Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании жалобу директора ООО «Объединенные котельные» ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженца <адрес>, на постановление и.о. руководителя Управления ФАС по Ивановской области ФИО2 от 10.12.2020 года о привлечении к административной ответственности по ч.4 ст. 14.32 КоАПРФ, с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 15 000 рублей,

установил:

Постановлением и.о. руководителя Управления ФАС по Ивановской области ФИО2 от 10.12.2020 года № генеральный директор ООО "Объединенные котельные" ФИО1 признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Не согласившись с вынесенным постановлением, ФИО1 подал жалобу, в которой просит отменить постановление от 10.12.2020года и направить дело на новое рассмотрение ввиду существенного нарушения процессуальных требований, предусмотренных ст.ст. 26.2, 28.2, 29.10 КоАП РФ, которые не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. В обоснование доводов заявитель указывает на то, что в его действиях отсутствует состав административного правонарушения, поскольку выводы о том, что он как должностное лицо ООО «Объединенные котельные» принимал участие в достижении и реализации антиконкурентного соглашения с Администрацией Южского муниципального района о заключении концессионного соглашения не соответствует действительности. Ни в одном из представленных протоколов рабочей группы не указаны сведения о том, что в указанные периоды проводились переговоры органа уполномоченного муниципального образования (Южским городским поселением) с ООО «Объединенные котельные» по изменению предложенных ООО «Объединенные котельные» условий проекта концессионного соглашения, в порядке, установленном Законом о концессии. Он не мог быть участником совещаний, поскольку с 01.07.2019 года по 03.08.2019 года находился в очередном отпуске и был за пределами Ивановской области и не осуществлял свои должностные обязанности. В нарушении ч.2 ст. 28.2 КоАПРФ в протоколе об административном правонарушении не указано место совершения административного правонарушения. Поскольку вмененное правонарушение длящимся не является, в протоколе должно быть указано точное время (период времени) совершения правонарушения. При рассмотрении протокола об административном правонарушении, его объяснения не были приняты во внимание, и оценка приведенных им обстоятельств не была проведена при вынесении постановления по делу. Считает протокол об административном правонарушении недопустимым доказательством, поскольку подача инициативной заявки на концессию от 18.07.2019 года обусловлена правом ООО «Объединенные котельные» на подачу такой заявки, установленной Законом о концессии, а реализация законно предоставленного права не может свидетельствовать о способе участия ООО «Объединенные котельные» ни в каком антиконкурентном соглашении.

В судебном заседании ФИО1 поданную жалобу поддержал по доводам в ней указанным. Дополнительно пояснил, что факт совершения вменяемого правонарушения не доказан, вина не установлена, нарушения Федерального закона "О защите конкуренции" в его действиях отсутствуют и соответственно не доказан состав административного правонарушения, т.к. выводы о его виновности основаны на недоказанных фактах и не подтверждены материалами дела.

Просит суд учесть, что по адресу, по которому якобы им допущено административное правонарушение- <адрес>, расположен опасный производственный объект, где вправе находится лишь обслуживающий персонал и энергетическое оборудование. В связи с чем, данное место не может быть местом совершения административного правонарушения. Решение комиссии УФАС от 02.06.2020 года ООО «Объединенные котельные» оспорено не было. Общество лишь обращалось с заявлением о пересмотре решения по вновь открывшимся обстоятельствам, но им было отказано. ООО «Объединенные котельные» также привлечено к административной ответственности по ч.4 ст. 14.32 КоАПРФ, в настоящее время постановление обжалуется в Арбитражном суде Ивановской области. Просит суд учесть, что на заседаниях рабочей группы при Администрации Южского муниципального района он не участвовал, так как был в отпуске. Не оспаривает в целом факт, что участвовал в обсуждениях концессионного соглашения на рабочих группах, но это было в другое время и даты. Считает данные протоколы рабочей комиссии сфальсифицированными документами, поскольку в них отсутствует его подпись. О данных протоколах ему стало известно при работе комиссии УФАС. Считает, что он как директор ООО «Объединенные котельные» подавая инициативную заявку, действовал в рамках закона, в интересах общества и в соответствии с Уставом Общества. Влиять на решения, выносимые Администрацией, он не мог. Считает, что Администрация самостоятельно выносила решения относительно иных соискателей, влиять на данные решения он не имел возможности. В переговорах по концессионному соглашению он взаимодействовал не с Администрацией, а с уполномоченным лицом, каковым являлась ФИО3, действовал в интересах общества, намереваясь заключить концессионное соглашение, поскольку это соответствует интересам общества. Никаких переговоров с Администрацией не вел. Доказательств, что именно он являлся участником переговоров, нет. В переговорах могли участвовать и учредители общества, однако, данное обстоятельство не оценивалось при вынесении постановления. Обращает внимание суда на то, что при вынесении определения о частичном удовлетворении его ходатайства, в котором он просил, в числе прочего, признать протокол об административном правонарушении недопустимым доказательством, в резолютивной части не указано, в какой части его ходатайство удовлетворено, а в какой отказано.

Лицо, вынесшее постановление по делу об административном правонарушении- и.о. руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области ФИО2 в суд не явилась.

Суду представлен отзыв на жалобу ФИО1, в которой заместитель руководителя УФАС по Ивановской области ФИО2 просит постановление по делу об административном правонарушении от 10.12.2020 года в отношении ФИО1 оставить без изменения, а жалобу ФИО1 без удовлетворения, считая, что событие, состав и вина ФИО1 в административном правонарушении, предусмотренном ч.4 ст. 14.32 КоАПРФ установлена и доказана материалами дела.

В судебном заседании ФИО4- заместитель руководителя- начальник отдела Ивановского УФАС России суду пояснила, что основанием для составления в отношении ФИО1 протокола об административном правонарушении явилось решение Ивановского УФАС России по делу № от 02.06.2020 года. Согласно ст.37 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» помимо возбуждения дела в отношении юридического лица, привлечению к административной ответственности подлежат и должностные лица. Решением комиссии было установлено наличие антиконкурентного соглашения между ООО «Объединенные котельные» и Администрацией Южского муниципального района. Суть данного соглашения заключалась в сохранении объектов теплоснабжения, в пользовании ООО «Объединенные котельные» и недопущению к формированию условий концессионного соглашения иных лиц. В апреле 2019 года в Администрацию Южского района обращается ООО «Ивановская биоэнергетическая компания» и просит предоставить ряд документов, необходимых для подготовки и предоставления инициативы на заключение концессионного соглашения. Также поступает заявка от ООО «Тепло людям. Южа». 16.07.2019 года поступает заявка от ООО «Объединенные котельные». Вместе с тем, инициатива, которая была предоставлена ООО «Объединенные котельные» не соответствовала положениям ФЗ «О концессиннных соглашениях». Выписка, предоставленная ООО «Объединенные котельные» датирована 02.08.2019 года, справка об отсутствии задолженности 03.09.2019 года, то есть на момент подачи заявки данных документов представлено не было. Частная инициатива ООО «Объединенные котельные» не соответствовала требованиям закона, но администрация ее принимает, рассматривает и выносит постановление о заключении концессионного соглашения на иных условиях. Другим же участникам в доступе отказано. Администрация неоднократно проводит заседания рабочей группы, на которых присутствует ФИО1 Считает, что ФИО1 принимал непосредственное участие на заседаниях рабочей группы, его участие прямо отражено в протоколах заседания рабочей комиссии. Более того, на заседании комиссии УФАС, ФИО1 не оспаривал факт своего участия в рамках рабочей группы. Из материалов дела следует, что стороны обсуждали необходимость перевода котельной №1 на водогрейный режим. Ст.37 закона гласит, если стороны не достигли единого согласия, то идет отказ в заключении концессионного соглашения на тех условиях, которые были предложены, однако, такого отказа не последовало. 16.08.2019 года поступает заявка от ООО «Тепло людям. Южа», однако она остается без рассмотрения, на том основании, что уже рассматривается инициативная концессия ООО «Объединенные котельные». Однако, закон «О концессии» не содержит такого основания для отказа как наличие на рассмотрении инициативы иного лица. Комиссия пришла к выводу, что поведение сторон свидетельствует, что между органом власти и субъектом есть некое антиконкурентное соглашение, которое направлено на то, чтобы имущество осталось у владельца объектов электросетевого хозяйства и недопущения на рынок иного лица. Считает, что протокол об административном правонарушении соответствует требованиям КоАП РФ, время совершения административного правонарушения в протоколе указано, также указано и место совершения- место регистрации юридического лица. Такой подход является единым для всех. ФИО1 является должностным лицом ООО «Объединенные котельные», на момент, когда было заключено и реализовывалось соглашение, исполнял функции директора общества. То, что по состоянию на 25.07.2019 года ФИО1 был в отпуске, существенного значения не имеет, поскольку соглашение не ограничивалось конкретной датой- 25.07.2019 года, а включает в себя временной период с июля по ноябрь 2019 года, а в этот период Филиппов действовал как директор общества. Считает, что ФИО1 является надлежащим должностным лицом, привлеченным к административной ответственности.

Проверив материалы дела, доводы жалобы, выслушав участников, суд приходит к следующим выводам:

В силу ч. 3 ст. 30.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях судья при рассмотрении жалобы на постановление по делу об административном правонарушении проверяет дело в полном объеме независимо от доводов жалобы.

Задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение дела в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений (ст. 24.1 КоАП РФ).

Административная ответственность за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, наступает за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, за исключением случаев, предусмотренных частями 1 - 3 указанной статьи.

Объективной стороной данного правонарушения является заключение соглашения или совершение действий, отвечающих любому из признаков, перечисленных в статье 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Согласно п. 4 ст. 16 Федерального Закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции внебюджетными фондами, Центральным банком РФ или между ними и хозяйствующими субъектами, либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения могут привести к ограничению доступа на товарный рынок или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Исходя из изложенного, субъектами указанного административного правонарушения выступают как должностные, так и юридические лица.

Согласно пункту 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение -договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 10.1 Постановления Пленума от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации устанавливается решением комиссии антимонопольного органа по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Как следует из материалов дела, основанием для привлечения директора ООО "Объединенные котельные" ФИО1 к административной ответственности по части 4 статьи 14.32 КоАП РФ послужило решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области от 28 мая 2020 года по делу N037/01/16-414/2019 (02-16/2019-002), которым в действиях ООО "Объединенные котельные" (ИНН <***>) и Администрации Южского муниципального района Ивановской области (№) установлен факт нарушения ст. 16 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции», выразившееся в достижении и реализации соглашения между органом местного самоуправления и хозяйствующим субъектом цели оставления муниципального имущества (котельных № 1 и №3) во владении ООО «Объединенные котельные», в том числе, посредством создания преимущественных условий при подготовке инициативной концессии и формирования условий концессионного соглашения, соответствующих интересам и финансовым возможностям ООО «Объединенные котельные», которое привело к ограничению конкуренции иным хозяйствующим субъектам при инициировании процедуры заключения концессионного соглашения для доступа на рынок теплоснабжения Южского городского поселения.

В установленные ст. 52 Закона № 135-ФЗ сроки решение комиссии в арбитражном суде сторонами не обжаловано и вступило в силу.

Согласно правилу части 1.2 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях поводом к возбуждению дела об административном правонарушении, предусмотренном, в частности, частью 4 статьи 14.32 Кодекса, может быть исключительно вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства.

Решение комиссии ФАС является актом, фиксирующим факт противоправного поведения лица и рассматривается как доказательство его совершения (п.10.2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ№ «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства».

Факт совершения административного правонарушения и виновность должностного лица - директора ООО "Объединенные котельные" ФИО1 в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ, подтверждается представленными в материалы дела доказательствами, в том числе: решением УФАС по Ивановской области от 28 мая 2020 года по делу N037/01/16-414/2019 (02-16/2019-002), протоколом об административном правонарушении от 27 ноября 2020 года N 037/04/14.32-645/2020 (т.1 л.д. 59-63), выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц ФНС России (т.1 л.д. 208-211), протоколами собраний участников ООО «Объединенные котельные» от 06.09.2018 года, от 26.09.2019 года, приказами от 02.10.2018 года, № 48 от 30.09.2019 года, трудовым договором №4 от 30.09.2019 года, согласно которым директором Общества с ограниченной ответственностью "Объединенные котельные" со 02.10.2018 года по настоящее время является ФИО1, протоколами заседания рабочей группы при Администрации Южского муниципального района и другими материалами дела, которым должностным лицом, вынесшим постановление по делу об административном правонарушении дана надлежащая правовая оценка, не согласиться с которой у суда не имеется оснований.

Предложение ООО «Объединенные котельные» о заключении концессионного соглашения изначально не соответствовало требованиям, ч. 4.3, 4.8 и 4.11 ст. 37 Федерального закона №115-ФЗ от 21.07.2005 «О концессионных соглашения» (далее - Закон №115-ФЗ), форме предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, установленной Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.03.2015 №300 (далее - Постановление №300), а именно:

- выписка из Единого государственного реестра юридических лиц и справка налогового органа, территориального органа Пенсионного фонда Российской Федерации и территориального органа Фонда социального страхования Российской Федерации о состоянии расчетов принципала (плательщика сбора, налогового агента) по налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, подтверждающие исполнение принципалом обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, отсутствие задолженности по уплате обязательных платежей, а также задолженности по уплате процентов за пользование бюджетными средствами, соответствующих пеней, штрафов и иных финансовых санкций отсутствовали.

ООО «Объединенные котельные» в нарушение п.п. 3 ч. 4.11 ст. 37 Закона №115-ФЗ не были представлены сведения об отсутствии недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты за прошедший календарный год - 2018 г.

При рассмотрении антимонопольного дела установлено, что выписка из ЕГРЮЛ изготовлена по состоянию на 02.08.2019, то есть после подачи предложения о заключении концессионного соглашения (18.07.2019г. отметка на самом предложении).

Справка об исполнении налогоплательщиком обязанности по уплате налогов, сборов №1987463 представлена по состоянию на 03.09.2019, из которой следует, что налогоплательщик ООО «Объединенные котельные» по состоянию на 03 сентября 2019 года не имеет неисполненную обязанность по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней, штрафов, процентов, подлежащих уплате в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах;

К предложению приложен договор займа от 18.07.2019года без номера, заключенный с ООО «Управляющая компания» на сумму 16 916 000 руб. При этом в постановлении Правительства РФ №300 прямо указано, что в случае привлечения заемных денежных средств представляется документ кредитной организации, поскольку исходя из статьи 1 Федерального закона от 02.12.1990 №395-1 "О банках и банковской деятельности" кредитной организацией являются только юридические лица, которые на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

При наличии несоответствия предложения о заключении концессионного соглашения ООО «Объединенные котельные» требованиям Постановления №300, должно было явиться, основанием для оставления его без рассмотрения, однако, Администрация принимает на его основании решение в соответствии с положениями ч. 4.4 ст. 37 Закона №115-ФЗ о заключении концессионного соглашения на иных условиях.

Администрацией предоставлялась возможность ООО «Объединенные котельные» корректировать ранее представленную инициативную концессию (предложение о заключении концессионного соглашения в инициативном порядке) в части предоставления недостающих документов, что не предусмотрено действующим законодательством. В свою очередь, ООО «Объединенные котельные» изготавливались и предоставлялись указанные выше документы. При этом руководство ООО «Объединенные котельные» не могло не понимать, что действуют в нарушении норм действующего антимонопольного законодательства.

Пунктом 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 16.03.2016 года, разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требование к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Таким образом, по смыслу антимонопольного законодательства может быть признана договоренность в любой форме, о которой могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействия) данных субъектов, сознательно ставящие свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным законом о конкуренции.

Согласно разъяснениям №3 Президиума Федеральной антимонопольной службы «доказывание недопустимых соглашений и согласованных действий на товарных рынках, в том числе «на торгах», утвержденных протоколом Президиума Федеральной антимонопольной службы от 17.02.2016 года № 3, антиконкурентные соглашения являются правонарушением и поэтому не подлежат оценке с точки зрения соответствия требованиям, которые предъявляются к гражданско-правовым законодательством к форме договора. Следовательно, не соблюдение формы гражданско-правового договора не может расцениваться как свидетельство отсутствия недопустимого в соответствии с анимонопольным законодательством соглашения. Факт заключения антимонопольного соглашения может быть установлен как на основании прямых, так и совокупности косвенных доказательств.

С 2010 года владение и пользование объектами теплоснабжения (источниками тепловой энергии) осуществлялось ООО «Объединенные котельные» первоначально на основании договоров аренды имущества, в последующем на основании заключенного мирового соглашения, утвержденного определением Арбитражного суда Ивановской области от 13.09.2016 по делу №А 17-5739/2016.

Проанализировав поведение Администрации Южского муниципального района Ивановской области (далее Администрация) и ООО «Объединенные котельные» при выражении намерений третьими лицами (ООО «Ивановская биоэнергетическая компания» (далее - ООО «ИБК») и ООО «Тепло людям. Южа» выступить с инициативной концессией в отношении объектов теплоснабжения (котельные №1 и №3), находящихся во владении и пользовании ООО «Объединенные котельные», установлено, что их совместные действия были направлены на сохранение существующего положения по владению объектами теплоснабжения, созданию для ООО «Объединенные котельные» необходимых условий, соответствующих интересам и финансовым возможностям последнего для участия в конкурсе на заключение концессионного соглашения.

Для достижения указанной цели при наличии поступившего запроса третьего лица (ООО «ИБК») относительно формирования условий инициативной концессии и выражении намерений на ее заключение, Администрацией и ООО «Объединенные котельные» предприняты совместные действия, направленные на признание единственным инициатором заключения концессионного соглашения, имеющего право на формирование его условий - ООО «Объединенные котельные».

При получении запроса от ООО «ИБК» о предоставлении документов, Администрация от выполнения данной обязанности по предоставлению документов в полном объеме уклонилась, указав в письме от 15.05.2019 №1847 на необходимость ООО «Ивановская биоэнергетическая компания» самостоятельно обратиться с соответствующим запросом в Департамент энергетики и тарифов Ивановской области.

В тоже время, ч. 2 ст. 52 Закона №115-ФЗ предусмотрено, что по концессионному соглашению, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, участвующим в концессионном соглашении, либо муниципальным образованием, обязан представить в течение тридцати календарных дней по запросу лица, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения, документы и материалы, указанные в пунктах 1, 4 - 8, 10 - 14 части 1 статьи 46 настоящего Федерального закона, а также сведения о составе имущества и обеспечить доступ для ознакомления указанного лица со схемой теплоснабжения, схемой водоснабжения и водоотведения.

Бездействие Администрации в предоставлении информации, предусмотренной ч. 2 ст. 52, ч. 1 ст. 46 Закона №115-ФЗ, создало препятствия потенциальному концессионеру в подготовке и внесению предложения о заключении концессионного соглашения. При том, что ООО «Объединенные котельные» фактически обладая возможностью владеть и пользоваться муниципальным имуществом - объектами теплоснабжения на протяжении значительного периода, имело возможность реально оценить фактический уровень износа передаваемых объектов теплоснабжения, размер будущих расходов на реконструкцию объекта соглашения, а также определить все необходимые параметры для подготовки инициативной концессии.

18.07.2019 года ООО «Объединенные котельные» обратилось с предложением о заключении концессионного соглашения в Администрацию.

Из положений ч. 4.3, 4.8 и 4.11 ст. 37 Закона №115-ФЗ следует, что лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения должно подтвердить свое соответствие требованиям ч. 4.11 ст.37 Закона №115-ФЗ, а Администрация обязана осуществить действия но проверке соответствия такого лица указанным требованиям. В противном случае создается ситуация, при которой условия конкурса и условия заявок потенциальными претендентами формировались бы на основании предложения лица, не имеющего права выступать с инициативной концессией (ч. 4.1. ст. 37 Закона №115-ФЗ).

Проанализировав предложение инициативной концессии ООО «Объединенные котельные» в решении отмечено, что при его подаче требования ч. 4.11 ст. 37 Закона №115- ФЗ, Постановления Правительства Российской Федерации от 31.03.2015 №300 (далее - Постановление №300) ООО «Объединенные котельные» не соблюдены:

- выписка из единого государственного реестра юридических лиц и справка налогового органа, территориального органа Пенсионного фонда Российской Федерации и территориального органа Фонда социального страхования Российской Федерации о состоянии расчетов принципала (плательщика сбора, налогового агента) по налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, подтверждающие исполнение принципалом обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, отсутствие задолженности по уплате обязательных платежей, а также задолженности по уплате процентов за пользование бюджетными средствами, соответствующих пеней, штрафов и иных финансовых санкций, отсутствовали. ООО «Объединенные котельные» в нарушение п.п. 3 ч. 4.11 ст. 37 Закона №115-ФЗ не представлены сведения об отсутствии недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты за прошедший календарный год - 2018г.;

- сведения о наличии у заявителя средств или возможности их получения в размере не менее 5 процентов объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения), подтверждается копией документа, выданного кредитной организацией, в случае привлечения заявителем заемных средств. ООО «Объединенные котельные» в порядке исполнения данного требования в пункте 4 своего предложения указало о наличии средств в размере 2 121 796 руб. 78 коп., что подтверждается справкой АО КИБ «Евроальянс» №126-1539 от 08.05.2019. Так же к предложению приложен договор займа от 18.07.2019 без номера, заключенный с ООО «Управляющая компания» на сумму 16 916 000 руб. При этом в постановлении Правительства РФ №300 прямо указано, что в случае привлечения заемных денежных средств представляется документ кредитной организации, поскольку исходя из статьи 1 Федерального закона от 02.12.1990 №395-1 "О банках и банковской деятельности" кредитной организацией являются только юридические лица, которые на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные настоящем Федеральным законом.

При наличии несоответствия предложения о заключении концессионного соглашения ООО «Объединенные котельные» требованиям Постановления №300, Администрация принимает на его основании решение в соответствии с положениями ч.4.4 ст. 37 Закона №115-ФЗ о заключении концессионного соглашения на иных условиях.

16.08.2019года на рассмотрение Администрации представлена инициативная концессия иного хозяйствующего субъекта - ООО «Тепло людям. Южа», которая оставлена без рассмотрения по причине рассмотрения инициативной концессии ООО «Объединенные котельные» (письмо от 21.08.2019 №3339).

Вместе с тем, Закон №115-ФЗ не содержит исключений о возможности обращения с концессионной инициативой после подачи такого предложения иным лицом и оставление его без рассмотрения со стороны уполномоченного органа. Указанное согласуется с позицией ФАС России, высказанной в письме №ВК/111153/19 от 18.10.2019г.

В данном случае, исходя из положений ч. 4.4, 4.7 и 4.6 ст. 37 Закона №115-ФЗ предложение лица, выступающего с концессионной инициативой, обоснованно может быть оставлено без рассмотрения при принятии на момент его поступления решения о возможности заключения концессионного соглашения и его опубликования для открытого доступа.

Следовательно, Администрация обязана была оценить предложения о заключении концессионного соглашения ООО «Тепло людям. Южа» от 16.08.2019года в соответствии и на условиях, предусмотренных, частями 4.2 - 4.4, 4.6 - 4.10 и 4.12 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, и в случае его соответствия, в соответствии с положениями ч. 3 ст. 52 Закона №115-ФЗ направить в течение семи рабочих дней со дня поступления предложения о заключении концессионного соглашения в орган исполнительной власти, осуществляющий регулирование цен (тарифов) в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов), для согласования содержащихся в предложении о заключении концессионного соглашения долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера.

Подобным образом Администрация обязана была действовать и при рассмотрении предложения ООО «Объединенные котельные».

В тоже время предложение ООО «Объединенные котельные» в порядке ч. 3 ст. 52 Закона №115-ФЗ в установленные сроки в Департамент энергетики и тарифов Ивановской области для согласования долгосрочных параметров регулирования и метода регулирования не направлялось.

Из представленного в материалы дела Протокола №1 заседания рабочей группы по рассмотрению предложения о заключении концессионного соглашения от 25.07.2019 года следует, что обсужден вопрос о наличии в проекте концессионного соглашения условий функционирования котельной №1 без перехода на водогрейный режим. Из п. 2 Протокола №1 следует, что Управлению ЖКХ поручено сравнить технико-экономические показатели, приведенные в приложении №3 проекта Концессионного соглашения, с показателями, примененными при расчете долгосрочных параметров регулирования, и сравнить перечень мероприятий, предлагаемых ООО «Объединенные котельные» с мероприятиями, запланированными в схеме теплоснабжения Южского городского поселения.

Изложенное, фактически свидетельствует о том, что анализ предложения о заключении концессионного соглашения ООО «Объединенные котельные» рабочей группой Администрации не проведен, однако, принято решение о заключении концессионного соглашения на иных условиях в отсутствие согласованных долгосрочных параметров регулирования.

Из протоколов заседания рабочей группы по рассмотрению предложения о заключении концессионного соглашения № 2 от 21.08.2019, №3 от 10.09.2019 и №4 от 24.09.2019 года следует, что устранялись имевшиеся недостатки в концессионном предложении ООО «Объединенные котельные», в то время как п. 4.8 Закона №115- ФЗ, указывает, что в случае принятия решения о возможности заключения концессионного соглашения на иных условиях переговоры в форме совместных совещаний проводятся в целях обсуждения условий концессионного соглашения и их согласования по результатам переговоров.

При этом, ч. 4.8 и 4.10 ст. 37 Закона №115-ФЗ предусматривают два варианта событий по результатам проводимых переговоров:принятие концессионного соглашения с внесенными изменениями, их согласование уполномоченным органом и размещение на сайге для принятия заявок о готовности к участию в конкурсе от иных лиц, либо отказ в заключении концессионного соглашения в случае, если в результате переговоров стороны не достигли согласия по условиям концессионного соглашения.

Из представленных материалов следует, что по результатам переговоров ООО «Объединенные котельные» проект концессионного соглашения с внесенными изменениями, не представляло. Срок переговоров неоднократно продлевался более чем на месяц.

Постановление №810-п о продлении срока вынесено 27.08.2019года, то есть за пределами окончательного срока ведения переговоров (25.08.2019). Основания,позволяющие действовать Администрации подобным образом, действующим законодательством не предусмотрены.

Кроме того, из пояснений Администрации о том, что ООО «Объединенные котельные» предложено рассмотреть возможность перевода котельной №1 на водогрейный режим как предусмотрено в схеме теплоснабжения; а также из пояснений директора ООО «Объединенные котельные» о том, что Общество указывало на нецелесообразность данных действий, Комиссия при вынесении решения пришла к выводу, что фактически предлагаемые Администрацией условия ООО «Объединенные котельные» не приняты, что должно было явиться в силу пп. 9 ч. 4.10 ст. 37 Закона №115-ФЗ основанием для отказа в заключении концессионного соглашения.

Администрация же последовательно продлевает сроки ведения переговоров, а ООО «Объединенные котельные» в свою очередь проводит подготовку и разработку документов, подготовка и предоставление которых в рамках рассмотрения предложения о заключении концессионного соглашения не предусмотрены.

Быстрота принимаемых Администрацией решений по согласованию концессионной инициативы ООО «Объединенные котельные» и оставлению без рассмотрения инициативы ООО «Тепло людям. Южа» также подтверждает наличие достигнутого сторонами соглашения.

Так, решение по результатам рассмотрения предложения о заключении концессионного соглашения в инициативном порядке ООО «Объединенные котельные» принято Администрацией в течение десяти дней с момента обращения путем вынесения соответствующего постановления администрации Южского муниципального района без обращения к органу регулирования тарифов в целях согласования долгосрочных параметров регулирования. При этом, срок вынесения решения об оставлении инициативы ООО «Тепло людям. Южа» без рассмотрения, составил с момента поступления предложения три рабочих дня, при том, что возможность рассмотрения у Администрации присутствовала в течение месяца, в связи с чем решение Администрация могла принять с учетом результатов переговоров с ООО «Объединенные котельная» назначенных на 25.08.2019г.

Обращает на себя внимание и тот факт, что Администрацией в целях принятия предложения ООО «Объединенные котельные», не предусматривающего перевод котельной №1 на водогрейный режим, фактически меняются условия реконструкции котельной, отраженные в утвержденной схеме теплоснабжения.

Утверждая схему теплоснабжения, Администрация предусмотрела необходимость выполнения мероприятий по переводу котлов котельной №1 в водогрейный режим, в целях обеспечения надежности теплоснабжения потребителей.

Подача инициативной концессии ООО «Объединенные котельные», не соответствующей требованиям концессионного законодательства, является способом участия в указанном антиконкурентном соглашении, также, как и действия Администрации по принятию решения по концессионной инициативе ООО «Объединенные котельные» до согласования долгосрочных параметров регулирования и метода регулирования, отказу ООО «Тепло людям. Южа» в рассмотрении представленной инициативы в отсутствие на то правовых оснований.

Приняв инициативную концессию ООО «Объединенные котельные», Администрация предоставила преимущества данному Обществу в формулировании условий концессии, на которых в последующем подлежит проведение конкурса на заключение концессионного соглашения. Поскольку, как следует из ч. 4.9 и 4.10 ст. 37 Закона №115-ФЗ, при размещении инициативной концессии на официальном сайте в сети "Интернет" иные лица, выражают готовность на участие в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в таком проекте концессионного соглашения. Данная процедура информирования неограниченного круга лиц о поступлении предложения о заключении концессионного соглашения и согласии органа власти на заключение такого соглашения не предусматривает подачу каких-либо предложений об улучшении условий заключения концессионного соглашения, и служит цели выявления иных лиц, заинтересованных в заключении концессионного соглашения в отношении отдельного объекта государственного (муниципального) имущества на определенных условиях.

С учетом изложенного, последовательными действиями обеих сторон соглашения ООО «Объединенные котельные» и Администрацией исключен доступ иных лиц (ООО «Тепло людям.Южа» и ООО «ИБК») для инициирования процедуры заключения концессионного соглашения для доступа на рынок теплоснабжения Южского городского поселения Южского муниципального района и созданы преимущественные условия ООО «Объединенные котельные» в рассмотрении документов на заключение концессионного соглашения перед другими хозяйствующими субъектами, что привело (могло привести) к ограничению доступа иным хозяйствующим субъектам на товарный рынок.

Проанализировав с соблюдением требований ст. 26.11 Кодекса РФ об административных правонарушениях имеющиеся в деле об административном правонарушении доказательства в их совокупности и взаимной связи, приняв во внимание положения ч. 1.2 ст. 28.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях, предусматривающих повод для возбуждения дел указанной категории, прихожу к выводу о том, что при наличии вступившего в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения хозяйствующим субъектом антимонопольного законодательства РФ, привлечение к административной ответственности должностного лица этого хозяйствующего субъекта по ч. 4 ст. 14.32 Кодекса РФ об административных правонарушениях обосновано совокупностью доказательств, имеющихся в деле.

Установив все обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения дела об административном правонарушении, на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, которые получили надлежащую правовую оценку, должностное лицо административного органа пришло к выводу о наличии в действиях директора ООО «Объединенные котельные» ФИО1 административного правонарушения предусмотренного ч.4 ст.14.32 КоАП РФ, что отражено в оспариваемом постановление от 10.12.2020 года, которое вопреки доводам ФИО1 отвечает требованиям статьи 29.10 КоАП РФ.

Само по себе несогласие автора жалобы с оценкой имеющихся в деле доказательств и с толкованием должностным лицом норм Кодекса РФ об административных правонарушениях и законодательства, подлежащих применению к рассматриваемым правоотношениям, не свидетельствует о том, что должностным лицом были допущены существенные нарушения Кодекса РФ об административных правонарушениях и предусмотренных им процессуальных требований, не позволившие всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Довод жалобы о том, что антимонопольным органом не указано время совершения административного правонарушения, несостоятелен и опровергается материалами дела.

По смыслу действующего законодательства существенным недостатком протокола об административном правонарушении являются такие недостатки, которые не могут быть устранены впоследствии при рассмотрении дела по существу, при этом, точное время совершения административного правонарушения, как обстоятельство, подлежащее по смыслу статьи 26.1 КоАП РФ доказыванию, может быть подтверждено и (или) конкретизировано при рассмотрении дела по существу. Совокупность исследованных в судебных заседаниях доказательств позволяют удостовериться в том, что административное правонарушение было совершено в период с 25 июля 2019 года по 21 ноября 2019 года.

Таким образом, доводы жалобы не могут быть признаны основанием для отмены обжалуемого постановления, поскольку не свидетельствуют о нарушении должностным лицом, вынесшим обжалуемое постановление, норм материального и (или) процессуального права, связаны с оценкой фактических обстоятельств дела и представленных сторонами доказательств.

В соответствии со статьей 37 Закона о защите конкуренции, за нарушение антимонопольного законодательства коммерческие организации и их должностные лица несут ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации.

Доводы жалобы об отсутствии в протоколе указания на место совершения правонарушения, несостоятельны, поскольку должностным лицом как при составлении протокола, так и при вынесении постановления по делу установлено, что местом совершения ФИО1 административного правонарушения является место исполнения последним своих должностных обязанностей, которое расположено по адресу: <адрес>, то есть юридический адрес по которому зарегистрировано ООО «Объединенные котельные» и иной формулировки не требуется.

В примечании к статье 2.4 КоАП РФ определено, что совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники иных организаций несут административную ответственность как должностные лица.

Вопреки доводам жалобы, совокупность относимых, допустимых доказательств, которым должностным лицом дана надлежащая правовая оценка по правилам статьи 26.11 КоАП РФ, свидетельствует о наличии в действиях директора ООО "Объединенные котельные» ФИО1 состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ.

Нарушений процессуальных норм при рассмотрении дела об административном правонарушении и вынесении постановления по делу об административном правонарушении не допущено.

Протокол об административном правонарушении составлен в соответствии со статьей 28.2 КоАП РФ уполномоченным должностным лицом, в нем отражены все сведения, необходимые для разрешения дела. Копия протокола направлена в установленном законом порядке.

Материалы дела об административном правонарушении были рассмотрены административным органом 10.12.2020 года в присутствии генерального директора Общества ФИО1 Постановление должностным лицом УФАС по Ивановской области вынесено в соответствии со статьей 29.10 КоАП РФ, в нем отражены все обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела по существу. В соответствие с которым, генеральный директор ООО "Объединенные котельные» ФИО1 привлечен к административной ответственности по части 4 статьи 14.32 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 15 000 рублей.

Материалами дела подтверждается, что в период совершения указанного нарушения руководство деятельностью Общества осуществлял генеральный директор ФИО1 в связи с чем, именно на него возложена обязанность по обеспечению соблюдения Обществом требований действующего законодательства, в том числе запретов, установленных Законом о защите конкуренции.

В связи с занимаемой должностью ФИО1 должно было быть известно об обязанности ООО "Объединенные котельные» соблюдать установленные антимонопольным законодательством положения, в том числе о запрете на заключение соглашений (и участии в них), которые привели (могли привести) к ограничению конкуренции, однако мер по обеспечению надлежащего контроля за соблюдением Обществом установленного действующим законодательством запрета, ФИО1 предпринято не было.

Нарушение требований в области антимонопольного законодательства, создает существенную угрозу охраняемым государством общественным отношениям, заключается в факте совершения действий, запрещенных антимонопольным законодательством, правонарушения, предусмотренные статьей 14.32. КоАП РФ характеризуются высокой степенью общественной опасности, о чем свидетельствует также то обстоятельство, что законодатель исключил для этой категории нарушений возможность замены административного штрафа предупреждением в установленных статьей 4.1.1. КоАП РФ случаях.

Доводы о нахождении ФИО1 в отпуске с 01.07.2019 по 28.07.2019 (приказ №23 от 17.06.2019) и нахождении его за пределами Ивановской области, в связи с чем он не исполнял свои должностные обязанности, не опровергают вывод, о том, что именно он является должностным лицом, которое несет ответственность в силу осуществления организационно-распорядительных и исполнительных функций за действия ООО «Объединенные котельные», признанные решением по делу № (02-16/2019-002) нарушением антимонопольного законодательства. Несмотря на официальном нахождении директора Общества в отпуске, заявка на заключение инициативной концессии от ДД.ММ.ГГГГ подписана именно директором Общества ФИО1

Кроме того, достижение антиконкурентного соглашения, исходя из обстоятельств, изложенных в решении о нарушении антимонопольного законодательства, обжалуемом Постановлении, не ограничивается действиями только по участию в комиссии рабочей группы от 25.07.2019 года, период действия соглашения определен с июля 2019 года по ноябрь 2019 года, что прямо отражено в решении по делу № (02-16/2019-2020).

Мнение ФИО1 о фальсификации протоколов заседания рабочей группы являются голословными и ничем не подтверждены. Оснований ставить данные письменные доказательства под сомнения у суда не имеется.

Ссылку ФИО1 на то, что участником переговоров могли являться и учредители общества нахожу несостоятельной. Из материалов дела следует, что при рассмотрении на комиссии УФАС вопросов, ФИО1 указывал, что именно он занимается вопросами заключения концессионного соглашения, об иных лицах он ничего не сообщал. Тогда как ему, в том, случае, если в переговорах помимо его участвовали и учредители ООО «Объединенные котельные» должно было быть доподлинно известно.

Довод ФИО1 о том, что при рассмотрении его ходатайства должностным лицом при вынесении определения от 10.12.2020 года о частичном удовлетворении его ходатайства, в котором он просил, в числе прочего, признать протокол об административном правонарушении недопустимым доказательством, в резолютивной части не указано, в какой части его ходатайство удовлетворено, а в какой отказано, является несущественным. Из мотивировочной части данного определения следует, что ФИО1 в удовлетворении его ходатайства о признании протокола №.32-645/2020 ненадлежащим доказательством было отказано и удовлетворено его требование о приобщении к материалам дела представленных им документов. Данное определение понятно и не влечет двоякого толкования.

Соглашаюсь с выводом должностного лица, вынесшего постановление по делу об административном правонарушении об отсутствии оснований для применения положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях ввиду следующего.

В силу ст. 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 05.11.2003 N 349-О указал, что нормы статей Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не препятствуют судам общей и арбитражной юрисдикции избирать в отношении правонарушителя меру наказания с учетом характера правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств деяния. При этом, руководствуясь положениями статьи 2.9 Кодекса, суд вправе при малозначительности административного правонарушения освободить лицо от административной ответственности.

В свою очередь в п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 г. N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что, если при рассмотрении дела будет установлена малозначительность совершенного административного правонарушения, судья на основании статьи 2.9 КоАП РФ вправе освободить виновное лицо от административной ответственности и ограничиться устным замечанием, о чем должно быть указано в постановлении о прекращении производства по делу. Если малозначительность административного правонарушения будет установлена при рассмотрении жалобы на постановление по делу о таком правонарушении, то на основании пункта 3 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ выносится решение об отмене постановления и о прекращении производства по делу.

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

При этом необходимо иметь в виду, что с учетом признаков объективной стороны некоторых административных правонарушений, они ни при каких обстоятельствах не могут быть признаны малозначительными, поскольку существенно нарушают охраняемые общественные отношения. К ним, в частности, относятся административные правонарушения, предусмотренные статьями 12.8, 12.26 КоАП РФ.

Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, характеризующими малозначительность правонарушения. Они в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.

С учетом системного анализа вышеуказанных правовых норм, малозначительность административного правонарушения является категорией оценочной и определяется судом в каждом конкретном случае, применительно ко всем обстоятельствам дела.

Исходя из системного толкования вышеуказанных норм закона, не усматриваю оснований для применения указанной правовой нормы, поскольку правонарушение допущено в сфере антимонопольного законодательства (ограничения конкуренции).

В силу части 6 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях срок давности привлечения лиц к административной ответственности за совершение административных правонарушений, предусмотренных статьей 14.32 названного Кодекса, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Решение комиссии антимонопольного органа об установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации вступило в силу.

На момент вынесения должностным лицом 10 декабря 2020года постановления по делу об административном правонарушении установленный частью 6 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях срок давности привлечения заявителя к административной ответственности не истек.

Довод жалобы о том, что совершенное административное правонарушение не является длящимся, значение по делу не имеет, поскольку в силу части 6 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях срок давности привлечения заявителя к административной ответственности за совершенное административное правонарушение исчисляется со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа от 02 июня 2020 года.

Постановление о назначении ФИО1 административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ, вынесено в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, установленного статьей 4.5 КоАП РФ для данной категории дел.

Административное наказание назначено ФИО1 в пределах санкции части 4 статьи 14.32 КоАП РФ в соответствии с требованиями статей 3.1, 3.5, 4.1 - 4.3 КоАП РФ в минимальном размере.

Обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, предусмотренных ст. 24.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях, не установлено.

В связи с чем, данные, установленные по постановлению об административном правонарушении, содержащему подробное описание произошедших событий, в силу положений статьи 26.2 КоАП РФ признаются судом достаточными и надлежащими доказательствами по делу.

Оснований для переоценки установленных должностным лицом фактических обстоятельств дела не имеется.

Постановление вынесено по достаточно исследованным материалам дела, с правильным определением юридически значимых обстоятельств и в соответствии с требованиями действующего законодательства, в соответствии со ст. 26.11 КоАП РФ.

Нарушений норм материального права, а также требований процессуального законодательства, влекущих отмену обжалуемых процессуальных решений, не допущено.

Порядок привлечения ФИО1 к административной ответственности не нарушен.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 30.1-30.7 Кодекса РФ об административных правонарушениях, судья

Р Е Ш И Л:

Постановление и.о. руководителя Управления ФАС по Ивановской области ФИО2 от 10.12.2020 года №ФИО2, вынесенное в отношении директора ООО « Объединенные котельные» ФИО1 по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.4 ст. 14.32 КоАП РФ, оставить без изменения, жалобу ФИО1 без удовлетворения.

Настоящее решение может быть обжаловано в Ивановский областной суд в порядке, предусмотренном ст. 30.9 КоАП РФ, в течение десяти суток со дня вручения или получения его копии.

Судья О.Н. Беляева