Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Петухова П.В., апелляционной жалобе осужденного Свинобурко В.В. на приговор Сухоложского городского суда Свердловской области от 02 июня 2022 года, которым

Свинобурко Вячеслав Валентинович,

<дата> года рождения,

не судимый,

осужден по ч. 2 ст. 146 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы. На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 6 месяцев с возложением обязанностей, перечисленных в приговоре.

На основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ Свинобурко В.В. освобожден от отбывания наказания в связи с истечением срока давности уголовного преследования.

Приговором частично удовлетворен гражданский иск, постановлено взыскать со Свинобурко В.В. в пользу ООО «1С» компенсацию за нарушение исключительных прав в 2-х кратном размере стоимости права использования программ для ЭВМ в сумме 189500 рублей.

Приговором суда решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Шаблакова М.А., судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором суда Свинобурко В.В. признан виновным в нарушении авторских прав, то есть незаконном использовании объектов авторского права, принадлежащих ООО «1С», совершенном в крупном размере.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Петухов П.В. просит приговор суда изменить, признать Свинобурко В.В. виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «г» ч. 3 ст. 146 УК РФ. В обоснование доводов представления указано, что переквалифицировав действия осужденного с п. «г» ч. 3 ст. 146 УК РФ на ч. 2 ст. 146 УК РФ, т.е. преступление небольшой тяжести, при отсутствии отягчающих обстоятельств, в нарушение ч. 1 ст. 56 УК РФ, суд назначил осужденному наказание в виде лишения свободы. Между тем, суд необоснованно исключил из обвинения квалифицирующий признак – использование служебного положения, так как судом не учтено, что руководитель предприятия в силу своих должностных полномочий после вынесения предприятию обязательного представления по устранению имеющихся правонарушений, обязан надлежащим образом обеспечить проведение проверки данного обстоятельства, в том числе не оставлять без контроля использование в деятельности общества нелицензионного программного обеспечения. При этом поручение проведения проверки неуполномоченному на осуществление такой проверки сотруднику предприятия не может быть расценено как надлежащее выполнение требований представления.

В апелляционной жалобе осужденный Свинобурко В.В. просит приговор суда отменить, его оправдать в связи с отсутствием в его действиях состава преступления. В обоснование доводов жалобы ссылается на нарушение его права на защиту, поскольку он был лишен возможности предоставления доказательств. Указывает, что в нарушении требований ст. 144 УПК стороне защиты было отказано в проведении дополнительной либо повторной экспертизы на стадии следствия и в ходе судебного разбирательства, а также в предоставлении системного блока для копирования данных, с целью проведения исследования специалистом, обладающим познаниями в области компьютерных технологий. В ходе судебного разбирательства государственный обвинитель сослался на большее число доказательств, чем указано в обвинительном заключении, что повлекло нарушение его права на защиту и выход за пределы предъявленного обвинения. В нарушение требований ст. 206 УПК РФ он не был ознакомлен с протоколами допроса эксперта, ознакомление произведено только при выполнении требований ст. 217 УПК РФ. Считает недопустимым доказательством заключение эксперта № 19-011, так как оно проведено заинтересованным лицом, явившимся на осмотр без вызова. Заинтересованность эксперта подтверждается его же показаниями в судебном заседании. Кроме того, отмечает, что экспертиза проведена юридическим лицом, которому не поручалось проведение исследования. Утверждает, что компания - производитель программного обеспечения с 2018 года ввиду нецелесообразности и технически устаревших решений сняла с производства версию программного обеспечения, нелицензионная версия которого была обнаружена, тем самым считает, что нельзя утверждать об использовании программы из корыстных убеждений, с целью извлечения материальной выводы. С учетом этого оспаривает факт причинения ущерба и стоимость продукта. Вместе с тем, сообщает о том, что ходатайствовал о проведении товароведческой экспертизы в Уральской торгово-промышленной палате, однако данное ходатайство было оставлено без удовлетворения. В части проведенной оценочной экспертизы поясняет, что эксперт, проводивший ее, не обладал специальными познаниями. Кроме того, стоимость продукта – 103000 рублей определена с учетом технического сопровождения – 15000 рублей, которое не производилось в отношении устаревшего, нелицензионного программного обеспечения. С учетом этого сумма ущерба – 90000 рублей, которая недостаточна для квалификации его действий по ст. 146 УК РФ. Полагает, что суд неверно установил время совершения преступления, программное обеспечение было установлено до его назначения на должность директора. Понятые, участвовавшие при осмотре места происшествия, являются заинтересованными в исходе дела, так как один из них - сотрудник Следственного комитета. Приложения к протоколу осмотра не удостоверены всеми лицами, участвовавшими при осмотре. Эксперт при проведении исследования намеренно фотографировал экран монитора не полностью. При таких обстоятельствах невозможно установить время изготовления приложения к протоколу осмотра. Сообщает, что эксперт имел возможность для проведения манипуляций с компьютером, поскольку подключал к нему внешний накопитель, происхождении программы не установлено. Никто из сотрудников организации не подтвердил наличие нелицензионного программного обеспечения на компьютере, в ходе судебного следствия компьютер не был осмотрен. Считает, что утверждение об использовании им программных продуктов из корыстной заинтересованности опровергается фактом приобретения аналогичного, но обновленного программного продукта. Факт использования нелицензионного программного обеспечения не установлен, его базы устарели, в связи с чем оснований для использования программного продукта не имелось. Оспаривает умысел на совершение преступления, поскольку он не давал распоряжения на использование не лицензионного программного обеспечения, и к тому же принял меры для его выявления, что подтверждается свидетелями Свидетель №2 и Свидетель №1.

В возражении на апелляционную жалобу представитель потерпевшего МИШКА просит жалобу оставить без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, заслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к выводу об отмене приговора и постановлении нового судебного решения ввиду нарушения судом требований ст. 307 УПК РФ и несоответствия его выводов фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции из представленных сторонами доказательств.

Согласно предъявленному обвинению, которое было полностью поддержано государственным обвинителем в суде, Свинобурко В.В. обвинялся в использовании объектов авторского права, совершенном в крупном размере, лицом с использованием своего служебного положения, действия его квалифицированы по п. «г» ч.3 ст. 146 УК РФ.

В описательно-мотивировочной части приговора суд указал, что доказательств того, что Свинобурко В.В. использовал свое служебное положение путем дачи указаний незаконно использовать авторские права не представлено, в связи с чем исключил из обвинения Свинобурко В.В. квалифицирующий признак «с использованием своего служебного положения» и квалифицировал его действия по ч. 2 ст. 146 УК РФ как нарушение авторских прав, то есть незаконное использование объектов авторского права, совершенное в крупном размере.

Судебная коллегия, исходя из совокупности исследованных по делу доказательств, считает, что суд первой инстанции допустил в своих выводах существенные противоречия, не дав должной оценки значимым по делу обстоятельствам.

При изложенных обстоятельствах, соглашаясь с доводами апелляционного представления, судебная коллегия приходит к выводу, что допущенные судом первой инстанции в своих выводах противоречия повлияли на правильность применения уголовного закона, в связи с чем такой приговор нельзя признать законным, а потому он подлежит отмене, в соответствии с п. 1, п. 3 ст. 389.15, ст. 389.16, п. 2 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ.

Отменяя приговор по данным основаниям, руководствуясь ст. 389.23 УПК РФ, судебная коллегия постановляет апелляционный обвинительный приговор без направления уголовного дела на новое судебное рассмотрение, поскольку указанные выше нарушения могут быть устранены при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке.

Судом первой инстанции не были допущены какие-либо процессуальные нарушения при исследовании представленных доказательств. Поэтому доказательства, непосредственно исследованные в судебном заседании суда первой инстанции, могут быть использованы и оценены для разрешения в суде апелляционной инстанции уголовного дела с постановлением апелляционного приговора.

Судебная коллегия признает доказанным, что Свинобурко В.В. совершил незаконное использование объектов авторского права, в крупном размере, лицом с использованием своего служебного положения, при следующих обстоятельствах.

Свинобурко В.В., являясь согласно решению единственного участника (учредителя) ООО ПП «Энергосбережение» № 5 от 25 декабря 2017 года и приказу № 18 от 26 декабря 2017 года генеральным директором ООО ПП «Энергосбережение» (ОГРН 1056600220423, ИНН 6633009763), выступая в соответствии с Уставом ООО ПП «Энергосбережение» в качестве его исполнительного органа, действуя от имени общества и осуществляя руководство текущей деятельностью предприятия, умышленно незаконно использовал объекты авторского права, принадлежащие ООО «1С», в крупном размере.

Так 04 декабря 2018 года сотрудником ГЭБ и ПК ОМВД России по г. Сухой Лог на основании п. 3 ч. 1 ст. 2, п. 12 ч. 1 ст. 13 Федерального закона «О полиции» от 07.02.2011 г. № 3-ФЗ в целях профилактики и предупреждения правонарушений, связанных с незаконным использованием объектов интеллектуальной собственности, в том числе программ для ЭВМ, защищенных авторским правом, генеральному директору ООО ПП «Энергосбережение» Свинобурко В.В. вручено обязательное представление, в котором доведены положения законодательства, запрещающие незаконное использование объектов авторского права, а также на генерального директора ООО ПП «Энергосбережение» Свинобурко В.В. возложена обязанность принять меры по выявлению и устранению возможного незаконного использования программ для ЭВМ в деятельности Общества.

Получив вышеуказанное обязательное представление, у Свинобурко В.В., занимающего должность директора ООО ПП «Энергосбережение», являющегося единоличным исполнительным органом Общества, выполняющего управленческие функции в указанной коммерческой организации, заведомо знавшего о наличии установленных на используемом в работе организации компьютере нелицензионных программ, принадлежащих ООО «1С», осознающего, что для обеспечения успешной экономической деятельности Общества необходимо использование специальных компьютерных программ, выпускаемых ООО «1С», из корыстных побуждений, с целью избежать материальных затрат на приобретение лицензионного программного обеспечения, необходимого для деятельности ООО ПП «Энергосбережение», возник преступный умысел, направленный на незаконное использование на рабочих ЭВМ ООО ПП «Энергосбережение» вопреки воле правообладателя, без заключения с ним договоров на использование объектов авторского права, к которым в соответствии с п. 1 ст. 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации относятся программы для ЭВМ, принадлежащих ООО «1С» программ, охраняемых как литературные произведения, согласно ч. 1 ст. 44 Конституции Российской Федерации, п. 1 ст. 1229, п. 1 ст. 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации, объектов авторского права в крупном размере.

Реализуя преступный умысел, в период времени с 04 декабря 2018 по 25 февраля 2019 Свинобурко В.В., осознавая незаконный, противоправный характер своих действий, достоверно зная, что у ООО ПП «Энергосбережение» отсутствует лицензионное соглашение с ООО «1С» на право использования программ для ЭВМ «1С: Предприятие 7.7. Сетевая версия. Комплексная поставка» с дополнительной компонентой «1С: Предприятие 7.7 Управление распределенными информационными базами (ИБ)», игнорируя врученное обязательное представление, являясь генеральным директором ООО ПП «Энергосбережение», должным образом не осуществил контроль за использованием в организации программного обеспечения, не провел полную инвентаризацию имущества - проверку программного обеспечения, установленных на персональных ЭВМ организации и продолжил умышленно незаконно использовать на персональном компьютере, принадлежащем ООО ПП «Энергосбережение», программное обеспечение при осуществлении коммерческой деятельности общества в служебном кабинете ООО ПП «Энергосбережение», расположенном по адресу: Свердловская область, г.Сухой Лог, <адрес>», допустив незаконное хранение в памяти ЭВМ и использование в текущей деятельности ООО ПП «Энергосбережение» следующих нелицензионных программ для ЭВМ: «1С: Предприятие 7.7. Сетевая версия. Комплексная поставка» стоимостью 78 000 рублей с дополнительной компонентой «1С: Предприятие 7.7. Управление распределенными информационными базами (ИБ)» стоимостью 25 000 рублей, исключительными правами на которые обладает ООО «1С», на одном персональном компьютере, принадлежащем ООО ПП «Энергосбережение»: системный блок ПЭВМ – процессор «AMD A4-6300 3/7 ГГц», оперативная память – 4ГБ; НЖМД №1 «Western Digital WD10EZEX» серийный номер «WCC3F7YJ11RH», заявленный производителем объем – 1ТБ; НЖМД №2 «Seagate ST3250318AS», серийный номер «9VYDCF6N», заявленный производителем объем – 250 ГБ, привод оптических дисков, дополнительный сетевой контроллер (далее по тексту - системный блок ПЭВМ), общей стоимостью 103 000 рублей, что в соответствии с примечанием к ст.146 УК РФ образует крупный размер.

Вышеуказанное контрафактное программное обеспечение Свинобурко В.В. использовал до момента изъятия системного блока ПЭВМ сотрудниками полиции в ходе осмотра места происшествия – служебных кабинетов ООО ПП «Энергосбережение», то есть до 10 часов 51 минуты 25 февраля 2019.

Вина СвинобуркоВ.В. в совершении данного преступления объективно установлена на основе совокупности исследованных доказательств.

В суде первой инстанции и при допросе в качестве обвиняемого (т.1, л.д.195-197) СвинобуркоВ.В. вину в инкриминируемом ему преступлении не признал, показал, что с 25 декабря 2017 года он является генеральным директором ООО ПП «Энергосбережение». В декабре 2018 года сотрудник полиции Свидетель №3 под подпись вручил ему как генеральному директору ООО ПП «Энергосбережение» обязательное представление с требованием принять меры к выявлению и устранению возможного незаконного использования программ для ЭВМ в деятельности общества, разъяснил уголовную ответственность за незаконное использование объектов авторского права. После этого он устно поручил главному инженеру Свидетель №2 проверить установленное на компьютерах предприятия программное обеспечение. В конце года Свидетель №2 ему доложил, что всё в порядке, только у одной программы истекал оплаченный срок использования. Сам он исполнение распоряжения не проверял. 25 февраля 2019 года сотрудники полиции с участием понятых и специалиста осмотрели помещения ООО ПП «Энергосбережение», изъяли два компьютера, один из которых позже вернули после того, как он предоставил документы, подтверждающие правомерность использования установленного на нем программного обеспечения (далее - ПО). В апреле 2019 года ему сообщили, что на втором компьютере из бухгалтерии, который использовался в качестве рабочего компьютера бухгалтера Свидетель №1, было обнаружено нелицензионное ПО «1С: Предприятие 7.7», в связи с чем возбуждено уголовное дело. До 2011 года ООО ПП «Энергосбережение» использовало лицензионную программу «1С: Предприятие 7.7». В 2011-2012 году ООО ПП «Энергосбережение» приобрело лицензионную программу «1С: Предприятие 8» и стало работать в ней. О наличии в компьютере бухгалтера установленной контрафактной программы «1С: Предприятие 7.7» ему ничего неизвестно, предполагает, что это ПО мог установить либо бывший директор предприятия ГРЮ либо эксперт, который участвовал в осмотре. Он не давал указаний работникам предприятия использовать контрафактное ПО.

При допросе в качестве подозреваемого 17 апреля 2019 года СвинобуркоВ.В. показал, что ему было известно о том, что в деятельности ООО ПП «Энергосбережение» в период с 2005 года по 2009-2011 годы использовалась контрафактная программа «1С: Предприятие 7.7». Он сам пользовался данной программой в обучающих целях. Контрафактное программное обеспечение использовали в связи с низкими доходами предприятия. Примерно в 2009-2011 году была приобретена лицензионная версия «1С: Предприятие 7.7», после чего контрафактной программой «1С: Предприятие 7.7» пользоваться перестали. В 2012 году была приобретена лицензионная программа «1С: Предприятие 8», которую установили на компьютер с ранее установленной контрафактной программой «1С: Предприятие 7.7». На данном компьютере работала бухгалтер Свидетель №1 После внесения ему сотрудниками полиции представления в конце 2018 года он программное обеспечение на компьютерах не проверял, полагая, что на компьютерах установлены лицензионные программы. О наличии контрафактной программы «1С: Предприятие 7.7» он забыл (т. 1, л. д. 139 - 141).

Анализируя показания СвинобуркоВ.В., данные в судебном заседании и в ход предварительного следствия в качестве обвиняемого, а также показания, данные на первоначальном этапе предварительного расследования в качестве подозреваемого, судебная коллегия считает необходимым принять в основу обвинительного приговора показания СвинобуркоВ.В. в качестве подозреваемого в которых он фактически изобличал себя в совершении преступления, предусмотренного п. «г» ч. 3 ст. 146 УК РФ, поскольку они согласуются с иными доказательствами по делу.

Доводы осужденного о самооговоре при даче показаний 17 апреля 2019 года вследствие оказания на него давления сотрудниками полиции судебная коллегия расценивает, как линию защиты, избранную осужденным с целью избежать ответственности за действительно содеянное.

Оснований для признания протокола допроса 17 апреля 2019 года в качестве подозреваемого недопустимым доказательством, не имеется. Как видно из материалов дела, СвинобуркоВ.В. при допросе разъяснялись процессуальные права, в том числе положения ст. 51 Конституции Российской Федерации о праве не свидетельствовать против себя, а также возможность использования его показаний в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и при отказе от этих показаний. Показания осужденный давал по собственному желанию, в присутствии защитника, т.е. в обстоятельствах, исключающих применение недозволенных мер. По окончании допроса от СвинобуркоВ.В. и его защитника заявлений и замечаний не поступило. Правильность сведений, изложенных в протоколе допроса, СвинобуркоВ.В. и его защитник удостоверили своими подписями. Каких-либо жалоб о незаконных методах ни осужденный, ни его защитник не заявляли.

Исследованными в судебном заседании уставом ООО ПП «Энергосбережение», выпиской из ЕГРЮЛ, решением единственного участника (учредителя) Общества от 25 декабря 2017 года и приказом от 26 декабря 2017 года установлено, что Свинобурко В.В. с 26 декабря 2017 года выполнял функции генерального директора ООО ПП «Энергосбережение», то есть единоличного исполнительного органа, обладал организационно-распорядительными и административно-хозяйственными полномочиями (т.1, л.д. 66-72, 76-95, 96, 97).

04 декабря 2018 года сотрудником ГЭБ и ПК ОМВД России по г. Сухой Лог СвинобуркоВ.В. было вручено обязательное представление (т. 1 л.д. 59-60), которым он уведомлен об ответственности за незаконное использование объектов авторского права, обязан принять меры по выявлению и устранению незаконного использования программных продуктов в деятельности ООО ПП«Энергосбережение», что подтверждается личной подписью Свинобурко В.В. в указанном представлении и не отрицалось им самим в судебном заседании.

Из показаний допрошенного в качестве свидетеля Свидетель №3 следует, что являясь оперуполномоченным ГЭБ и ПК ОМВД России по г. Сухой Лог 04 декабря 2018 года лично вручил генеральному директору ООО ПП «Энергосбережение» Свинобурко В.В. обязательное представление с требованием принять меры к выявлению и устранению возможного незаконного использования программ для ЭВМ в деятельности Общества, разъяснил ему уголовную ответственность за незаконное использование объектов авторского права. В дальнейшем 25 февраля 2019 года он с участием специалиста СПЕЦ, понятых проводил осмотр места происшествия в помещениях ООО ПП«Энергосбережение», где был обнаружен и изъят системный блок ПЭВМ с программой «1С: Предприятие 7.7», на которую не было предоставлено лицензии и которая запускалась без ключа аппаратной защиты.

Согласно протоколу осмотра места происшествия – офисного помещения ООО ПП «Энергосбережение», расположенного по адресу: Свердловская область, г.Сухой Лог, <адрес>, проведенного 25 февраля 2019 года с участием специалиста СПЕЦ и понятых, в кабинете бухгалтерии был обнаружен и изъят системный блок с программными продуктами, имеющими признаки контрафактности: «1С: Предприятие 7.7 Сетевая версия. Комплексная поставка» и «1С: Предприятие 7.7 Управление распределенными информационными базами (ИБ)», которые запускаются без ключа аппаратной защиты HASP (т. 1 л.д.15-26), который впоследствии был осмотрен и приобщен к материалам дела в качестве вещественных доказательств ( т.1, л.д. 49-57, 58).

Предусмотренных ст. 75 УПК РФ оснований для признания протокола осмотра места происшествия и протокола осмотра предметов недопустимыми доказательствами не имеется. Установленный ст. 177 УПК РФ порядок проведения осмотра места происшествия соблюден, протокол следственного действия соответствует требованиям ст.166 УПК РФ. Вопреки доводам стороны защиты обстоятельств, предусмотренных ч. 2 ст. 60 УПК РФ, исключающих возможность участия лиц, привлеченных в качестве понятых при проведении вышеуказанных процессуальных действий, материалы дела не содержат, также не имеется оснований полагать, что участие данных лиц в качестве понятых повлияло на достоверность внесенных в протоколы сведений, зафиксированных, в том числе с помощью фотографирования.

О том, что изъятый при осмотре места происшествия компьютерный блок использовался в работе ООО ПП «Энергосбережение», показала допрошенная в ходе предварительного следствия и судебного заседания свидетель Свидетель №1 (бухгалтер ООО ПП «Энергосбережение»), указав, что она использовала в работе лицензионную программу «1С: Предприятие 8.3», которая была установлена на ее служебном компьютере. На «рабочем столе» данного компьютера она видела ярлык программы «1С: Предприятие 7.7», но данной программой не пользовалась.

Заключением эксперта установлено, что на накопителе на жестких магнитных дисках изъятого системного блока установлены программные продукты, правообладателем которых является ООО «1С»: «1С: Предприятие 7.7 Сетевая версия. Комплексная поставка» и «Управление распределенными информационными базами», которые запускаются при отсутствии ключа аппаратной защиты HASP, что отличает их от лицензионных аналогов, дата установки 31 мая 2016 года (т. 1, л.д. 36-46).

Допрошенный в ходе судебного следствия эксперт СПЕЦ подтвердил выводы, содержащиеся в экспертном заключении, также пояснил, что данные программные продукты были установлены путем копирования с другого машинного носителя 31 мая 2016 года, поскольку и файловый атрибут каталога с программным продуктом, и файловые атрибуты файлов в данном каталоге имели значение «дата создания 31 мая 2016 года». Последний доступ к базе данных ООО ПП «Энергосбережение» по журналу регистрации базы данных осуществлен 16 октября 2018 года. Указанные программы версии 7.7 могут работать с базами данных на съемном носителе, после подключения которого и последующего извлечения каких-либо следов об этом в операционной системе не остается.

Утверждение стороны защиты о заинтересованности эксперта СПЕЦ в исходе дела, а также о возможном внесении данным экспертом каких-либо изменений в исследуемый компьютер являются безосновательными.

Отсутствие заинтересованности в исходе дела у эксперта СПЕЦ, его компетентность и наличие знаний и полномочий, позволяющих проводить судебную компьютерную экспертизу, сомнений у судебной коллегии не вызывают. Эксперт трудоустроен в экспертном учреждении, имеет специальное образование, позволяющее проведение исследований и экспертиз по делам, связанным с нарушением авторского права на программы ЭВМ, обладает специальными познаниями, что подтверждается приложенными к экспертизе документами об образовании (т. 1, л. д. 43-46). Перед проведением экспертного исследования эксперт был предупрежден об уголовной ответственности в соответствии со ст. 307 УК РФ.

Выводы, изложенные экспертом, аргументированы, мотивированы, в заключении приведены используемые экспертом при проведении исследования методики. Заключение эксперта соответствует требованиям ст. 204 УПК РФ.

Ходатайства стороны защиты о проведении по делу дополнительной судебной программно-технической экспертизы в соответствии с ч. 1.2 ст. 144 УПК РФ, как в ходе предварительного следствия, так и в суде первой инстанции разрешены с учетом требований уголовно-процессуального закона и обоснованно отклонены. Указанная выше норма должна применяться в системном толковании с требованиями ст. 207 УПК РФ, то есть при наличии оснований для проведения дополнительной экспертизы, а таковых стороной защиты в ходатайствах приведено не было, судом не установлено и судебная коллегия не усматривает.

Ознакомление стороны защиты с протоколом допроса эксперта при выполнении требований ст. 217 УПК РФ не свидетельствует о допущенном нарушении права на защиту.

Представитель потерпевшего ООО «1С» МИШКА в судебном заседании показал, что авторские права на программные продукты: «1С: Предприятие 7.7. Сетевая версия. Комплексная поставка» и дополнительную компоненту «1С: Предприятие 7.7. Управление распределенными информационными базами» принадлежат ООО «1С». Обнаруженные на изъятом в ООО ПП «Энергосбережение» компьютере указанные программы для ЭВМ успешно запускаются в отсутствие ключей аппаратной защиты, что не предусмотрено в лицензионных версиях. Следовательно, они являются модифицированными и использовались незаконно, поскольку ООО «1С» не предоставляет права на модифицированные программы. Договоров и иных соглашений на использование указанных программных продуктов между правообладателем и ООО ПП «Энергосбережение» не заключалось, таким образом, были нарушены авторские права ООО «1С». Также пояснил, что базы данных программных продуктов «1С: Предприятие 7.7» и «1С: Предприятие 8.3» не совместимы друг с другом. Перенос данных из «1С: Предприятие 7.7» в «1С: Предприятие 8.3» требует их переработки и дополнительных денежных затрат. Поэтому организации, приобретшие для работы программу «1С: Предприятие 8.3», как правило, продолжают пользоваться программой «1С: Предприятие 7.7» для просмотра своей базы данных.

То, что ООО «1С», является исключительным правообладателем на программы для ЭВМ «1С: Предприятие 7.7 Сетевая версия. Комплексная поставка» и «1С: Предприятие 7.7 Управление распределенными информационными базами (ИБ)» следует из свидетельства о государственной регистрации программы для ЭВМ ( т. 4, л.д. 59-60) и договоров об отчуждении исключительного права (т. 4, л.д.65-74).

Стоимость соответствующих программ была установлена заключением эксперта №10130500060, согласно которому по состоянию на 26 января 2019 года цена реализации программного продукта «1С: Предприятие 7.7 Сетевая версия. Комплексная поставка» - 78 000 руб.; цена реализации программного продукта «1С: Предприятие 7.7 Управление распределенными информационными базами (ИБ)» составляет 25 000 руб.; общая стоимость указанных программных продуктов составляет 103 000 руб. (т. 5, л.д. 81-135).

Аналогичная стоимость незаконно используемых ООО ПП «Энергосбережение» программных продуктов содержится в справке о стоимости программ для ЭВМ, составленной представителем МИШКА, и справочнике цен НП ППП на лицензионное программное обеспечение по состоянию на февраль 2019 года (т.1, л.д.28, т.4, л.д.65-74).

Заключение эксперта выполнено в соответствии со ст. 204 УПК РФ. Компетентность эксперта ЭНДРЮ у судебной коллегии сомнений не вызывает. Эксперт ЭНДРЮ была допрошена в судебном заседании и подтвердила свои выводы, изложенные в экспертном заключении.

Утверждение стороны защиты о необходимости исчисления стоимости программ без учета стоимости их сопровождения основаны на ошибочном толковании положений действующего законодательства.

Из совокупности показаний свидетеля Свидетель №2 в судебном заседании и в ходе предварительного расследования по делу, следует, что с 2007 года он работает в должности главного инженера в ООО ПП «Энергосбережение». В декабре 2018 года в его присутствии сотрудник полиции вручил Свинобурко В.В. обязательное представление с требованием принять меры к выявлению и устранению возможного незаконного использования программ для ЭВМ в деятельности общества. Свинобурко В.В. поручил ему проверить компьютеры на наличие нелицензионных программ. Он (Свидетель №2) издал распоряжение работникам ООО ПП «Энергосбережение» проверить наличие действующих лицензий на программное обеспечение, используемое для ведения деятельности организации. После этого бухгалтер Свидетель №1 проверила программу «1С: Предприятие 8.3», в которой она работает, и сообщила, что она лицензионная. Специально уполномоченного лица, ответственного за программное обеспечение, в их организации не имеется. Он (Свидетель №2) специального образования в области информационных технологий либо программного обеспечения не имеет. Сам он компьютеры предприятия не проверял, проверил только действительность лицензий, сообщил директору, что нелицензионного ПО не имеется. 25 февраля 2019 года сотрудники полиции в его присутствии осмотрели помещения ООО ПП «Энергосбережение», обнаружили на рабочем компьютере бухгалтера Свидетель №1 программу «1С: Предприятие 7.7», в связи с чем изъяли данный компьютер. Ему известно, что до 2011 года бухгалтер ООО ПП «Энергосбережение» работал в программе «1С: Предприятие 7.7», на которую имелась лицензия, но где эти документы, не знает. В 2012 году ООО ПП «Энергосбережение» приобрело в ООО «Информ» лицензионную программу «1С: Предприятие 8», которую установили на компьютере в бухгалтерии. Специалист ООО «Информ» осуществил перенос данных со старой программы на новую, версию 7. при этом не удаляли. Позже этот компьютер сломался и он забрал его к себе домой на запчасти, а в 2016 году жесткий диск от первого компьютера установили в новый компьютер с установленной лицензионной программой «1С: Предприятие 8». При этом программу «1С: Предприятие 7.7» с жесткого диска не удаляли.

Допрошенный по ходатайству стороны защиты свидетель КОРОБОЧКА показал, что, будучи сотрудником ООО «Информ», которое являлось партнером ООО «1С», он занимался установкой и сопровождением ПО ООО «1С» в различных организациях, в том числе в ООО ПП «Энергосбережение», где он при переходе организации с ПО версии 7.7 на новую версию 8.2 осуществил перенос базы на компьютере в кабинете бухгалтера. Кто устанавливал ранее версию 7.7, ему неизвестно, она уже была на компьютере. Свидетель пояснил, что лицензионная версия ПО от ООО «1С» версии 7.7 без аппаратного ключа, вставляемого в LPT-порт, не запускается. При переносе базы программа версии 7.7 на компьютере бухгалтера запустилась, он предположил, что ключ вставлен, но не проверял его наличие.

Анализируя вышеприведенные доказательства, которые являются относимыми и допустимыми, а в совокупности достаточными для установления вины подсудимого, судебная коллегия приходит к выводу о том, что СвинобуркоВ.В. являясь генеральным директором ООО ПП «Энергосбережение», незаконно использовал при осуществлении своей коммерческой деятельности, в период с 04 декабря 2018 по 25 февраля 2019, вопреки воле правообладателя, без заключения с ним договоров, объекты авторского права «1С: Предприятие 7.7. Сетевая версия. Комплексная поставка» стоимостью 78 000 рублей с дополнительной компонентой «1С: Предприятие 7.7. Управление распределенными информационными базами (ИБ)» стоимостью 25 000 рублей, исключительными правами на которые обладает ООО «1С», всего на сумму 103 000 рублей, что является особо крупным размером.

Давая юридическую оценку действиям Свинобурко В.В. судебная коллегия исходит из того, что в соответствии с положениями п. 1 ст. 1229, п. 1 ст. 1259, п. 2 ст. 1270 ГК РФ использование результата интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя является незаконным.

Уголовный закон (ч.ч. 2, 3 ст. 146 УК РФ) не содержит указания на способы незаконного использования объектов авторского права. Соответственно, использование произведения, влекущее нарушение прав правообладателя, может быть осуществлено в любой форме.

Хранение компьютерной программы как особого объекта авторского права в памяти компьютера само по себе при отсутствии доказательств правомерности хранения является способом неправомерного использования программы для ЭВМ как произведения, что следует из толкования согласованного заявления к статье 1(4) Договора Всемирной организации интеллектуальной собственности по авторскому праву от 20 декабря 1996 года, участником которого является Российская Федерация, согласно которому право на воспроизведение, как оно определено в статье 9 Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 года, и допускаемые этой статьей исключения полностью применяются в цифровой среде и, в частности, в отношении использования произведений в цифровой форме. Понимается, что хранение охраняемого произведения в цифровой форме в электронном средстве является воспроизведением в смысле статьи 9 Бернской конвенции.

Аналогичное понимание хранения программы для ЭВМ в памяти компьютера как использования объекта авторского права, влекущего ответственность, содержится в статье 4 Директивы 2009/24/ЕС Европейского парламента и Совета от 23 апреля 2009 года, применимой в Европейском Союзе, согласно которой такие действия, как загрузка в память компьютера, отображение на экране, эксплуатация, передача или хранение компьютерной программы в памяти устройства влекут за собой воспроизведение компьютерной программы.

Использование лицом программных продуктов без заключения возмездных договоров с правообладателями влечет получение таким лицом необоснованной выгоды, что свидетельствует о корыстном мотиве. При этом мотив совершения преступления значения для юридической оценки действий Свинобурко В.В. не имеет.

Довод стороны защиты о том, что контрафактные программы были установлены на системный блок до назначения Свинобурко В.В. генеральным директором ООО ПП «Энергосбережение», не влияет на выводы о виновности Свинобурко В.В., поскольку объективная сторона инкриминируемого ему преступления состоит в незаконном использовании объекта авторского права, что было установлено в 2019 году.

Факт того, что программные продукты на платформе "1С: Предприятие 7.7" были предназначены для использования с операционными системами Microsoft Windows 95, 98, NT 4.0, 2000, XP, Server 2003, не исключает возможности запуска программы на более поздних версиях операционной системы.

Наличие лицензионного программного обеспечения не ставит под сомнение факт использования нелицензионного, который подтвержден совокупностью исследованных доказательств.

Признак использования служебного положения также нашел свое подтверждение в ходе судебного следствия. Судебной коллегией установлено, что Свинобурко В.В. являлся единоличным исполнительным органом – генеральным директором ООО ПП «Энергосбережение», то есть лицом, обладающим организационно-распорядительными и административно-хозяйственные полномочиями. Свинобурко В.В. проигнорировал выданное ему обязательное представление, надлежащим образом не проверил наличие нелицензионного программного обеспечения на системном блоке, используемом в текущей деятельности общества, его не удалил, допустил дальнейшее незаконное использование контрафактного программного обеспечения для ЭВМ в деятельности ООО ПП «Энергосбережение», что без использования своего служебного положения совершено быть не могло.

При этом судебная коллегия отмечает, что передача представления для исполнения Свидетель №2 не обладающему специальными познаниями, не является его надлежащим исполнением. Из показаний самого Свинобурко В.В. следует, что специалистов для проверки программного обеспечения он не приглашал, что свидетельствует о не принятии мер к исполнению обязательного представления.

С учетом изложенного действия Свинобурко В.В. судебная коллегия квалифицирует по п. «г» ч. 3 ст. 146 УК РФ, как незаконное использование объектов авторского права, совершенное в крупном размере, лицом с использованием своего служебного положения.

Положения ст. 252 УПК РФ о пределах судебного разбирательства судом не нарушены. Указанная норма закона не препятствует стороне обвинения представлять в судебном заседании доказательства, не перечисленные в обвинительном заключении. В соответствии со ст. 244 УПК РФ в судебном заседании стороны обвинения и защиты пользуются равными правами на представление доказательств.

При назначении наказания Свинобурко В.В. судебная коллегия с учетом требований ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ принимает во внимание характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, смягчающие наказание обстоятельства, данные о личности виновного, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Совершенное Свинобурко В.В. преступление относится к категории тяжких преступлений, посягает на охрану интеллектуальной собственности. Определяя степень общественной опасности преступления, судебная коллегия учитывает, что оно является оконченным, совершено с прямым умыслом.

Обсуждая личность Свинобурко В.В., судебная коллегия принимает во внимание, что осужденный ранее к уголовной и административной ответственности не привлекался, социально адаптирован, проживает с семьей, имеет постоянное место жительства, где характеризуется удовлетворительно, трудоустроен.

На учете у нарколога и психиатра Свинобурко В.В. не состоит, что в совокупности с адекватным поведением в судебном заседании позволяет не сомневаться в его вменяемости и способности нести ответственность за содеянное.

В силу ч. 1 ст. 61 УК РФ обстоятельствами, смягчающими наказание Свинобурко В.В., является явка с повинной (п. «и»), наличие у виновного двух малолетних детей (п. «г»), совершение действий, направленных на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему (п. «к»). В соответствии с ч. 2 ст.61 УК РФ судебная коллегия признает смягчающими наказание обстоятельствами: состояние здоровья осужденного и членов его семьи; положительную характеристику от заместителя главы городского округа Сухой Лог.

Обстоятельств, отягчающих наказание Свинобурко В.В., предусмотренных ст.63 УК РФ не установлено.

Таким образом, с учетом данных о личности осужденного Свинобурко В.В. наличия ряда обстоятельств, смягчающих наказание и отсутствия обстоятельств отягчающих наказание, принимая во внимание характер и степень общественной опасности совершенного преступления, отнесенного к категории тяжких преступлений, руководствуясь принципами справедливости и разумности, балансом интересов защиты общества от преступных посягательств, суд приходит к выводу, что справедливым и соразмерным совершенному Свинобурко В.В. преступлению будет наказание в виде лишения свободы.

Определяя Свинобурко В.В. размер наказания в виде лишения свободы судебная коллегия учитывает правила ч. 1 ст. 62 УК РФ, регламентирующей назначение наказания при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п.п. «и, к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств.

Оснований для применения в отношении Свинобурко В.В. положений ч. 6 ст. 15, ст. 64 УК РФ суд апелляционной инстанции не усматривает, поскольку как каждое в отдельности смягчающее наказание обстоятельство, так и их совокупность не являются исключительными, существенно уменьшающими степень общественной опасности содеянного, а фактические обстоятельства не указывают на возможность снижения категории преступлений.

При этом судебная коллегия не находит оснований для назначения Свинобурко В.В. дополнительного наказания в виде штрафа, предусмотренного санкцией ч. 3 ст. 146 УК РФ.

В то же время, учитывая, то, что осужденный ранее к уголовной ответственности не привлекался, характеризуется положительно, имеет устойчивые социальные связи, судебная коллегия считает возможным исправление осужденного без реального отбывания наказания в виде лишения свободы, в связи с чем полагает назначить Свинобурко В.В. наказание с применением положений, предусмотренных ст. 73 УК РФ.

Приговором Сухоложского городского суда Свердловской области от 20 сентября 2019 года по рассматриваемым обстоятельствам Свинобурко В.В. был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «г» ч. 3 ст.146 УК РФ и ему было назначено наказание в виде 2 лет лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года.

Согласно представленной суду апелляционной инстанции справке Сухоложского МФ ФКУ УИИ ГУФСИН России по Свердловской области Свинобурко В.В. был снят с учета инспекции 20 сентября 2021 года в связи с истечением испытательного срока, таким образом, приговор от 20 сентября 2019 года был исполнен.

Кассационным определением Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 14 января 2021 года приговор, постановленный в отношении Свинобурко В.В. 20 сентября 2019 года был отменен с направлением дала на новое судебного разбирательство в суд первой инстанции.

Судебная коллегия приходит к выводу о назначении Свинобурко В.В. такого же вида, размера наказания и испытательного срока, что и по приговору от 20 сентября 2019 года в связи с чем полагает считать назначенное наказание отбытым.

Гражданский иск потерпевшего ООО «1С» о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав в двукратном размере стоимости права использования программ для ЭВМ, подлежит удовлетворению на основании ст. ст. 1250, 1253, 1301 ГК РФ. С учетом того, что осужденным Свинобурко В.В. погашено 16500 руб. к взысканию полежит 189500 руб.

Вопрос о судьбе вещественных доказательств подлежит разрешению в соответствии со ст. 81 УК РФ.

Учитывая вышеизложенное и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ПРИГОВОРИЛА:

приговор Сухоложского городского суда Свердловской области от 02 июня 2022 года в отношении Свинобурко Вячеслава Валентиновича отменить, вынести по делу новый приговор.

Признать Свинобурко Вячеслава Валентиновича виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «г» ч. 3 ст.146 УК РФ, и назначить ему наказание в виде 2 лет лишения свободы.

В соответствии со ст. 73 Уголовного кодекса Российской Федерации, назначенное Свинобурко В.В., наказание, считать условным с испытательным сроком 2 года, в период которого условно осужденный должен своим поведением доказать свое исправление.

Возложить на Свинобурко В.В., в период испытательного срока исполнение обязанностей:

-являться на регистрацию в специализированный государственный орган, осуществляющий исправление осужденного по месту жительства (далее по тексту – Инспекция), согласно графику и в дни, установленные Инспекцией;

-не менять постоянного места жительства и работы без уведомления Инспекции.

Назначенное наказание считать отбытым.

В связи со вступлением приговора в законную силу, меру пресечения – подписку о невыезде и надлежащем поведении – отменить.

Гражданский иск по делу удовлетворить частично, взыскать со Свинобурко Вячеслава Валентиновича в пользу Общества с ограниченной ответственностью «1С» компенсацию за нарушение исключительных прав в двукратном размере стоимости права использования программ для ЭВМ, исключительные права на которые принадлежат ООО «1С», в сумме 189500 руб.

Вещественные доказательства:

- системный блок ПЭВМ - возвратить ООО ПП «Энергосбережение»;

- обязательное представление - хранить в уголовном деле.

Апелляционное представление государственного обвинителя – удовлетворить, апелляционную жалобу осужденного Свинобурко В.В. оставить без удовлетворения.

Апелляционный приговор вступает в законную силу немедленно и может быть обжалован в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции, расположенный в г. Челябинске в течение 6 месяцев со дня его вынесения.

Председательствующий

Судьи: