выражает несогласие с постановленным приговором, находит его незаконным и подлежащим отмене, при этом приводит доводы, аналогичные приведенным адвокатом Ховатовым С.М. за исключением того, что просит квалифицировать его действия как растрату в отношении денежных средств на общую сумму 56 075 рублей, частично не переданных в кассу предприятия (по эпизодам в отношении Ж., М., В. и О.) по одной ч.1 ст. 160 УК РФ, относительно иных фактов также ставит вопрос о его оправдании.

При этом дополнительно указывает, что показания свидетеля (понятой) Ш. в судебном заседания необходимо признать недопустимым доказательством, поскольку она пояснила в суде, что не видела, как состоялась выдача, об этом сообщили сотрудники полиции и попросили расписаться в протоколе. При этом в приговоре судом ее показания искажены.

Кроме того, суд необоснованно сослался в приговоре на протокол его явки с повинной, поскольку она была дана под психологическим давлением со стороны сотрудников полиции.

Судом были искажены и показания потерпевшего Е.. Полагает, что вина осужденных по делу лиц в совершении открытого хищения чужого имущества в особо крупном размере доказана не была. Поскольку похищенные денежные средства на тот момент не принадлежали предприятию, а являлись денежными средствами клиентов ООО «*», поскольку они были переданы за оказание услуг по изготовлению и монтажу пластиковых окон, а данные услуги оказаны не были. Кроме того, данные денежные средства в бухгалтерию предприятия не поступали.

Полагает, что необходимо было критически оценить показания Золотарева, поскольку тот, желая уйти от ответственности, пытался переложить всю вину на него.

Свидетель Э. Н.Б. под «руководством» следователя также явно его оговорил, чтобы самому уйти от ответственности по данному делу. Судом не было принято во внимание, что прокурор оказывал в судебном заседании давление на свидетеля.

Просит квалифицировать действия других осужденных по делу по п. «а» ч.2 ст. 158 УК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат Пинчук Е.Н. в интересах осужденного Байгондинова Д.Д. выражает несогласие с приговором суда, просит его в отношении ее подзащитного отменить, вынести оправдательный приговор за отсутствие в его действиях состава преступления, с правом реабилитации.

Указывает, что суд ошибочно признал относимыми и допустимыми доказательствами показания Байгондинова Д.Д. в ходе предварительного расследования, поскольку Байгондинов Д.Д. фактически был лишен своего права на выбор позиции. В судебном заседании он вину в предъявленном обвинении не признал.

В действиях Байгондинова Д.Д. отсутствует объективная сторона преступления, поскольку он лишь передал информацию Мукушеву Ж.Ш. о том, что есть человек, который предлагает заработать денежные средства путем хищения сумки. При этом Байгондинов Д.Д. не говорил где, у кого и каким способом нужно похитить сумку.

При этом действия других подсудимых полагает необходимым квалифицировать с учетом показаний потерпевшего Е. как тайное хищение имущества, поскольку хищение стало возможным так как один отвлекал, а другой в это время похитил имущество.

В апелляционной жалобе осужденный Байгондинов Д.Д. выражает несогласие с приговором суда, находит его незаконным и подлежащим отмене, поскольку выводы суда основаны на предположениях.

Указывает, об отсутствии у него корыстного мотива. В предварительный сговор на совершение преступления с другими осужденными по делу лицами он не вступал.

Он признает только, что своими действиями способствовал совершению данного преступления, но не совершал его. Хотел помочь своим друзьям, которые нуждались в деньгах в связи с тяжелыми жизненными обстоятельствами.

При распределении денежных средств не присутствовал.

Кроме того, суд при назначении наказание проявил к нему предвзятость и не учел в должной мере, что он по месту жительства, работы, учебы и службы он характеризуется только с положительной стороны.

Ввиду изложенного просит изменить категорию преступления на менее тяжкую, поскольку его действия не могут приравниваться к категории высокой степени общественной опасности, применить при назначении наказания ст. 64 УК РФ и снизить его срок до минимально возможного.

В апелляционной жалобе адвокат Сарабасов М.М. в интересах осужденного Кабылдакова С.Х. выражает несогласие с приговором суда, ввиду неправильного применения уголовного закона, а также несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Просит приговор отменить, вынести новое решение по делу, квалифицировав действия Кабылдакова С.Х. по п. «в» ч.3 ст. 158 УК РФ.

Так, и в ходе предварительного следствия, и в суде потерпевший Е. показывал, что он не видел Мукушева Ж.Ш., который незаметно подошел к передней пассажирской двери и похитил из автомобиля сумку с денежными средствами, видел лишь, когда тот удалялся от автомобиля, после чего стал его преследовать.

Данные показания потерпевшего полностью согласуются с показаниями осужденных Кабылдакова и Мукушева и др., в части того, что они планировали совершить тайное хищение денежных средств.

Кроме того, Кабылдаков С.Х. не был осведомлен полностью о сумме, которая должна была находиться в похищаемой сумке. Он лишь знал о том, что за совершение хищения сумки с деньгами ему полагалось 200 000 рублей, а для себя определил, что в сумке должны находиться денежные средства в размере 400 000-500 000 рублей. О фактической сумме похищенных денежных средств узнал лишь после совершения преступления.

Кроме того, указывает, что суд при назначении наказания Кабылдакову С.Х. не в полной мере учел все смягчающие обстоятельства по делу, в частности судом не было учтено мнение потерпевшего, который не настаивал на строгой мере наказания.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный Кабылдаков С.Х., не оспаривая свою виновность в совершения преступления, ставит вопрос об исключении из квалификации его действий признака «в особо крупном размере», поскольку о том, что сумке находится более 1 000 000 рублей он и не предполагал, его умыслом это не охватывалось. Лаптев исключил факт личного знакомства с ним, назначив размер его вознаграждения в сумме 200 000 рублей. В обоснование приводит анализ показаний других участников преступления.

Обращает внимание, что он осознал содеянное и полностью раскаялся, встал на путь исправления. В настоящее время он уже отбыл ј срока наказания и пересмотрел свои взгляды на жизнь. Просит вынести справедливый приговор.

В апелляционной жалобе адвокат Никифоров Е.С. в интересах осужденного Мукушева Ж.Ш. выражает несогласие с приговором суда, ввиду чрезмерной суровости назначенного его подзащитному наказания.

Просит применить к нему правила ст. 73 УК РФ, поскольку Мукушев Ж.Ш. страдает тяжелой формой туберкулеза, с момента совершения преступления и до провозглашения приговора в течение длительного периода времени вел себя безупречно, предпринимал все возможные действия, направленные на возмещение причиненного ущерба.

В настоящее время не является социально опасным для общества, Кроме того, после гибели его родного брата он остался единственным сыном у больных родителей преклонного возраста, сожительница находится на 7 месяце беременности,

Обращает внимание, что судом не было учтено в должной мере и то, что потерпевший С. Е.О. не настаивал на строгом наказаний, пояснив, что заинтересован в возврате похищенной суммы денежных средств.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия находит, что приговор суда подлежит изменению по основаниям, предусмотренным п. 3 ст. 389.15 УПК РФ, а именно в связи с неправильным применением уголовного закона.

Как следует из описания преступного деяния, как оно изложено в описательно-мотивировочной части приговора, Лаптев Е.Л., исполняя с мая 2012 года обязанности менеджера по продажам ООО «*» без оформления официальных трудовых отношений, в число которых входили: заключение от имени ООО «*» с заказчиками договоров на замену старых оконных рам на новые, прием наличных денежных средств по заключенным договорам от заказчиков, выдача чеков, отражающих прием денежных средств, передача данных договоров в бухгалтерию, а полученных денежных средств через представителей ООО «*» в бухгалтерию предприятия, в период с 19 июля 2012 года по 13 августа 2012 года, совершил 8 хищений чужого имущества путем обмана, 7 из которых с причинением значительного ущерба гражданам.

Так, 19 июля 2012 года Лаптев Е.Л., находясь на своем рабочем месте в офисе ООО «*», расположенном по адресу: г. Омск, ул. *, имея умысел на хищение путем обмана денежных средств, принадлежащих Д. А.В., заключил с ним от имени ООО «*» договор № 2328-2012/6, денежные средства в сумме 45 985 рублей, полученные им от Д. А.В. в качестве оплаты за выполнение работ по договору № 2328- 2012/6 от 19.07.2012г., похитил, не передав их в бухгалтерию ООО «*», чем причинил потерпевшему Д. А.В. материальный ущерб в указанной сумме.

Кроме того, Лаптев ЕЛ. 27 июля 2012 года аналогичным образом похитил денежные средства в сумме 34 992 рубля, полученные им от С. Н.И. в качестве оплаты за выполнение работ по договору № 2574-2012/6 от 27.07.2012, причинив потерпевшей С. Н.И. значительный материальный ущерб на сумму 34 992 рубля.

Он же 31 июля 2012 года, аналогичным образом похитил денежные средства в сумме 23 364 рубля, полученные им от С. П.В. в качестве оплаты за выполнение по договору № 2663-2012/6 от 31.07.2012 работ, не передал их в бухгалтерию ООО «*», чем причинил потерпевшему С. П.В. значительный материальный ущерб на сумму 23 364 рубля.

Он же, 2 августа 2012 года получив от Ж. В.М. по договору 40 000 рублей, изготовил еще один экземпляр договора № 2764-2012/3 от 02.08.2012 между ООО «*» и Ж. В.М., в пункте 6 которого указал заведомо недостоверные данные о сумме первоначального взноса, оплаченного Ж. В.М., а именно в размере 26 000 рублей, который вместе с денежными средствами в размере 26 000 рублей, передал через представителя ООО «*» в бухгалтерию организации, при этом, остальные денежные средства в размере 14 000 рублей, полученные им от Ж. В.М. в качестве оплаты за выполнение работ по договору № 2764-2012/3 от 02.08.2012, похитил, чем причинил потерпевшей Ж. В.М. значительный материальный ущерб на сумму 14 000 рублей.

Он же, 3 августа 2012 года аналогичным образом получив от М. И.М. 39 330 рублей по договору изготовил еще один экземпляр договора № 2809-2012/3 от 03.08.2012 между ООО «*» и М. И.М., в пункте 6 которого указал заведомо недостоверные данные о сумме первоначального взноса, оплаченного М.И.М., а именно в размере 25 141 рубль, который вместе с денежными средствами в размере 25 141 рубль передал через представителя ООО «*» в бухгалтерию организации, при этом, остальные денежные средства в размере 14 189 рублей, полученные от М. И.М. в качестве оплаты за выполнение работ по договору № 2809-2012/3 от 03.08.2012, похитил, чем причинил М. И.М. значительный материальный ущерб на сумму 14 189 рублей.

Он же, 6 августа 2012 года получив от В. А.А. по договору 42 886 рублей, изготовил еще один экземпляр договора б/н от 06.08.2012 между ООО «*» и В. А.А., в пункте 6 которого указал заведомо недостоверные данные о сумме первоначального взноса, оплаченного В.А.А., а именно, в размере 28 000 рублей, который вместе с денежными средствами в размере 28 000 рублей передал через представителя ООО «*» в бухгалтерию организации, при этом, остальные денежные средства в размере 14 886 рублей, полученные от В. А.А. в качестве оплаты за выполнение работ по договору б/н от 06.08.2012, похитил, чем причинил В. А.А. значительный материальный ущерб на сумму 14 886 рублей.

Он же, 6 августа 2012 года похитил денежные средства в сумме 35 284 рубля, полученные им от Л. Н.В. в качестве оплаты за выполнение работ по договору б/н от 06.08.2012 не передав их в бухгалтерию ООО «*», чем причинил потерпевшей Л. Н.В. значительный материальный ущерб на сумму 35 284 рубля.

Он же, 13 августа 2012 года получив от О. Г.Д. 36 889 рублей в качестве оплаты по договору, изготовил еще один экземпляр договора б/н от 13.08.2012 между ООО «*» и О. Е.Д., в пункте 6 которого указал заведомо недостоверные данные о сумме первоначального взноса, оплаченного О.Г.Д., а именно в размере 13 000 рублей, который вместе с денежными средствами в размере 13 000 рублей передал через представителя ООО «*» в бухгалтерию организации, при этом, остальные денежные средства в размере 23 889 рублей, полученные от О. Е.Д. в качестве оплаты за выполнение работ по договору от 13.08.2012, похитил, чем причинил О. Г.Д. значительный материальный ущерб на сумму 23 889 рублей.

Соответственно, действия Лаптева Е.Л. в данной части судом квалифицированы по ч.1 ст. 159 УК РФ (по преступлению от 19 июля 2012 г.) и по ч.2 ст. 159 УК РФ (по 7-ми преступлениям от 27 и 31 июля 2012 г., от 02, 03, дважды от 06 и 13 августа 2012).

Однако, коллегия не может согласиться с такой квалификацией. В данном случае следствием и судом не доказан умысел на мошенничество, который формируется до совершения хищения, действия осужденного Лаптева Е.Л. были направлены на хищение вверенных ему денежных средств, принадлежащих ООО "*", и их следовало квалифицировать по ст. 160 ч. 1 УК РФ как присвоение, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному.

Осужденным совершено единое продолжаемое преступление, поскольку он, имея умысел на хищение имущества ООО «*», фактически работая менеджером данного ООО, похитил деньги предприятия в небольшой период времени и одним и тем же способом. Судебная коллегия полагает, что в данном случае ущерб от преступных действий Лаптева был причинен именно ООО «*», а не гражданам, поскольку ООО выполнило перед ними в полном объеме свои обязательства по установке окон, что подтверждает действительность заключенных от имени ООО Лаптевым договоров с заказчиками.

То обстоятельство, что Лаптев работал без оформления трудового договора в ООО «*» не является основанием полагать, что денежные средства ему не были вверены.

Судебная коллегия полагает, что в данном случае Лаптевым Е.Л. преступление совершено при следующих обстоятельствах.

Так, Лаптев Е.Л., исполняя с мая 2012 года обязанности менеджера по продажам ООО «*» без оформления официальных трудовых отношений, в число которых входили заключение от имени ООО «*» с заказчиками договоров на замену старых оконных рам на новые, прием наличных денежных средств по заключенным договорам от заказчиков, выдача чеков, отражающих прием денежных средств, передача данных договоров в бухгалтерию, а полученных денежных средств через представителей ООО «*» в бухгалтерию предприятия, в период с 19 июля 2012 года по 13 августа 2012 года, похитил путем присвоения денежные средства, принадлежащие ООО «*». А именно:

19 июля 2012 года Лаптев Е.Л., находясь на своем рабочем месте в офисе ООО «*», расположенном по адресу: г. Омск, ул. *, заключил от имени ООО «*» договор № 2328-2012/6 с Д. А.В., полученные от него денежные средства в сумме 45 985 рублей в качестве оплаты за выполнение работ по договору в бухгалтерию ООО «*» не передал, то есть похитил путем присвоения, чем причинил потерпевшему ООО «*» материальный ущерб в указанной сумме.

27 июля 2012 года Лаптев Е.Л. заключил от имени ООО «*» договор со С. Н.И., получив в качестве оплаты за выполнение работ по договору 34 992 рубля, однако деньги в бухгалтерию ООО «*» не передал, то есть похитил путем присвоения, чем причинил потерпевшему ООО «*» материальный ущерб в указанной сумме.

31 июля 2012 года Лаптев Е.Л. заключил от имени ООО «*» договор со С. П.В., получив в качестве оплаты за выполнение работ по договору 23 364 рубля, однако деньги в бухгалтерию ООО «*» не передал, то есть похитил путем присвоения, чем причинил потерпевшему ООО «*» материальный ущерб в указанной сумме.

2 августа 2012 года Лаптев Е.Л., получив от Ж. В.М. по договору 40 000 рублей, изготовил еще один экземпляр договора № 2764-2012/3 от 02.08.2012 года между ООО «*» и Ж. В.М., в пункте 6 которого указал заведомо недостоверные данные о сумме первоначального взноса, оплаченного Ж. В.М., а именно в размере 26 000 рублей, который вместе с денежными средствами в размере 26 000 рублей, передал через представителя ООО «*» в бухгалтерию организации, при этом, остальные денежные средства в размере 14 000 рублей, полученные им от Ж. В.М. в качестве оплаты за выполнение работ по договору, похитил путем присвоения, чем своими преступными действиями причинил потерпевшему ООО «*» материальный ущерб в сумме 14 000 рублей.

3 августа 2012 года Лаптев Е.Л. получив от М. И.М. 39 330 рублей по договору изготовил еще один экземпляр договора № 2809-2012/3 от 03.08.2012 между ООО «*» и М. И.М., в пункте 6 которого указал заведомо недостоверные данные о сумме первоначального взноса, оплаченного М. И.М., а именно в размере 25 141 рубль, который вместе с денежными средствами в размере 25 141 рубль передал через представителя ООО «*» в бухгалтерию организации, при этом, остальные денежные средства в размере 14 189 рублей, полученные от М. И.М. в качестве оплаты за выполнение работ по договору похитил путем присвоения, чем причинил ООО «*» материальный ущерб на сумму 14 189 рублей.

6 августа 2012 года Лаптев Е.Л., получив от В. А.А. по договору 42 886 рублей, изготовил еще один экземпляр договора б/н от 06.08.2012 года между ООО «*» и В.А.А., в пункте 6 которого указал заведомо недостоверные данные о сумме первоначального взноса, оплаченного В. А.А., а именно в размере 28 000 рублей, который вместе с денежными средствами в размере 28 000 рублей передал через представителя ООО «*» в бухгалтерию организации, при этом, остальные денежные средства в размере 14 886 рублей, полученные от В. А.А. в качестве оплаты за выполнение работ по договору, похитил путем присвоения, чем причинил ООО «*» материальный ущерб на сумму 14 886 рублей.

6 августа 2012 года Лаптев Е.Л., получив от Л. Н.В. 35 284 рублей в качестве оплаты за выполнение работ по договору, не передал их в бухгалтерию ООО «*», то есть похитил путем присвоения, чем причинил ООО «*» материальный ущерб на сумму 35 284 рубля.

13 августа 2012 года Лаптев Е.Л. получив от О. Г.Д. 36 889 рублей в качестве стопроцентной оплаты по договору изготовил еще один экземпляр договора б/н от 13.08.2012 между ООО «*» и О. Е.Д., в пункте 6 которого указал заведомо недостоверные данные о сумме первоначального взноса, оплаченного О. Г.Д., а именно в размере 13 000 рублей, который вместе с денежными средствами в размере 13 000 рублей передал через представителя ООО «*» в бухгалтерию организации, при этом, остальные денежные средства в размере 23 889 рублей, полученные от О. Е.Д. в качестве оплаты за выполнение работ по договору, похитил путем присвоения, чем причинил ООО «*» материальный ущерб на сумму 23 889 рублей.

Переквалифицируя действия Лаптева Е.Л. на ч.1 ст. 161 УК РФ как присвоение – хищение чужого имущества, вверенного виновному, судебная коллегия полагает, что этим его положение не ухудшается. О том, что виновный растратил деньги в материалах дела сведений нет.

Факт присвоения денежных средств Лаптевым Е.Л. полученных по заключенным от ООО «*» с гражданами Ж., М., В. и О., Д., С., С., Л. договорам судом установлен обоснованно и подтверждается как первоначальными следственными показаниями Лаптева Е.Л., также и показаниями Ж., М., В. и О., С., С., Л., признанных в ходе расследования по делу потерпевшими. Кроме того, в приговоре приведен ряд и иных доказательств, в том числе, заключение экспертизы, установившей размер причиненного ущерба.

Доводы осужденного и его адвоката о необходимости оправдания Лаптева по фактам присвоения переданных ему денежных средств Д., С., С., Л. коллегия находит несостоятельными, поскольку они опровергаются его же признательными показаниями, данными в ходе расследования по делу, в которых он сообщал о незаконном завладении денежными средствами по этим фактам, протоколами явок с повинной, а также заключением экспертизы и показаниями представителя потерпевшего ООО «*». Суд обоснованно признал допустимыми и положил в основу принятого решения перечисленные доказательства, оснований для признания их недопустимыми не усматривается. Равно как и не усматривается таких оснований для признания недопустимыми протоколов выемки договоров от 06.09.2012 и денежных средств у Лаптева.

Отсутствие сведений о фактической стоимости (себестоимости) имущества (окон) в условиях переквалификации действий виновного на ч.1 ст. 160 УК РФ никак не влияет на наличие в его действиях данного состава преступлений, поскольку присвоенные им денежные средства являлись средствами ООО, и на эту сумму в результате ее хищения организации был причинен материальный ущерб.

Взыскание с Лаптева Е.Л. в пользу ООО «*» 206 589 рублей представляется коллегии правильным.

Суд обоснованно признал допустимыми и положил в основу принятого решения следственные показания свидетелей Ш., поскольку последняя их подтвердила в судебном заседании. Причин для признания данного доказательства недопустимым коллегией не установлено.

Неправильная квалификация действий Лаптева Е.Л. повлекла назначение ему несправедливого наказания.

Кроме того, правовая оценка преступных действий Лаптева Е.Л., Байгондинова Д.Д. и Золотарева Я.Л. по факту открытого хищения имущества судебной коллегии также представляется неверной.

В соответствии с ч. 2 ст. 33 УК РФ исполнителем признается лицо, непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другими лицами (соисполнителями).

Суд признал виновными и квалифицировал действия Лаптева Е.Л., Золотарева Я.Л., Кабылдакова С.Х., Мукушева Ж.Ш. и Байгондинова Д.Д. как грабеж, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

При этом указал следующие обстоятельства, так Лаптев Е.Л., который ранее работал в ООО -*» и знал порядок получения, хранения, перевозки денежных средств, сообщил об этом Золотареву Я.Л., которому предложил совершить открытое хищение денежных средств у работника ООО «*» перевозившего денежные средства, предложив тому подыскать лиц, способных совершить данное преступление, при этом передал Золотареву Я.Л. ранее приобретенное им электрошоковое устройство. После чего Золотарев Я.Л. обратился к Байгондинову Д.Д., а последний к Кабылдакову С.Х. и Мукушеву Ж.Ш. с предложением о совершении хищения денежных средств, с чем последние согласились. После чего, Байгондинов через Золотарева Я.Л. встретился с Лаптевым Е.Л., который сопроводил его на место совершения преступления, где указал Байгондинову Д.Д. на парковочное место остановки автомобиля, на котором перевозится имущество ООО «*». После чего, 05.09.2012 Байгондинов Д.Д., Кабылдаков С.Х., Мукушев Ж.Ш. направились к месту совершения преступления, по дороге в автомобиль к ним сел Золотарев Я.Л., который указывал дорогу, во время пути к месту совершения преступления, сказал Мукушеву Ж.Ш. о том, что вознаграждение за хищение имущества, составит 200 000 рублей и передал Кабылдакову С.Х. ранее полученное от Лаптева Е.Л. электрошоковое устройство. На месте Байгондинов Д.Д. отвел Кабылдакова С.Х. и Мукушева Ж.Ш. к месту совершения преступления, а Золотарев остался в автомобиле. После чего Байгондинов Д.Д. указал Кабылдакову С.Х. и Мукушеву Ж.Ш. на место, куда прибудет автомобиль, из которого надо будет похитить денежные средства. В это время на место совершения преступления подошел Лаптев Е.Л., тем самым, контролируя ход его совершения, указал Байгондинову Д.Д. на прибывший автомобиль ООО «*», дав указание Байгондинову Д.Д. сообщить об этом Кабылдакову С.Х. и Мукушеву Ж.Ш. Затем Лаптев Е.Л. направился в автомобиль к Золотареву Я.Л. В то время Байгондинов Д.Д. указал Кабылдакову С.Х. на прибытие автомобиля, а сам пошел к ООТ. После чего, Кабылдаков С.Х. и Мукушев Ж.Ш., выполняя отведенные им роли в совершении преступления, подошли к автомобилю с логотипом «*», и в то время, как Кабылдаков С.Х., открыв дверь автомобиля, включил фонарик на электрошоковом устройстве, переданном ему Лаптевым Е.Л. через Золотарева Я.Л., и направил его в лицо потерпевшего Е. Мукушев Ж.Ш., открыв пассажирскую дверь, открыто похитил сумку с находившимися в ней денежными средствами в сумме 1 646 871 рубль. После чего Мукушев Ж.Ш. и Кабылдаков С.Х. с похищенным побежали, при этом их стал преследовать Е. A.M., однако не смог догнать. В это время Золотарев Я.Л., Лаптев Е.Л. и Байгондинов, увидев это, проследовали за ними. После чего Золотарев Е.Л. встретился с Мукушевым Ж.Ш., с которым разделил похищенные денежные средства на всех

Таким образом, судом же установлено, что фактически открытое хищение денежных средств, принадлежащих ООО «*», совершено Кабылдаковым и Мукушевым, остальные лица, то есть, Лаптев Е.Л., Байгондинов Д.Д. и Золотарев Я.Л. непосредственно объективную сторону состава преступления, предусмотренного п. "в" ч. 3 ст. 161УК РФ, не выполняли, эти обстоятельства и изложены при описании преступного деяния, ввиду чего судебная коллегия полагает, что их действия должны быть квалифицированы со ссылкой на ст. 33 УК РФ.

По смыслу уголовного закона в случае совершения открытого хищения группой лиц по предварительному сговору при отсутствии признаков организованной группы действия лиц, осведомленных о целях участников хищения и оказавших им содействие, но не оказывавших помощь в непосредственном изъятии имущества, подлежат квалификации как соучастие в преступлении в форме пособничества. При этом действия лица, склонившего других лиц к совершению преступления, предложившего его совершить должны расцениваться как действия подстрекателя.

Согласно ч.3 ст. 33 УК РФ организатором признаётся лицо, организовавшее совершение преступления или руководившее его исполнением, а равно лицо, создавшее организованную группу или преступное сообщество (преступную организацию) либо руководившее ими.

С учетом установленных судом обстоятельств, приведенных норм уголовного закона, а также доказательств, изложенных в приговоре, следует, что Лаптев Е.Л. в данном случае выступил именно в качестве организатора хищения денежных средств, принадлежащих ООО «*», поскольку именно он предложил совершить преступление, передал для использования при его совершении электрошокер, контролировал на месте действия непосредственных исполнителей. А Байгондинов и Золотарев явились каждый как пособником, так и подстрекателем, поскольку каждый из них предлагал другим совершить хищение, а также содействовал его совершению, в частности, Золотарев передал Кабылдакову электрошокер, Байгондинов сообщил исполнителям место преступления, указал на автомобиль, где находились деньги.

В связи с чем судебная коллегия полагает необходимым действия Лаптева Е.Л. переквалифицировать с п. «б» ч. 3 ст. 161 УК РФ на ч.3 ст. 33, п. «б» ч. 3 ст. 161 УК РФ, а соответственно Байгондинова Д.Д. и Золотарева Е.Л. каждого на ч.ч. 4,5 ст. 33, п. «б» ч. 3 ст. 161 УК РФ. При этом квалификацию действий Кабылдакова и Мукушева по п. «б» ч. 3 ст. 161 УК РФ как грабеж, совершенный по предварительному сговору, в особо крупном размере коллегия находит правильной.

Вместе с тем, суд верно пришел к выводу о совершении именно открытого хищения чужого имущества, при этом свои выводы в должным образом мотивировал, с чем судебная коллегия соглашается.

Установленные судом обстоятельства свидетельствуют о том, что при незаконном изъятии чужого имущества в присутствии потерпевшего Евдокимова виновные, безусловно, рассчитывали на то, что встретят с его стороны противодействие, для чего Лаптев и передал непосредственным исполнителям преступления электрошокер. Указанное бесспорно подтверждает, что тайное хищение денежных средств из автомобиля, где должен был находится потерпевший, виновным представлялось не возможным.

При этом из показаний потерпевшего Е. А.М. в судебном заседании следует, что когда он находился в автомобиле с денежными средствами, дверь с его стороны открыл Кабылдаков, который, когда он попытался выйти из автомобиля, толкнул его рукой в живот, при этом в руке у него находился какой-то предмет. Одновременно с этим другой парень схватил сумку с деньгами, и они оба побежали. Он видел в руках Мукушева сумку, тот в свою очередь оглядывался и понимал, что он его преследует.

При таких обстоятельствах, оснований для переквалификации действий виновных на ст. 158 УК РФ не усматривается.

О наличии в действия Кабылдакова и Мукушева квалифицирующего признака «группой лиц по предварительному сговору» свидетельствуют их совместные и согласованные действия, распределение между ними ролей.

В основу приговора верно были положены в качестве доказательств следственные показания каждого из осужденных, включая Лаптева, а также иные доказательства, содержание которых подробно изложено в судебном решении. Суд вошел в оценку причин изменения показаний, допрошенных им лиц, с данными выводами коллегия соглашается.

Судебная коллегия признает, что первоначальный допрос Лаптева на предварительном следствии проведен в установленном законом порядке, в том числе, с соблюдением его права на защиту, а данные им показания судом обоснованно приняты во внимание, как подтверждающиеся другими доказательствами, оснований полагать об оказании при этом на него какого-либо давления со стороны сотрудников правоохранительных органов не имеется. В связи с изложенным, у судебной коллегии поводы для удовлетворения ходатайства осужденного Лаптева Е.Л. о признании их недопустимым доказательством отсутствуют.

Не основаны на материалах дела и доводы осужденного Лаптева Е.Л. о том, что показания потерпевшего, свидетелей в приговоре искажены. Приведенные в приговоре показания свидетелей в целом соответствуют их изложению в протоколе судебного заседания. Имеющиеся в показаниях свидетелей неточности, касающиеся деталей происходящих событий, не являются существенными. Замечания на протокол судебного заседания разрешены судом в соответствии с законом.

У судебной коллегии нет оснований сомневаться в правдивости приведенных в приговоре показаний свидетелей, принятых за основу обвинения, в том числе, и тех свидетелей, показания которых оглашались в ходе их допросов в судебном заседании.

Причин критически оценить изобличающие Лаптева показания Золотарева и свидетель Элемисова судебная коллегия также не находит.

Изложенные в жалобе Лаптева Е.Л. и его защитника доводы о непричастности в деяниях, признанных судом доказанными, аналогичны их доводам в судебном заседании. Они были предметом проверки суда первой инстанции и обоснованно критически оценены как несостоятельные.

Принцип состязательности сторон по делу судом первой инстанции соблюден, сведения, содержащиеся в протоколе судебного заседания, позволяют сделать вывод о том, что суд обеспечил сторонам как равные юридические возможности по представлению доказательств, так и неуклонное соблюдение правил судебного разбирательства, установленных законом, при этом все заявленные осуждёнными и стороной защиты ходатайства, судом были разрешены надлежащим образом.

Определяя вид и размер наказания осужденным Кабылдакову С.Х. и Мукушеву Ж.Ш., суд учел характер и степень общественной опасности совершенного ими преступления, отнесенного к категории особо тяжких, характер и степень фактического их участия в его совершении, значение этого участия для достижения цели преступления, кроме того, установил ряд смягчающих обстоятельств, в том числе и те, на которые ссылается в жалобе адвокат Никифоров.

Потерпевший не настаивал в судебном заседании на назначении виновным наказания, не связанного с лишением свободы, и не просил о назначении наказания с применением ст. 73 УК РФ, ввиду чего его позиция не может быть расценена в пользу виновных и учитываться в качестве обстоятельства, смягчающего наказания.

Судебная коллегия полагает, что назначенное Кабылдакову С.Х. и Мукушеву Ж.Ш. наказания является справедливым, определено оно судом с учетом положений ст. 64 УК РФ, ниже низшего предела. Оснований для изменения категории преступлении в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, применения правил ст. 73 УК РФ не усматривается.

Назначая наказание Лаптеву, Золотареву и Байгондинову в связи с переквалификацией их действий судебная коллегия учитывает требования ст. ст. 43, 60 УК РФ, характер и степень общественной опасности совершенного преступления, при этом учитывает, что Лаптевым еще совершено преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 160 УК РФ, данные о личности осужденных, семейное положение, смягчающие обстоятельства, приведенные в приговоре, и считает необходимым назначить им наказание в виде лишения свободы без применения дополнительного наказания в виде ограничения свободы, при этом совокупность обстоятельств, указанных в приговоре в отношении Байгондинова признает исключительной и считает возможным ему определить наказание с применением ст. 64 УК РФ ниже низшего предела. При этом оснований для изменения категории преступления в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ коллегия не находит.

Кроме того, судебная коллегия полагает необходимым исключить из приговора указание на применение при назначении Лаптеву Е.Л. наказания правил ч.5 ст. 69 УК РФ. Так на основании данной статьи назначается наказание в случае, когда после вынесения судом приговора по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в другом преступлении, совершённом им до вынесения приговора по первому делу. В данном случае ни одно из инкриминируемых Лаптеву преступлений не совершалось им до приговора Первомайского районного суда г. Омска от 26.01.2011.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.23, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия, руководствуясь ст. 389.20, 389.28 УПК РФ

ПРИГОВОРИЛА:

Приговор Советского районного суда г. Омска от 27.08.2013 в отношении ЛАПТЕВА Е. Л., БАЙГОНДИНОВА Д. Д., ЗОЛОТАРЕВА Я. Л., КАБЫЛДАКОВА С. Х., МУКУШЕВА Ж. Ш. изменить.

Переквалифицировать действия ЛАПТЕВА Е. Л. (по преступлениям от 19 июля 2012г., от 27 и 31 июля 2012г., 02, 03, дважды 06, 13 августа 2012 г.)- на ч.1 ст. 160 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 1 года лишения свободы,

Действия Лаптева Е.Л. (по факту открытого хищения имущества) переквалифицировать с п. «б» ч. 3 ст. 161 УК РФ на ч.3 ст. 33, п. «б» ч. 3 ст. 161 УК РФ, за которое назначить наказание в виде 6 лет лишения свободы.

Изменить Лаптеву Е.Л. порядок назначения наказания по правилам ч.3 ст. 69, ст. 70 УК РФ, назначив ему наказание на основании ч.3 ст. 69 УК РФ в виде 6 лет 6 месяцев лишения свободы, на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию не отбытой части наказания по приговору Первомайского районного суда г. Омска от 26.01.2011, окончательно к отбытию определить наказание в виде 7 лет лишения свободы с отбыванием в ИК строго режима.

Указание суда о назначении Лаптеву Е.Л. наказания по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ из приговора исключить.

Действия БАЙГОНДИНОВА Д. Д. (по факту открытого хищения имущества) переквалифицировать с п. «б» ч. 3 ст. 161 УК РФ на ч.ч. 4,5 ст. 33, п. «б» ч. 3 ст. 161 УК РФ, за которое назначить наказание с применением ст. 64 УК РФ в виде 5 лет лишения свободы.

Действия ЗОЛОТАРЕВА Я. Л. (по факту открытого хищения имущества) переквалифицировать с п. «б» ч. 3 ст. 161 УК РФ на ч. ч. 4,5 ст. 33, п. «б» ч. 3 ст. 161 УК РФ, за которое назначить наказание с применением ст. 64 УК РФ в виде 4 лет 8 месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор суда оставить без изменений, жалобы адвокатов и осужденных без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи