Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу защитника адвоката Бороденко С.В. в интересах осужденного Зотьева Р.А. на приговор Шолоховского районного суда Ростовской области от 4 сентября 2013 года, которым

Зотьев Р.А. , ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА года рождения, уроженец АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, имеющий на иждивении малолетнего ребенка, проживающего по адресу: АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, ранее не судимый,

осужден по ч.1 ст. 290 УК РФ к штрафу в размере 25000 рублей, с лишением права занимать должности в правоохранительных органах сроком 6 месяцев.

Мера пресечения в отношении Зотьева Р.А. не избиралась.

Решена судьба вещественных доказательств.

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда 1-й инстанции Зотьев Р.А. признан виновным и осужден за то, что, будучи лейтенантом полиции и занимая должность инспектора дорожно-патрульной службы отделения ГИБДД ОВД Шолоховского района Ростовской области, 1 декабря 2010 года около 14 часов 40 минут, находясь в служебном автомобиле на АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, за то, что не привлек к административной ответственности и не назначил наказание в виде штрафа на сумму 1100 рублей [ФИО]16, предложил последнему передать ему половину суммы, с чем [ФИО]16 согласился и положил на центральную консоль служебного автомобиля 600 рублей.

Суд квалифицировал действия подсудимого Зотьева Р.А. по ч.1 ст.290 УК РФ как получение должностным лицом взятки в виде денег за бездействие взяткодателя, если такое бездействие входит в служебные полномочия должностного лица (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 г. №420-ФЗ).

В судебном заседании Зотьев Р.А. вину не признал.

В апелляционной жалобе защитник адвокат Бороденко С.В. считает приговор в отношении Зотьева Р.А. незаконным и необоснованным, просит приговор отменить и уголовное дело прекратить за отсутствием состава преступления, в обоснование жалобы приводит следующие доводы:

- суд необоснованно постановил приговор в отношении Зотьева Р.А., основываясь на показаниях [ФИО]16, так как в судебном заседании свидетель [ФИО]16 допрошен не был, а его показания были оглашены в порядке ст. 281 УПК РФ, однако согласие на оглашение показаний [ФИО]16 сторона защиты не давала; к материалам дела приобщена копия акта службы судебных приставов о невозможности привода [ФИО]16, а оригинал в деле отсутствует, поэтому суд первой инстанции не предпринял все возможные меры для обеспечения явки свидетеля [ФИО]16 в судебное заседание;

- материалы дела не подтверждают, что [ФИО]16 совершил какие -либо иные административные правонарушения, кроме одного, за которое в отношении него Зотьевым был составлен протокол об административном правонарушении за превышение скоростного режима;

- все допрошенные свидетели и свидетельские показания, оглашенные в судебном заседании, подтверждают, что у экипажа ДПС, в составе которого находился Зотьев, был радар и в тот день 1 декабря 2010 г. этим экипажем составлялись протоколы в отношении других лиц за превышение скоростного режима, протоколом осмотра в служебном автомобиле установлено, что радар может размещаться на задней полке автомобиля;

- суд необоснованно пришел к выводу при прослушивании аудиозаписи, что принимают участие в разговоре 2 человека и что содержание прослушанной записи соответствует содержанию протокола записи; во всех протоколах, экспертных заключениях содержание разговора не соответствует прослушанному в судебном заседании;

- заключения экспертиз противоречат друг другу, в заключении указаны разные номера папок и документа, дата их создания, дословный текст разговора в заключении № 0880/Э не соответствует дословному тексту в исследовании и не соответствует дословному тексту в прослушанной в судебном заседании записи разговора, представленной на диктофоне Грудинным;

- заключение эксперта явилось основанием для возбуждения в отношении Зотьева уголовного дела, которое было возбуждено только 11.04.2011 г. в 17.30 часов по событиям, имевшим место 1.12.2010 г., а заключение по результатам фоноскопического исследования поступило в Шолоховский МСО СУ СК 15.04.2011 года, о чем свидетельствует штамп регистрации входящей корреспонденции МСО СУ СК (вх.№ 853 от 15.04.2011 г.), таким образом, на момент возбуждения уголовного дела 11.04.2011 г. следствие не располагало сведениями о результатах исследования;

- в качестве доказательства вины Зотьева суд в приговоре указывает на показания свидетеля [ФИО]30, сотрудника управления собственной безопасности, который показал, что [ФИО]16 обратился к ним с заявлением о том, что отдал сотрудникам ГИБДД 600 рублей за не составление на него протоколов, при этом предъявил диктофон с записью разговора, однако данное обстоятельство противоречит фактическим обстоятельствам дела, так как административный протокол в отношении [ФИО]16 был составлен; далее, [ФИО]33 пояснил, что в рамках оперативной проверки, проводимой сотрудниками отдела собственной безопасности по предъявленным фотографиям [ФИО]16 опознал Зотьева, однако именно эти показания свидетельствует о нарушении процесса опознания, поскольку были предъявлены только 2 фотографии -[ФИО]10 и Зотьева.

- суд необоснованно отнеся критически к показаниям свидетелей [ФИО]36, [ФИО]37, [ФИО]38, указав на то, что им ничего не известно о совершенном преступлении и их показания не относятся к рассматриваемому делу, однако эти свидетели допрашивались при производстве предварительного расследования, их показания были положены в основу обвинительного заключения; точно также положены в основу обвинения Зотьева и показания всех других свидетелей, которым также ничего не известно о совершенном преступлении и которые допрашивались по указаниям руководителя следственного органа и контролирующего органа;

- показания свидетеля [ФИО]16 о том, что он узнал место происшествия по адресу кафе из табличке, прикрепленной на стене кафе, противоречит показаниям свидетеля [ФИО]5, хозяйки кафе, которая пояснила, что на стенах ее кафе в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН никогда не было и нет таблички с указанием адреса «АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН»;

- судом необоснованно было отказано в проведении комплексной психолого-лингвистической экспертизы для установления, являются ли слова и показания [ФИО]16 при проверке его показаний соответствующими его повседневному поведению, являются ли действия и слова следователя наводящими, подталкивающими к даче нужных следствию показаний;

- все добытые и представленные следствием в суд доказательства обвинения, фактически, являются доказательствами защиты, поскольку они свидетельствуют о его невиновности, не добыто бесспорных доказательств вины Зотьева ни на следствии, ни в суде о том, что имелись какие-либо иные основания для привлечения [ФИО]16 к административной ответственности, кроме как за превышение скоростного режима; уголовное дело построено только на показаниях [ФИО]16, который показал, что оплатил штраф за административное нарушение по составленному Зотьевым протоколу в сберкассе г. Азова, однако согласно имеющимся в деле сведениям, протокол так и не дошел до стадии рассмотрения и вынесения по нему постановления, поскольку административный протокол в отношении [ФИО]16 за превышение скорости был изъят сотрудником УСБ ГУВД РО [ФИО]44 и находился у него длительное время, пока не был выдан следствию, в результате [ФИО]16 административной ответственности не понес;

- свидетель [ФИО]16 утверждает, что скорость не превышал, так как на данном участке дороги ее просто нельзя было превысить и, кроме того, у него была поломка в машине в виде неисправной второй передачи, лднако эти показания противореча протоколу проверки показаний на месте, согласно которому в трех попытках автомобили с исправной коробкой переключения передач и с неисправной (отсутствие второй передачи) развивали скорость до 80 км/час, т.е. превышали скорость на данному участке; показания [ФИО]16 об отсутствии в машине радара у сотрудников ДПС Зотьева и [ФИО]10 опровергаются показаниями свидетелей и составленными этими сотрудниками ДПС протоколами и вынесенными постановлениями за нарушение скоростного режима 01.12.2010 года в отношении других лиц;

- судом не дано оценки тому факту, что Зотьев Р.А. был оправдан по ч. 1 ст. 292 УК РФ, что свидетельствует о принятии им законного решения о составлении протокола об административном правонарушении в отношении [ФИО]16 за превышение установленного скоростного режима.

Автор апелляционной жалобы просит обвинительный приговор отменить и уголовное дело в отношении Зотьева прекратить за отсутствием в его действиях состава преступления.

В возражениях прокурор Шолоховского района Ростовской области Сидоров О.В. просит апелляционную жалобу адвоката Бороденко С.В. оставить без удовлетворения, а приговор - без изменения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный Зотьев Р.А. и его адвокат Бороденко С.В. поддержали доводы апелляционной жалобы и просили об отмене приговора и об оправдании Зотьева Р.А. за отсутствием состава преступления в его действиях, прокурор Афанасьев С.В. просил об отмене приговора в связи с нарушением УПК РФ и, поддержав возражения прокурора Шолоховского района Ростовской области об оставлении апелляционной жалобы адвоката Бороденко С.В. без удовлетворения, просил о постановлении нового обвинительного приговора.

Проверив материалы уголовного дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и возражения прокурора, заслушав объяснения осужденного и его адвоката, мнение прокурора, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции в соответствии с ч.1 ст.389.17 УПК РФ являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения, а в соответствии с п.1 ч.1 ст.389.15 УПК РФ основанием отмены приговора является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

Гарантированными УПК РФ правами участников уголовного судопроизводства являются состязательность сторон, при которой суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, равенство перед судом сторон обвинения и защиты, которые в судебном заседании пользуются равными правами на заявление отводов и ходатайств, представление доказательств, участие в их исследовании, на рассмотрение иных вопросов, возникающих в ходе судебного разбирательства.

Каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления в соответствии с пунктами 1 и 3 (d) статьи 6 Конвенции о защите прав и основных свобод имеет право допрашивать показывающих против него свидетелей или право на то, чтобы эти свидетели были допрошены, и имеет право на вызов и допрос свидетелей в его пользу на тех же условиях, что и для свидетелей, показывающих против него.

Никакие доказательства в соответствии с ч.2 ст.17 УПК РФ не имеют заранее установленной силы, все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию в судебном заседании, а оглашение показаний, данных при производстве предварительного расследования, возможно лишь в случаях, предусмотренных статьями 276 и 281 УПК РФ. Ссылка в приговоре на показания свидетелей, данные при производстве предварительного расследования или в ином судебном заседании, допустима только при оглашении судом этих показаний в порядке, предусмотренном статьями 276 и 281 РФ. В соответствии с положениями ст.281 УПК РФ в случае неявки свидетеля оглашение показаний такого свидетеля, ранее данных при производстве предварительного расследования или судебного разбирательства, допускается только с согласия сторон.

Как видно из материалов дела, вопреки указанным выше положениям закона, в нарушение процедуры судопроизводства и гарантированных уголовно-процессуальным законом прав подсудимого, суд 1-й инстанции непосредственно в судебном заседании не допросил основного свидетеля обвинения [ФИО]16, огласил его показания и положил их в основу обвинительного приговора. Из протокола судебного заседания от 03.09.2013 г. видно, что показания свидетеля [ФИО]16 судом оглашены вопреки позиции подсудимого Зотьева Р.А. и его защитника Бороденко С.В., которые возражали против рассмотрения дела в отсутствие свидетеля [ФИО]16 и оглашения его показаний, настаивали на явке этого свидетеля, хотели задать ему вопросы лично по существу обстоятельств, положенных в основу обвинения Зотьева Р.А., считали, что свидетель [ФИО]16 должен присутствовать в судебном заседании и давать суду показания ( л.д.163, оборот, т.7). Как видно из дела, предусмотренные ч.2 ст.281 УПК РФ основания для оглашения показаний свидетеля [ФИО]16 отсутствовали, при этом должных мер к обеспечению явки свидетеля [ФИО]16 в судебное заседание суд 1-й инстанции не принял ( л.д.115,116, 120, 125, 129,130, 132, 155 т.7).

Ссылаясь в приговоре на показания допрошенных по делу лиц, заключения эксперта, протоколы следственных и судебных действий и иные документы, подтверждающие, по мнению суда, те или иные фактические обстоятельства, суд должен раскрыть их содержание.

Вопреки этому положению закона, суд 1-й инстанции в приговоре не раскрыл содержание показаний свидетеля [ФИО]16 Отвергая показания подсудимого Зотьева о невиновности, суд в приговоре указывает, что факт получения денег в сумме 600 руб. Зотьевым при исполнении служебных обязанностей установлен показаниями свидетеля [ФИО]16

Однако приведенные в приговоре показания свидетеля [ФИО]16 не содержат информации о том, что [ФИО]16 положил 600 рублей на центральную консоль служебного автомобиля, в котором находился Зотьев, передав их в качестве взятки.

В соответствии с требованиями, установленными ст.307 УПК РФ, описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства. Однако, как видно из приговора, указанные требования закона судом 1-й инстанции выполнены не были.

Суд 1-й инстанции исследовал представленные доказательства: в судебном заседании были допрошены свидетели [ФИО]9 л.д.102 т.7, л.д.25-28 т.3), [ФИО]10 ( л.д.103 т.7), [ФИО]11( л.д.105 т.7); с согласия сторон оглашены показания свидетелей [ФИО]17, [ФИО]12, [ФИО]13, [ФИО]19, [ФИО]14, [ФИО]15 ( л.д.105, оборот, т.7); без согласия стороны защиты оглашены показания свидетеля [ФИО]16 ( л.д.163, оборот т.7; т.2 л.д.100-104, 105-113; т.3 л.д.210-213; т.4 л.д.196-198;); протокол очной ставки между свидетелем [ФИО]16 и подозреваемым Зотьевым Р.А. от 19.05.2011 г ( л.д.126-137 т.2), протокол очной ставки между свидетелем [ФИО]16 и обвиняемым Зотьевым Р.А. от 17.03.2012 г. ( л.д.204-212 т.4), оглашены материалы дела, содержащие письменные доказательства ( л.д.118-119 т.7); в судебном заседании прослушана фонограмма аудиозаписи с диктофона [ФИО]16.

В соответствии с ч.7 ст.389.13 УПК РФ суд апелляционной инстанции с согласия сторон рассмотрел апелляционную жалобу без проверки доказательств, которые были исследованы судом первой инстанции.

Анализируя приговор суда 1-й инстанции, суд апелляционной инстанции находит, что выводы суда о виновности Зотьева Р.А., изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом; в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие.

Между тем в соответствии с требованиями ст.299 УПК РФ в числе вопросов, разрешаемых судом при постановлении приговора, в частности, являются вопросы: доказано, что имело место деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый; доказано ли, что деяние совершил подсудимый; является ли это деяние преступлением и какими пунктами, частью, статей УК РФ оно предусмотрено.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что предварительным следствием не представлено достаточных и достоверных доказательств совершения Зотьевым Р.А. инкриминируемого ему преступления.

Существо предъявленного Зотьеву Р.А. обвинения по ч.1 ст.290 УК РФ, признанного судом 1-й инстанции доказанным и изложенное в обвинительном приговоре, следующее: Зотьев Р.А., будучи лейтенантом полиции и занимая должность инспектора дорожно-патрульной службы отделения ГИБДД ОВД АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, 1 декабря 2010 года около 14 часов 40 минут, находясь в служебном автомобиле на АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, за то, что не привлек к административной ответственности и не назначил наказание в виде штрафа на сумму 1100 рублей [ФИО]16, предложил последнему передать ему половину суммы, с чем [ФИО]16 согласился и положил на центральную консоль служебного автомобиля 600 рублей.

В приговоре, давая оценку показаниям подсудимого Зотьева Р.А. о невиновности, суд указал, что отвергает их, расценив как осуществление им своего права на защиту, поскольку факт получения денег при исполнении служебных обязанностей установлен показаниями [ФИО]16 и объективно подтвержден содержанием аудиозаписи разговора, а также материалами дела.

Судом апелляционной инстанции проанализированы доказательства, исследованные судом 1-й инстанции, на основании которых суд апелляционной инстанции приходит к иным, чем суд 1-й инстанции, выводам.

Согласно показаниям Зотьева Р.А., в том числе, в судебном заседании, 1 декабря 2010 года в станице АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН около 15 часов действительно экипаж ГИБДД останавливал за превышение скорости автомобиль ВАЗ-21099 под управлением [ФИО]16. и оформлял на него соответствующий протокол, т.к. скорость превышала 70 км/час, установленной на радаре, при этом они с [ФИО]16 действительно находились в служебном автомобиле, где оформлялись документы. Во время оформления протокола в машину садился погреться [ФИО]10. Кроме того, он разъяснял [ФИО]16 о новых требованиях к безопасности дорожного движения. Каких-либо денег он от [ФИО]16 не просил и не получал. В этот день было оформлено несколько протоколов в отношении других лиц именно за превышение скоростного режима на этом участке АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, ограниченного скоростью 10-20 км/час. От жителей этой улицы поступали жалобы на превышение скоростного режима водителями именно на этом участке дороги. На предъявленной [ФИО]16 пленке записи разговора, он ведет речь о том, что штраф за поездку без ремня безопасности составляет 500 руб., за пленку (тонировку) 500 руб. и 100 руб. за отсутствие брызговиков. Умысла на то, чтобы вымогать у [ФИО]16 деньги, у него не было. Считает действия [ФИО]16 провокацией, инициаторами которой являются сотрудники службы собственной безопасности, что подтверждается проводимыми в отношении него 1 декабря 2010 года оперативными мероприятиями, которые результатов не дали, в связи с чем для повышения показателей в работе службы собственной безопасности и было возбуждено уголовное дело. В обоснование этой своей позиции подсудимый обратил внимание суда на то, что уголовное дело было возбуждено лишь в апреле 2011 года, а по результатам оперативного эксперимента от 9 декабря 2010 года был осужден другой сотрудник полиции. Протокол об административном правонарушении, совершенном [ФИО]16, который он составлял, был ему предъявлен сотрудниками УСБ ГУВД РО, когда у него эти сотрудники отбирали объяснение.

В соответствии с ч.2 ст.14 УПК РФ подозреваемый или обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность. Бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, лежит на стороне обвинения.

Доводы обвиняемого Зотьева Р.А. в обоснование своей невиновности, как видно из материалов дела, последовательны и точны в деталях на протяжении всего предварительного расследования (показания на предварительном следствии при допросах и очных ставках от 10.05.2011 г., от 11.11.2011 г., от 27.01.2012 г., от 24.02.2012 г., от 18.03.2012 г., от 23.03.2012 г., от 06.04.2012 г.) и судебного разбирательства, стороной обвинения не опровергнуты.

Показания основного свидетеля обвинения [ФИО]16 на предварительном следствии непоследовательны, существенно разнятся в деталях и обстоятельствах, излагаемых по-разному при разных допросах и очных ставках (19.05.2011 г., 26.12.2011 г., 24.02.2012 г., 16.03.2012 г., 17.03.2012 г.).

Так, согласно показаниям свидетеля [ФИО]16 от 19.05.2011 г., 1.12.2010 г. перед тем как его остановил сотрудник ГИБДД [ФИО]10, он двигался от кафе «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА», расположенном в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН», со скоростью не более 20-30 км/час; у него на тот момент при себе находился личный диктофон « OLIMPUS», который он хранил при себе в левом нагрудном кармане куртки на случай вымогательства денег со стороны сотрудников милиции; как только к нему подошел [ФИО]10, он включил диктофон в режиме записи и вышел из машины; [ФИО]66 проверил у него документы и проводил к автомашине, где находился Зотьев, который стал на него писать бумаги; он понял, что сотрудник милиции Зотьев собирается писать на него протокол за допущенное им нарушение при управлении автомобилем, а именно: за то, что автомашина у него сильно тонирована, что не соответствует нормам; он подумал, что тонировка не является серьезным нарушением, поэтому поинтересовался у Зотьева, о том, что можно как-нибудь не составлять протокол, имея ввиду, что он его простит и отпустит без составления протокола, Зотьев стал перечислять, что у него много нарушений: отсутствие на автомашине брызговиков, тонировка машины, не был включен ближний свет; за превышение скорости Зотьев ему ничего не говорил; он поинтересовался у Зотьева, на сколько он ему выпишет штраф, Зотьев перечислил и сказал, что все нарушения составляют 1100 рублей, сказал, что будет составлять три протокола; он поинтересовался у Зотьева, можно ли написать все нарушения одним протоколом, на что Зотьев сказал, что выпишет ему один протокол на 100 руб. за брызговики, а половину от стоимости штрафа он должен будет ему отдать на месте; Зотьев по ходу разговора конкретно деньги от него не требовал и не говорил, что он должен отдать их в машине ему сейчас, но по ходу разговора он понял, что чтобы не выписывать ему штраф на полную сумму, Зотьев напишет протокол за одно нарушение, а половину сумму, то есть 600 рублей, он должен будет Зотьеву передать в машине; он сказал Зотьеву, что согласен на это условие и Зотьев дал ему расписаться в том протоколе, который заполнял; что именно было написано в протоколе, он не всматривался, т.к. подумал, что она уже договорились с Зотьевым и он выпишет минимальный штраф за брызговики на 100 рублей; на заднее сиденье машины сел [ФИО]10, в это время Зотьев передал [ФИО]16 протокол для подписи, он расписался, понял, что процесс оформления документов окончен и он должен передать деньги Зотьеву; конкретно Зотьев ему не говорил, что он должен отдать деньги Зотьеву, но сам [ФИО]16 понял так, что должен отдать оговоренную сумму 600 рублей Зотьеву, поэтому из куртки достал купюры по 50 руб. и 100 руб. и отсчитал из них 600 руб., которые, по указательному жесту Зотьева, положил на рычаг переключения передач; все это происходило молча, он положил деньги, [ФИО]10 это должен был видеть; после этого Зотьев передал ему документы и пожелал больше ничего не нарушать; когда он выходил из патрульной машины, то Зотьев деньги не забирал, они остались лежать на том месте, куда он их положил; после этого через несколько дней о происшедшем он рассказал своим друзьям, которые ему посоветовали обратиться в УСБ ГУВД по РО; он 07.12.2010 г. обратился в УСБ, где рассказал о происшедшем факте и предоставил диктофон, на котором была запись от 1.12.2010 г. с разговором между ним и Зотьевым, от него было принято заявление и он был опрошен по этому факту; через некоторое время от сотрудников УСБ он узнал, что Зотьевым на него был 1.12.2010 г. составлен протокол не за отсутствие брызговиков, как они договаривались, а за превышение скорости; также сотрудниками УСБ ему было сообщено, что Зотьевым Р.А., по всей видимости, была подделана его подпись в уведомлении о передаче материала по месту жительства; Зотьев предложил ему передать в качестве взятки половину от этой суммы за не составление административного протокола; при составлении протокола Зотьев ничего не разъяснял о превышении скорости, административный протокол в отношении него был составлен за превышение скорости, но он не просил, чтобы этот протокол направляли по месту его жительства в г.Азов и вообще про этот протокол ничего не знал; в служебной автомашине, где он находился с Зотьевым, составлявшим на него протокол, радара не было.

В показаниях от 24.02.2010 г. свидетель [ФИО]16 сообщает, что как такового давления со стороны сотрудников правоохранительных органов он до 1.12.2010 г. не испытывал, но иногда сотрудники ГАИ при беседе с ним и предъявлении документов тщательно все осматривали в его автомобиле, придирались к словам, пытались за что-либо привлечь к административной ответственности, даже когда в транспортном средстве все было исправно, где именно это все происходило, он также не помнит, так как прошло много времени; никогда по данному поводу он в правоохранительные органы не обращался; с какой скоростью он двигался от кафе «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА» в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН до того, как его остановил сотрудник ГАИ, он не помнит, примерно 40 км/час, не более того; 07.12.2010 г. до 12 часов он обратился к сотрудникам УСБ в Ростове, где было принято от него заявление, когда он писал заявление, сотрудники УСБ предложили ему поучаствовать в мероприятиях по задержанию, потом пометили купюры; этим же вечером он встретился с сотрудниками УСБ в г.Азове.

На очной ставке с Зотьевым 17.03.2012 г. свидетель [ФИО]16 показал, что не помнит, где оплачивал штраф по составленному Зотьевым административному протоколу, а квитанцию за ненадобностью выкинул; он не присутствовал при вынесении постановления о назначении ему наказания за административное правонарушение, ему выписали протокол и он заплатил в сберкассу; штраф уплатил в течение месяца; кто и когда назвал ему сумму, подлежащую к оплате в Сбербанк, пояснить не мог; сообщил, что на данную очную ставку его в станицу АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН из АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН доставили на служебной автомашине, которую вместе с водителем ему предоставили сотрудники отдела собственной безопасности.

Показания свидетеля [ФИО]16 о том, что 1.12.2010 г. он передал 600 руб. Зотьеву Р.А. за не привлечение его к административной ответственности объективно ничем не подтверждаются. Денежные средства, переданные в качестве взятки, отсутствуют.

Кроме этого, объективным фактом является наличие составленного 1.12.2010 г. Зотьевым Р.А. в отношении [ФИО]16 административного протокола о привлечении [ФИО]16 к административной ответственности, направленного по месту жительства [ФИО]16 в ОГИБДД по АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН. Законность и обоснованность составления этого протокола подтверждена вступившим в законную силу судебным решением - приговором Шолоховского районного суда Ростовской области от 28 декабря 2012 года, которым Зотьев Р.А. оправдан по ч.1 ст.292 УК РФ (л.д.286-289 т.6).

Кассационным определением Судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 9 апреля 2013 года приговор оставлен без изменения (л.д.59-62 т.7). Как указано в кассационном определении, суд 1-й инстанции установил, что Зотьев Р.А. действительно 01.12.2010 г. составил в отношении [ФИО]16 протокол об административном правонарушении за превышение скорости. Судом 1-й инстанции полно исследованы версии, как обвинения, так и защиты. Обвинение по ч.1 ст.292 УК РФ основано исключительно на показаниях [ФИО]16, а также на том, что при прослушивании аудиозаписи не упоминается нарушение [ФИО]16 скоростного режима. Однако никем не оспаривается, что [ФИО]10, а не Зотьев, остановил автомобиль под управлением [ФИО]16 за превышение скорости; [ФИО]16 подписал протокол об административном правонарушении, то есть фактически согласился с правильностью внесенных в него сведений; 1 декабря 2010 г., кроме [ФИО]16, к административной ответственности за превышение скорости были привлечены [ФИО]79, [ФИО]80, [ФИО]81, подтвердившие в суде, что инспекторы ДПС использовали радар для фиксации скорости автомобиля. Суд 1-й инстанции пришел к правильному выводу о том, что стороной обвинения не было представлено достаточных доказательств внесения Зотьевым Р.А. заведомо ложных сведений в указанный протокол об административном правонарушении, в связи с чем суд 1-й инстанции пришел к правильному выводу о необходимости оправдания Зотьева Р.А. по ч.1 ст.292 УК РФ в связи с отсутствием в его действиях состава указанного преступления и Судебная коллегия согласилась с выводами суда 1-й инстанции (л.д.59-62 т.7).

В соответствии со статьей 90 УПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором либо иным вступившим в законную силу решением суда, принятым в рамках гражданского, арбитражного или административного производства, признаются судом, прокурором, следователем, дознавателем без дополнительной проверки.

Таким образом, показания [ФИО]16 о том, что ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА он был остановлен и в отношении него составлен административный протокол не за превышение скорости, а за наличие в его действиях иных административных правонарушений (отсутствие брызговиков, нарушение требований ГОСТа по тонировке автомашины, не включенные фары, отсутствие ремней безопасности) являются недостоверными. По этим же основаниям являются недостоверными показания свидетеля [ФИО]16 о том, что в машине Зотьева и [ФИО]10 1.12.2010 г. отсутствовал радар.

Об использовании радара для фиксации скорости на дорогах при патрулировании сотрудниками ОГИБДД ОВД по АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН дали суду показания свидетели [ФИО]17, [ФИО]18, [ФИО]19, а также согласно протоколу осмотра места происшествия с фототаблицей от 15.03.2012 г. в служебном автомобиле дорожно-патрульной службы ВАЗ-2110 радар «Визир» может размещаться в различных местах: как на задней, так и на передней полках ( т.4 л.д.171-182).

Свидетелю [ФИО]19, сотруднику ОГИБДД ОВД по АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, были предъявлены протоколы об административных правонарушениях №НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН составленные им 01.12.2010 г., он пояснил, что работал рядом на АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН с тем местом на АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, где 1.12.2010 г. работал экипаж Зотьева и [ФИО]10, он мог у них забрать для работы радар, которые сотрудники полиции для работы легко устанавливают в машинах.

Показания свидетеля [ФИО]16 о том, что он в течение месяца в сберкассе г.Азова оплатил штраф по административному протоколу, составленному 1.12.2010 г. в отношении него Зотьевы Р.А., а квитанцию не сохранил, недостоверны, опровергаются показаниями свидетеля [ФИО]9, сотрудника УСБ ГУВД по РО, из которых видно, что протокол об административном правонарушении в отношении [ФИО]16, составленный 1.12.2010 г. Зотьевым Р.А., ходатайство о передаче дела об административном правонарушении от 1.12.2010 г. и сопроводительное письмо от 06.12.2010 г. начальнику ОГИБДД ОВД по Азовском району, сотрудниками УСБ ГУВД по РО были изъяты из ОГИБДД ОВД по Азовскому району, находились в УСБ ГУВД по Ростовской бласти.

Таким образом, [ФИО]16 на основании этого материала к административной ответственности привлечен и наказан не был.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что не может быть положена в основу обвинения Зотьева Р.А. в получении от [ФИО]16 взятки в размере 600 рублей сделанная [ФИО]16 тайно диктофонная запись разговора с Зотьевым 1.12.2010 г.

Прежде всего, согласно заключению лингвистической судебной экспертизы от 16.01.2012 г. №0968/Э в содержании разговора между Зотьевым Р.А. и [ФИО]16 не имеется вербальных сведений о фактической передаче [ФИО]16 денежных средств Зотьеву Р.А. (т.3 л.д.215-234).

Кроме этого, суд апелляционной инстанции признает указанную диктофонную запись в соответствии со ст.75 УПК РФ недопустимым доказательством в связи со следующим.

В соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995 г.. № 144-ФЗ органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий. Правом производства аудиозаписи, в том числе, с соблюдением конспирации, указанный Закон наделяет специальные уполномоченные органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, исчерпывающий перечень которых указан в Законе, и только в рамках оперативно-розыскных мероприятий. Закон не наделяет граждан правом самостоятельно осуществлять оперативно-розыскную деятельность. Органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, вправе привлекать граждан к сотрудничеству, устанавливать на безвозмездной либо возмездной основе отношения сотрудничества с лицами, изъявившими согласие оказывать содействие на конфиденциальной основе органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве регламентировано статьей 89 УПК РФ.

Из дела видно, что с заявлением в службу собственной безопасности ГУВД по Ростовской области [ФИО]16 обратился только 7 декабря 2010 г., при этом, как видно из протокола принятия устного заявления о преступлении от 7.12.2010 г., составленного ст. о/у УСБ ГУВД по Ростовской области [ФИО]9, в заявлении [ФИО]16 устно сообщил, что просит привлечь к уголовной ответственности 2-х инспекторов ДПС ОВД по Шолоховскому району, которые 1.12.2010 г., выявив допущенные [ФИО]16 нарушения ПДД в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, вымогали и получили у него деньги в сумме 600 рублей за не привлечение к административной ответственности ( л.д.42 т.1).

При этом, как установлено материалами настоящего уголовного дела, в заявлении [ФИО]16 указал недостоверные сведения о том, что 1.12.2010 г. вымогали и получили деньги у него за не привлечение его к административной ответственности за нарушение ПДД два сотрудника ДПС, в то время как по данному уголовному делу по событию 1.12.2010 г. привлекается только одно лицо- Зотьев Р.А.

Кроме этого, в отношении [ФИО]16 Зотьевым Р.А. был составлен протокол об административном правонарушении, что опровергает его заявление о вымогательстве денег за непривлечение его к административной ответственности.

Как видно из материалов дела, 1 декабря 2010 года в отношении Зотьева Р.А. оперативно-розыскные мероприятия уполномоченными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, не проводились, в этот день в установленном законом порядке [ФИО]16 к сотрудничеству с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, для участия в оперативно- розыскном мероприятии не привлекался.

Согласно заявлению [ФИО]16 от 07.12.2010 г. он дал добровольное согласие на участие в ОРМ, направленных на документирование противоправных действий сотрудников ДПС ОГИБДД ОВД по АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН (л.д.45 т.1), в связи с чем оперативно-розыскное мероприятие «Оперативный эксперимент» проводилось с участием [ФИО]16 только 09.12.2010 г. и в отношении Зотьева Р.А. по его результатом никакого обвинения выдвинуто не было.

Таким образом, сделанная 1 декабря 2010 года [ФИО]16 диктофонная запись разговора с Зотьевым Р.А. не отвечает требованиям Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995 г. № 144-ФЗ, статьям 74 и 75 УПК РФ, является недопустимым доказательством, не имеет юридической силы и может быть положена в основу обвинения Зотьева Р.А., а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст.73 УПК РФ.

Вызывают сомнения в своей достоверности показания свидетеля [ФИО]16 о том, что при предполагаемой сумме административного штрафа в 1100 рублей в качестве взятки он передал Зотьеву Р.А. половину этой суммы в виде 600 руб., поскольку чисто арифметический расчет половины от 1100 составляет не 600, а 550.

В соответствии со статьей 49 Конституции РФ и статьей 14 УПК РФ все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого, который не обязан доказывать свою невиновность, бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту обвиняемого, лежит на стороне обвинения. Обвинительный приговор не может быть основан на предположениях.

В силу требований ст.389.23 УПК РФ в случае, если допущенное судом 1-й инстанции нарушение может быть устранено при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке, суд апелляционной инстанции устраняет данное нарушение, отменяет приговор, определение, постановление суда первой инстанции и выносит новое судебное решение.

В соответствии с п.2 ч.1 ст.389.20 УПК РФ в результате рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке суд вправе принять, среди прочего, решение об отмене обвинительного приговора и о вынесении оправдательного приговора.

Суд апелляционной инстанции проверил представленные в уголовном деле доказательства, исследованные судом 1-й инстанции, сопоставил их с доказательствами, имеющимися в уголовном деле, в том числе с доказательствами, на которые ссылаются стороны обвинения и защиты, оценил каждое доказательство с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности-достаточности для разрешения уголовного дела и пришел к выводу о том, что предварительным следствием не представлено достаточных и достоверных доказательств совершения Зотьевым Р.А. инкриминируемого ему преступления, в связи с чем он подлежит оправданию за отсутствием в его действиях состава преступления, предусмотренного ч.1 ст.290 УК РФ, а апелляционная жалоба адвоката Бороденко С.В. подлежит удовлетворению.

Анализ приговора суда 1-й инстанции, обстоятельства дела, установленные судом апелляционной инстанции и изложенные выше, приводят суд апелляционной инстанции к выводу об отмене приговора на основании п.п.1 и 2 ч.1 ст.389.15 УПК РФ в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, существенным нарушением уголовно-процессуального закона и о постановлении в отношении Зотьева Р.А. в соответствии с п.2 ч.1 ст.389.20 УПК РФ оправдательного приговора.

В соответствии с главой 18 УПК РФ за Зотьевым Р.А. признается право на реабилитацию.

Руководствуясь п.п.1, 2 ч.1 ст.389.15, ч.1 ст.389.17, ст.389.19, п.2 ч.1 ст.389.20, ст.389.23, ст.389.28, ст.389.29, ст.389.30, суд апелляционной инстанции

ПРИГОВОРИЛ:

Приговор Шолоховского районного суда Ростовской области от 4 сентября 2013 года в отношении Зотьев Р.А. отменить и вынести оправдательный приговор.

Зотьев Р.А. по предъявленному обвинению по ч.1 ст.290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 г. №420-ФЗ) оправдать на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления.

Признать за Зотьевым Р.А. право на реабилитацию в соответствии с главой 18 УПК РФ.

Вещественные доказательства:

-диктофон «Олимпус», автомобиль ВАЗ-21099-возвратить владельцам;

-остальные вещественные доказательства, перечисленные на л.д.155 т.6- хранить при уголовном деле.

Судья

Ростовского областного суда Е.Л.Воронова