Гражданский кодекс часть 1

с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, - начальника жилищно-строительного отдела Управления жизнеобеспечения и градостроительства администрации Яшкинского муниципального округа Николаева В.Г.,

рассмотрев дело об административном правонарушении предусмотренном частью 10 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отношении должностного лица - начальника жилищно-строительного отдела Управления жизнеобеспечения и градостроительства администрации Яшкинского муниципального округа Николаева Виктора Геннадьевича, ДД.ММ.ГГГГ г.р., уроженца <адрес>, женатого, имеющего на иждивении двоих несовершеннолетних детей, зарегистрированного по <адрес>

по жалобе Николаева Виктора Геннадьевича на постановление начальника Главного контрольного управления Кузбасса Поповой С.А. № № от 01.11.2021 года,

УСТАНОВИЛ:

Постановлением начальника Главного контрольного управления Кузбасса Поповой С.А. № № от 01.11.2021 года должностное лицо - начальник жилищно-строительного отдела Управления жизнеобеспечения и градостроительства администрации Яшкинского муниципального округа Николаев В.Г. признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.10 ст.7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и подвергнут наказанию в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей.

В предусмотренный ст.30.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях срок Николаев В.Г. обратился в суд с жалобой на указанное выше постановление, в которой считает постановление незаконным, необоснованным и подлежащим отмене, ссылаясь на то, что он не является должностным лицом, занимает в УЖиГ должность муниципальной службы - начальник жилищно - строительного отдела, непосредственно подчиняется начальнику УЖиГ, организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в органе местного самоуправления Должностной инструкцией на него не возложены. Также не является должностным лицом и не несет административную ответственность как должностное лицо, осуществляющее функции члена комиссии по осуществлению закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, так как распорядительные документы о его назначении в состав комиссии по осуществлению закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд отсутствуют (не издавались). Данное направление деятельности не регламентировано его Должностной инструкцией.

Просит: постановление начальника Главного контрольного управления Кузбасса Поповой С.А. № № от 01.11.2021 года отменить, производство по делу об административном правонарушении прекратить.

Согласно пункту 6 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, является истечение закрепленных в статье 4.5 названного Кодекса сроков давности привлечения к административной ответственности, которые могут истечь и на дату вынесения решения.

В силу части 1 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях срок давности привлечения к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 10 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, составляет один год.

Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена возможность привлечения к административной ответственности только за оконченное правонарушение. Административное правонарушение считается оконченным с момента, когда в результате действия (бездействия) правонарушителя имеются все предусмотренные законом признаки состава административного правонарушения.

Акты выполненных работ по контракту от 22.04.2020 года № были подписаны со стороны заказчика 05.11.2020 года (АВР №) и 15.12.2020 года (АВР №), указанное правонарушение считается оконченным ДД.ММ.ГГГГ, в связи с чем, на момент рассмотрения данной жалобы срок давности привлечения Николаева В.Г. к административной ответственности истек.

Вместе с тем, как разъяснено в п. 13.1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 (ред. от 23.12.2021) "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", следует иметь в виду, что в случае, когда постановление о прекращении производства по делу в связи с истечением срока давности привлечения к административной ответственности либо решение по результатам рассмотрения жалобы на это постановление обжалуется лицом, в отношении которого составлялся протокол об административном правонарушении, настаивающим на своей невиновности, то ему не может быть отказано в проверке и оценке доводов об отсутствии в его действиях (бездействии) состава административного правонарушения в целях обеспечения судебной защиты прав и свобод этого лица (часть 3 статьи 30.6, часть 3 статьи 30.9 КоАП РФ).

Установив при рассмотрении жалобы такого лица обоснованность выводов юрисдикционного органа, а также правильность исчисления срока давности привлечения к административной ответственности в зависимости от категории дела, судья отказывает в ее удовлетворении и оставляет постановление без изменения. Если при рассмотрении жалобы будет установлено, что в действиях лица, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, не содержится состава административного правонарушения либо отсутствовало само событие административного правонарушения, то такое постановление подлежит отмене с вынесением решения о прекращении производства по делу в соответствии с пунктом 1 либо пунктом 2 статьи 24.5 КоАП РФ.

На основании изложенного, несмотря на истечение срока давности привлечения к административной ответственности, суд полагает необходимым изучить доводы жалобы Николаева В.Г., проверить дело в полном объеме.

Жалоба на постановление по делу об административном правонарушении рассмотрена в отсутствие его вынесшего должностного лица - начальника Главного контрольного управления Кузбасса Поповой С.А., надлежаще извещенной о времени и месте рассмотрения жалобы, ходатайствовавшей о рассмотрении жалобы в её отсутствие.

При рассмотрении жалобы Николаев В.Г. доводы жалобы поддержал по изложенным в ней основаниям, дополнил, что его подпись под словом «проверил» в Актах означают то, что он проверил виды и объем фактически выполненных работ, их соответствие контракту он не проверял.

Выслушав лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, Николаева В.Г., изучив доводы жалобы, исследовав материалы дела, проверив, в соответствии с требованиями ч.3 ст.30.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, дело в полном объеме, суд приходит к следующим выводам.

Согласно ст.24.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений.

В силу ст.26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях обстоятельствами, подлежащими выяснению по делу об административном правонарушении являются: 1) наличие события административного правонарушения; 2) лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; 3) виновность лица в совершении административного правонарушения; 4) обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность; 5) характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением; 6) обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении; 7) иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

Согласно ст.26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Ст. 26.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, установлено, что судья, члены коллегиального органа, должностное лицо, осуществляющие производство по делу об административном правонарушении, оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании всех обстоятельств дела в их совокупности. Никакие доказательства не могут иметь заранее установленную силу.

В силу п.8 ч.2 ст. 30.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, при рассмотрении жалобы на постановление по делу об административном правонарушении проверяются на основании имеющихся в деле и дополнительно представленных материалов законность и обоснованность вынесенного постановления.

Проверка законности и обоснованности постановления по делу об административном правонарушении в судебном порядке предполагает обязанность судьи установить, соблюдена ли установленная законом процедура рассмотрения дела, достаточно ли собраны доказательства для сделанных в этом постановлении выводов, соответствуют ли выводы, изложенные в постановлении, фактическим обстоятельствам дела, правильно ли применён закон, не осталось ли в деле неустранимых сомнений и справедливо ли административное наказание, назначенное лицу, совершившему административное правонарушение (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 04.04.2013г. №486-О).

Согласно ч.1 ст.2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно ст.2.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, административной ответственности подлежит должностное лицо в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей.

Под должностным лицом, среди прочих, понимается лицо, постоянно, временно или в соответствии со специальными полномочиями осуществляющее функции представителя власти, то есть наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся в служебной зависимости от него, а равно лицо, выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах государственных внебюджетных фондов Российской Федерации, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных организациях, …. Лица, осуществляющие функции члена комиссии по осуществлению закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, контрактные управляющие, работник контрактной службы, совершившие административные правонарушения, предусмотренные статьями 7.29 - 7.32, 7.32.5, частями 7, 7.1 статьи 19.5, статьей 19.7.2 настоящего Кодекса, несут административную ответственность как должностные лица.

В п.п.4,5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16.10.2009 N 19 (ред. от 11.06.2020) "О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий" разъяснено, что под организационно-распорядительными функциями следует понимать полномочия должностного лица, которые связаны с руководством трудовым коллективом государственного органа, государственного или муниципального учреждения (его структурного подразделения) или находящимися в их служебном подчинении отдельными работниками, с формированием кадрового состава и определением трудовых функций работников, с организацией порядка прохождения службы, применения мер поощрения или награждения, наложения дисциплинарных взысканий и т.п. К организационно-распорядительным функциям относятся полномочия лиц по принятию решений, имеющих юридическое значение и влекущих определенные юридические последствия (например, по выдаче медицинским работником листка временной нетрудоспособности, установлению работником учреждения медико-социальной экспертизы факта наличия у гражданина инвалидности, приему экзаменов и выставлению оценок членом государственной экзаменационной (аттестационной) комиссии). Как административно-хозяйственные функции надлежит рассматривать полномочия должностного лица по управлению и распоряжению имуществом и (или) денежными средствами, находящимися на балансе и (или) банковских счетах организаций, учреждений, воинских частей и подразделений, а также по совершению иных действий (например, по принятию решений о начислении заработной платы, премий, осуществлению контроля за движением материальных ценностей, определению порядка их хранения, учета и контроля за их расходованием).

Ч.10 ст.7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за приемку поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги или отдельного этапа исполнения контракта в случае несоответствия этих товара, работы, услуги либо результатов выполненных работ условиям контракта, если выявленное несоответствие не устранено поставщиком (подрядчиком, исполнителем) и привело к дополнительному расходованию средств соответствующего бюджета бюджетной системы Российской Федерации или уменьшению количества поставляемых товаров, объема выполняемых работ, оказываемых услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок регулируются Федеральным законом от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с ч. 1 ст. 34 указанного Федерального закона (в редакции, действующей на дату заключения контракта), контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Согласно ч.2 ст.34 Федерального закона N 44-ФЗ (в редакции, действующей на дату заключения контракта), при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

На основании п.1 ч.1 ст.94 Федерального закона N 44-ФЗ (в редакции, действующей на дату заключения контракта) исполнение контракта включает в себя комплекс мер, реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с гражданским законодательством и настоящим Федеральным законом, в том числе: приемку поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов поставки товара, выполнения работы, оказания услуги (далее - отдельный этап исполнения контракта), предусмотренных контрактом, включая проведение в соответствии с настоящим Федеральным законом экспертизы поставленного товара, результатов выполненной работы, оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта.

Приемка результатов отдельного этапа исполнения контракта, а также поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги осуществляется в порядке и в сроки, которые установлены контрактом, и оформляется документом о приемке, который подписывается заказчиком (в случае создания приемочной комиссии подписывается всеми членами приемочной комиссии и утверждается заказчиком), либо поставщику (подрядчику, исполнителю) в те же сроки заказчиком направляется в письменной форме мотивированный отказ от подписания такого документа (ч. 7 ст. 94 Федерального закона N 44-ФЗ).

Заказчик вправе не отказывать в приемке результатов отдельного этапа исполнения контракта либо поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги в случае выявления несоответствия этих результатов либо этих товара, работы, услуги условиям контракта, если выявленное несоответствие не препятствует приемке этих результатов либо этих товара, работы, услуги и устранено поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (ч.8 ст.94 Федерального закона N 44-ФЗ).

Как следует из материалов дела и постановления начальника Главного контрольного управления Кузбасса Поповой С.А. № № от 01.11.2021 года, 22.04.2020 года в целях реализации мероприятия «Строительство, реконструкция и капитальный ремонт образовательных организаций» Управлением жизнеобеспечения и градостроительства администрации Яшкинского муниципального округа, именуемым заказчик, в лице начальника управления жизнеобеспечения и градостроительства администрации Яшкинского муниципального округа - заместителя главы Яшкинского муниципального округа ФИО4, действующего на основании положения, заключен муниципальный контракт № с ООО «СК ЗЕНИТ» (подрядчик) на капитальный ремонт МБОУ «Поломошинская СОШ Яшкинского муниципального района» на сумму (с учетом дополнительных соглашений) 103 864 269,03 рублей.

В рамках контрольного мероприятия «Проверка осуществления расходов бюджета на реализацию мероприятия «Строительство, реконструкция и капитальный ремонт образовательных организаций» по подпрограмме «Развитие социальной инфраструктуры жизнеобеспечения населения Кемеровской области - Кузбасса» государственной программы Кемеровской области - Кузбасса «Жилищная и социальная инфраструктура Кузбасса» в УЖиГ (Акт №/ППФ от 11.06.2021 года) было установлено, что должностным лицом УЖиГ администрации Яшкинского муниципального округа осуществлена приемка фактически не выполненных работ (ее результатов) по контракту от 22.04.2020 № на капитальный ремонт МБОУ «Поломошинская СОШ Яшкинского муниципального района», заключенному с ООО «СК ЗЕНИТ», т.е. подписаны Акты выполненных работ по форме КС-2 № от 05.11.2020 г., № oт 15.12.2020 г., № от 15.12.2020 года, что привело к дополнительному расходованию бюджетных средств.

Таким образом, в нарушение статей 72, 162 БК РФ, статей 702, 720 ГК РФ, пункта 1 части 1, части 3 статьи 94 ФЗ-44, приняты и оплачены выполненные работы несоответствующие условиям контракта № от 22 апреля 2020 года, что привело к неправомерным расходам в сумме 1 448 653,97 рублей.

Указанные обстоятельства послужили основанием для привлечения Николаева В.Г., как начальника жилищно-строительного отдела Управления жизнеобеспечения и градостроительства администрации Яшкинского муниципального округа, участвовавшего в силу своих должностных обязанностей в приемке выполненных работ по контракту и подписавшего вышеуказанные Акты выполненных работ, к административной ответственности по ч.10 ст.7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

С указанными выводами должностного лица нельзя согласиться.

Действительно, приказом начальника управления жизнеобеспечения и градостроительства администрации Яшкинского муниципального округа от 13.05.2020 №-к Николаев В.Г. переведен на должность муниципальной службы начальником жилищно-строительного отдела Управления жизнеобеспечения и градостроительства администрации Яшкинского муниципального округа с 13.05.2020 года.

Привлекая Николаева В.Г. к административной ответственности, должностное лицо ссылается на п.2.3 Должностной инструкции начальника жилищно-строительного отдела УЖиГ, согласно которому начальник жилищно-строительного отдела осуществляет организацию и контроль работы жилищно-строительного отдела; контролирует ход выполнения планов капитального строительства, соответствие объемов, сроков и качества строительно-монтажных работ, а также качества применяемых материалов, изделий, конструкций утвержденной проектно-сметной документации, рабочим чертежам, строительным нормам и правилам, стандартам, техническим условиям, нормам охраны труда и техники безопасности, требованиям пожарной безопасности; принимает участие в рассмотрении и согласовании возникающих в ходе строительства изменений проектных решений, оперативно решает вопросы по замене при необходимости материалов, изделий, конструкций (без снижения качества строительных объектов); осуществляет техническую приемку законченных строительно-монтажных работ и объектов, оформляет необходимую техническую документацию.

Однако должностным лицом не учтено следующее.

В соответствии с муниципальным контрактом от 22.04.2020 №, сдача объекта Подрядчиком и приемка его Заказчиком оформляется Актом о приемке выполненных работ, подписанным сторонами (ф. КС-2) (п.6.2).

Приемка объекта производится только после выполнения всех работ в полном соответствии с контрактом, предоставления Заказчику исполнительной документации, а также после устранения всех дефектов и недоделок по объекту. Подрядчик передает Заказчику документацию о завершении работ (формы № КС-2 и КС-3, акт приёмки в эксплуатацию законченных работ по капитальному ремонту (Приложение № к контракту)) (п.6.3).

Заказчик, получивший сообщение и исполнительную документацию Подрядчика для приемки выполненной работы в срок не позднее 3 (трех) рабочих дней приказом назначает проведение приемочной комиссии, утверждает ее состав и приступает к приемке результата выполненных работ (п.6.4).

Заказчик в течение 3 рабочих дней после комиссионного принятия работ и подписания Приемочной комиссией Экспертного заключения проверяет достоверность сведений о выполненных работах, отраженных в документах (п.6.5).

Риски случайной гибели или случайного повреждения объекта, а также бремя его содержания переходят от Подрядчика к Заказчику с момента сдачи объекта в эксплуатацию по Акту выполненных работ (ф. КС-2), а в случае обнаружения в ходе приемки объекта недостатков - с момента повторной сдачи объекта в эксплуатацию после устранения Подрядчиком всех выявленных недостатков согласно составленного сторонами или Заказчиком акта (ф.КС-2), подписываемого уполномоченными представителями сторон (п.6.9).

Согласно приложению № к муниципальному контракту, Акт приемки в эксплуатацию законченных работ по капитальному ремонту подписывается по окончании осмотра выполненных работ по капитальному ремонту объекта комиссией в составе руководителя учреждения Заказчика, ответственного за проведение работ от заказчика, иных представителей от заказчика, руководителя подрядной организации, ответственного производителя работ от подрядчика.

Со стороны заказчика контракт подписан начальником УЖиГ администрации Яшкинского муниципального округа ФИО4, акты выполненных работ по форме КС-2 подписаны начальником УЖиГ администрации Яшкинского муниципального округа ФИО4, проверены консультантом-советником сметчиком жилищно-строительного отдела УЖиГ администрации Яшкинского муниципального округа ФИО5, начальником жилищно-строительного отдела УЖиГ администрации Яшкинского муниципального округа Николаевым В.Г.

Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что начальник жилищно-строительного отдела УЖиГ Николаев В.Г. являлся лицом, осуществляющим функции члена комиссии по осуществлению закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, либо был назначен ответственным за проведение работ от заказчика, уполномоченным на подписание Актов выполненных работ (ф. КС-2) и членом приемочной комиссии по приемке в эксплуатацию законченных работ по капитальному ремонту.

Как следует из ответа УЖиГ администрации Яшкинского муниципального округа на запрос суда, приказ о назначении проведения приемочной комиссии и утверждении ее состава для приемки выполненных работ в соответствии с п. 6.4 муниципального контракта № от 22.04.2020 года, а также приказ о назначении ответственного за проведение работ от заказчика в соответствии с приложением №(8) к муниципальному контракту № от 22.04.2020 года не издавались.

Таким образом, у должностного лица отсутствовали основания полагать, что на Николаев В.Г. является должностным лицом, на которого может быть возложена ответственность за выявленные нарушения.

Наличие в Актах выполненных работ подписи Николаева В.Г., с учетом его должностных обязанностей, прописанных в должностной инструкции начальника жилищно-строительного отдела УЖиГ, не свидетельствуют о наличии у него полномочий единолично или в составе приемочной комиссии осуществлять приемку выполненных работ и соответствие их муниципальному контракту, и подписывать акты по форме КС-2.

При таких обстоятельствах, постановление начальника Главного контрольного управления Кузбасса Поповой С.А. № № от 01.11.2021 года не может быть признано законным и подлежит отмене.

Производство по делу об административном правонарушении подлежит прекращению на основании ч.2 ст.24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в связи с отсутствием в действиях Николаева В.Г. состава вменяемого ему административного правонарушения.

Руководствуясь ст.ст.30.6 - 30.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, судья

РЕШИЛ:

Постановление начальника Главного контрольного управления Кузбасса Поповой С.А. № № от 01.11.2021 года по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 10 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отношении должностного лица - начальника жилищно-строительного отдела Управления жизнеобеспечения и градостроительства администрации Яшкинского муниципального округа Николаева Виктора Геннадьевича отменить, производство по делу прекратить, на основании ч.2 ст.24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в связи с отсутствием в действиях Николаева В.Г. состава административного правонарушения.

Решение может быть обжаловано в Кемеровский областной суд через Яшкинский районный суд в течение 10 дней со дня вручения или получения его копии.

Судья: подпись Г.А. Алиудинова