Гражданский кодекс часть 1

должностного лица, составившего протокол об административном правонарушении, ведущего специалиста - эксперта Территориального отдела Управления Роспотребнадзора по Тверской области в Кашинском городском округе Тверской области Яшиной А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале судебных заседаний Кашинского городского суда Тверской области, по адресу: Тверская область, г.Кашин, Судейская набережная, д.1/2,

жалобу Носовой Ангелины Николаевны на постановление мирового судьи судебного участка №22 Тверской области по делу об административном правонарушении, предусмотренном ст.15.12 ч.4 КоАП РФ,

у с т а н о в и л:

Носова А.Н. обжаловала постановление мирового судьи судебного участка №22 Тверской области от 04 июля 2019 года по делу об административном правонарушении, которым она признана виновной в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 15.12 КоАП РФ, ей назначено наказание в виде административного штрафа в размере 4000 рублей.

Оспаривая законность и обоснованность принятого постановления, заявитель указала в жалобе, что производство по делу подлежит прекращению за отсутствием события правонарушения; при рассмотрении дела допущено нарушение норм процессуального права; выводы суда, изложенные в постановлении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и являются неверными; в основу её вины положены недопустимые доказательства. В магазине «Дым и Пар» стала работать с 01 декабря 2018 года для стажировки, официально не была трудоустроена. В этот же день, когда находилась в магазине, в помещение зашел мужчина кавказской национальности и предложил дешево купить бракованные сигареты с повреждением тары. В её семье она, супруг, мать, дядя, тетя являются заядлыми курильщиками, курят много и любые сигареты, в связи с чем на покупку сигарет уходит в месяц 10 000 рублей. Для неё главный принцип - дешевизна. В тот день у неё при себе были деньги для приобретения данных сигарет, однако, она отказалась покупать их, так как решила предварительно посоветоваться с родственниками и получить их одобрение. Если бы она имела намерение купить их с целью реализации, то сразу же купила бы эти сигареты. Её муж и родственники согласились возместить ей расходы на приобретение дешевых по цене сигарет. 04 декабря 2018 года утром, когда мужчина повторно зашел в магазин, то она купила у него бракованные сигареты с повреждением тары и отдала имеющиеся при ней 20 000 рублей. Свободные деньги у неё были, поскольку ранее она продала дом за 100 000 рублей. Данные сигареты купила для личных нужд. Намерений для хранения с целью реализации не имела, так как товар является бракованным и, вследствие повреждения целостности и занятости пачки (тары), не подлежит выставлению на витрину. Мировым судьей данным обстоятельствам оценка не дана. Сигареты в этот день, по окончании своей работы, должен был забрать супруг на машине и отвезти домой. Рапорт оперуполномоченного МО МВД России «Кашинский» Л.Н.А. от 03 декабря 2018 года об обнаружении признаков преступления по адресу: Тверская область, г.Кашин, ул.Ивана Чистякова, дом №18, и проведения гласного ОРМ «Обследование помещения юридического лица» является незаконным, поскольку в нем сообщается об обнаружении признаков преступления, поэтому рапорт должен был быть зарегистрирован в КУСП. Распоряжение №4 от 04.12.2018 года издано на основании рапорта от 03 декабря 2018 года, в связи с чем оно также является незаконным. Материалы из полиции представлены в ксерокопиях не заверенных надлежащим образом уполномоченным на то должностным лицом, вследствие чего являются недопустимыми доказательствами. При обследовании помещения обнаружены запрещенные законом предметы и, имея намерение изъять их, должностным лицом, осуществлявшим обследование помещения, не был составлен протокол выемки в соответствии с нормами УПК РФ по изъятию запрещенных предметов. После изъятия запрещенных законом предметов не составлен протокол осмотра изъятых вещей (предметов). В самом протоколе обследования имеются не оговоренные и не заверенные подписями понятых и должностных лиц, исправления относительно количества изъятых сигарет – 1264 пачек. Изъятие сигарет в ходе обследования помещения юридического лица является незаконным и сам протокол обследования помещения юридического лица является недопустимым доказательством. В деле отсутствует справка, составленная по результатам ОРМ от 04 декабря 2018 года, должностным лицом; рапорт, составленный по результатам ОРМ от 04.12.2018 года, должностным лицом, зарегистрированный в КУСП, в порядке, установленном нормативными правовыми актами органов, осуществляющих ОРД. Не имеется сведений о сотруднике органов внутренних дел, которому поручена проверка заявления (сообщения) о преступлении, об административном правонарушении, о происшествии, его подпись, дата и время получения; срок проверки, установленный руководителем и данные о должностных лицах, проводивших срок проверки. В справке об исследовании №238 от 25.12.2018 года указано, что ОРМ проведено сотрудниками полиции ОВД «Бежецкий». В деле отсутствует ведомственный приказ за подписью начальника УВД по Тверской области о временном переподчинении сотрудников ОВД «Бежецкий» начальнику ОВД «Кашинский» и командировки их в г.Кашин; в распоряжении №4 от 04.12.2018 года отсутствуют сведения о поручении сотрудникам ОВД «Бежецкий» проведения ОРМ по адресу: Тверская область, г.Кашин, ул.И.Чистякова, дом №18, в торговом помещении магазина «Дым и Пар». Должностные лица ОВД «Бежецкий» Тверской области, участвующие в проведении гласного ОРМ «Обследование помещения юридического лица», по адресу: Тверская область, г.Кашин, ул.И.Чистякова, дом №18, являются ненадлежащими должностными лицами, не имеющими право участвовать в проведении ОРМ. В связи с допущенными нарушениями закона результаты ОРМ являются незаконными и недопустимыми доказательствами. В административном деле имеется заключение судебно-ботанической экспертизы №705 от 14.03.2019 года, основанием для проведения которой является постановление оперуполномоченного Б.П.А. по материалу проверки, зарегистрированного в КУСП за №603 от 15.02.2019 года. На л.д.27 имеется рапорт оперуполномоченного Л.Н.А. от 22.04.2018 года о выделении из материала, зарегистрированного за №1439, нового материала в отношении неё и присвоении ему №1622. В деле нет сведений о выделении материалов для проверки за №603 и №1439 и о сотруднике органов внутренних дел, которому поручена проверка заявления сообщения о преступлении, об административном правонарушении, о происшествии, его подпись, дата и время получения данных материалов для проверки; сроке проверки, установленной руководителем и данные о должностных лицах, продливших срок проверки результатов ОРМ с 04.12.2018 года по 22.04.2019 года. Должностным лицом составлен протокол об административном правонарушении в отношении неё на основании материала №1439, а не по №1622, то есть по административному правонарушению, имевшему быть в ином месте и в отношении иного лица. В оспариваемом постановлении указано, что вся продукция, которая находится в торговом зале и на складском помещении предназначена для реализации, продукция, предназначенная для личных нужд, должна храниться дома, что Носова А.Н. не представила доказательств, опровергающих протокол об административном правонарушении. Между тем, в протоколе обследования помещения юридического лица отражено, что при визуальном наблюдении сигареты в количестве 458 пачек имеют нарушенную целостность упаковки: сигареты «Элита» - 390 пачек; «Легенда» -68 пачек. Она не разбирается в акцизных марках, но приобретя товар для себя, она визуально определила, что у пачек была нарушена целостность, слюдяная упаковка разорвана, сигареты высыпаны, пачки имели нетвердую и неправильную геометрическую поверхность (заломы и замятость). Она подумала, что вследствие визуального брака товар продается так дешево, так как его невозможно выставить на витрину и реализовать. Судом, с целью определения качества товара, соответствия тары ГОСТам, экспертиза не проведена. На сигареты «Легенда» и «Элита» имеются сертификаты соответствия, но брак, на который не наклеивается акцизная (специальная) марка, она приобретала по цене себестоимости для личных нужд. На 8 пачек сигарет «Нон-Стоп» имеются сертификаты соответствия. В связи с изложенным, выводы суда о признании её виновной в реализации 8 пачек сигарет «Нон-Стоп», а также 458 пачек бракованных сигарет (вследствие нарушения целостности, замятости пачки (тары, упаковки) являются заводским браком, возникшим на табачном комбинате до приобретения их, то есть немаркированной табачной продукции без специальных (акцизных) марок являются незаконными и необоснованными, так как в соответствии с нормами ст.ст.2, 3, 15, 20 Федерального Закона от 22.12.2008 года «Технический регламент на табачную продукцию» и ст.ст.458, 476,481 ГК РФ данные сигареты не могут считаться заводской продукцией, в качественной таре/упаковке, на которую наклеивается специальная (акцизная) марка с качественным товаром (без недостатков) для выставления на прилавок, с целью реализации, то есть передачи покупателю и таким образом в её действиях отсутствует событие административного правонарушения.

Согласно протоколу осмотра помещения юридического лица от 04.12.2018 года с 10 часов 35 минут до 14 часов 35 минут на прилавке и в подсобном помещении изъяты различная кальянная курительная и табачная смесь в общем количестве 40 штук. В торговом помещении ИП «Волков А.В» магазин «Дым и Пар» имелись сертификаты соответствия на данную продукцию. Согласно сертификата соответствия курительные смеси «Лейла», «Халиф», «Шиша» в общем количестве 23 штуки не содержат табака, не являются табачной продукцией, в связи с чем не могут вменяться ей как в вину в качестве реализации немаркированной табачной продукции без специальных (акцизных) марок. В ходе проведения проверки с 04 декабря 2018 года по 22 апреля 2019 года, изъятая курительная кальянная смесь в количестве 40 шт. на судебно-ботаническое исследование, с целью установления в его составе наличия табака, не была направлена. В ходе проведения проверки ОВД «Кашинский», в ходе составления протокола об административном правонарушении в Территориальном отделе Управления Роспотребнадзоре по Тверской области в Кашинском районе, должностные лица запрос в ИП Волков А.В. с целью истребования сертификатов соответствия, не сделали. Выводы мирового судьи о реализации ею различной кальянной, курительной и табачной смеси в общем количестве 40 шт., в качестве немаркированной табачной продукции без специальных (акцизных) марок, являются незаконными и необоснованными, так как в её действиях отсутствует событие административного правонарушения.

В материалах дела отсутствуют сведения, свидетельствующие о том, что она как продавец-кассир работала в ИП Волков А.В. в магазине «Дым и Пар»: трудовой договор, приказ о её трудоустройстве, договор о материальной ответственности, ведомость о зарплате, договор аренды ИП Волкова магазина «Дым и Пар» с собственником здания. Учитывая положения ст.1.5 КоАП РФ, выводы суда о том, что Носова А.Н. являлась продавцом-кассиром у ИП Волков А.В. в магазине, а товар находился в торговом помещении магазина и эти два обстоятельства в совокупности доказывают, что она занималась реализацией немаркированной табачной продукции без специальных (акцизных) марок, являются неверными, не подтверждаются доказательствами административного дела. В магазине она не работала, сигареты приобрела для себя, для своей семьи в целях личного потребления, без цели реализации и в её действиях отсутствует событие административного правонарушения.

Просит обжалуемое постановление отменить, прекратить производство по делу на основании п.1 ч.1 ст.24.5 КоАП РФ за отсутствием события административного правонарушения, исключить из перечня конфискованных вещей и вернуть ей следующие сигареты и курительные смеси: 390 пачек сигарет марки «Элита»; 68 пачек сигарет марки «Легенда»; 8 пачек сигарет марки «Нон-Стоп», 23 штуки кальянной, курительной смеси «Лейла», «Халиф», «Шиша».

В судебном заседании лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, Носова А.Н. и её представитель Искендеров В.М. доводы, изложенные в жалобе, поддержали в полном объеме по основаниям, изложенным в ней.

В судебном заседании должностное лицо, составившее протокол об административном правонарушении, Яшина А.С. с доводами жалобы не согласилась, просила постановление мирового судьи от 04 июля 2019 года оставить без изменения, в обоснование своей позиции привела доводы, указанные ею в ходе разбирательства дела у мирового судьи.

Выслушав объяснения участников процесса, исследовав письменные материалы дела в совокупности с требованиями ст.26.11 КоАП РФ, прихожу к следующему.

Согласно частям 1-3 ст.1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность.

Ответственность по ч. 4 ст. 15.12 КоАП РФ наступает за оборот алкогольной продукции или табачных изделий без маркировки и (или) нанесения информации, предусмотренной законодательством Российской Федерации, в случае, если такая маркировка и (или) нанесение такой информации обязательны.

Основанием для возбуждения должностным лицом Яшиной А.С. дела об административном правонарушении и составления протокола об административном правонарушении послужил поступивший 23 апреля 2019 года в Управление Роспотребнадзора по Тверской области в Кашинском районе материал проверки МО МВД России «Кашинский», зарегистрированный в КУСП №1622, в котором содержались следующие документы:

- рапорт оперуполномоченного группы ЭБ и ПК Л.Н.А. от 03 декабря 2018 года на имя начальника МО МВД России «Кашинский» С.А.Л. о том, что в соответствии с требованиями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и Приказа МВД России от 04.04.2013 года проводится проверка по факту хранения в целях сбыта немаркированных табачных изделий, подлежащих маркировке специальными (акцизными) марками, в магазинах ИП Волков А.В. «Дым и пар» с извлечением прибыли в особо крупном размере. Данная табачная продукция, возможно, не отвечает требованиям безопасности жизни и здоровья потребителей. Предварительно в действиях Волкова А.В. усматриваются признаки состава преступления, предусмотренного ч.6 ст.171, ч.2 ст.238 УК РФ. В ходе проверки установлено, что немаркированные табачные изделия, подлежащие маркировке специальными (акцизными) марками, а также электронные и бумажные носители, имеющие значения в доказывании противоправной деятельности, находятся в помещении магазина «Дым и Пар», расположенного по адресу: Тверская область, г.Кашин, ул.Ивана Чистякова, дом 318. С целью проверки сведений необходимо провести гласное оперативно-розыскное мероприятие обследование помещений, зданий, сооружений и участков местности, транспортных средств в помещении магазина ИП Волков «Дым и Пар». На основании ст. 6 и ч.2 ст.7 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», Приказа МВД России №199 от 01.04.2014 года в целях документирования противоправной деятельности виновных лиц, установления и изъятия следов преступления, полагает целесообразным провести гласное оперативно-розыскное мероприятие «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», в предприятии торговли магазина «Дым и Пар»;

распоряжение начальника МО МВД России «Кашинский» №4 от 04 декабря 2018 года о разрешении на проведение указанного ОРМ, в связи с чем организация проведения мероприятия поручена сотрудникам ГЭБ и ПК, УР, ГКОН МО МВД России «Кашинский»;

протокол обследования помещения магазина «Дым и Пар» от 04 декабря 2018 года, в ходе которого изъята соответствующая продукция;

опрос Фокиной (Носовой) А.Н. от 22 декабря 2018 года оперуполномоченным Л.Н.А. в рамках Федерального Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», из которого следует, что приблизительно в начале октября 2018 года она трудоустроилась продавцом - кассиром в магазин ИП Волков А.В. «Дым и Пар». В её должностные обязанности входит реализация табачной продукции и аксессуаров для курения. Директор сети магазинов «Дым и Пар» непосредственно принял её на работу, проводил инструкции по торговле, объяснял правила поведения и т.д. В магазине она работает неофициально, в настоящий момент она является стажером. Зарплату ей не платят. Заплатят только после ревизии. В конце рабочего дня она звонит Волкову А.В. или его жена Е. ей звонит, и она сообщает им о сумме выручки за день, сколько денежных средств в кассе. Как ей известно сумма заработной платы не зависит от количества проданного товара. 02 декабря 2018 года у неё возник умысел подзаработать, поэтому она у незнакомого ей человека приобрела табачную продукцию, не имеющую специальных акцизных марок. Данную табачную продукцию она хранила в магазине «Дым и Пар», купила для себя, в последствие хотела данную табачную продукцию реализовать для того, чтобы с продажи заработать денег. 04 декабря 2018 года в магазин пришли сотрудники полиции и изъяли весь товар, не имеющий специальных акцизных марок. Её сменщица Ш.Е. о данном товаре ничего не знала. В дальнейшем, она хотела предложить ей продавать продукцию вместе. В настоящий момент она осознает, что нарушила закон. О том, что, продавая табачную продукцию, не имеющую специальных акцизных марок, она нарушала закон, ей не было известно. О том, что данные сигареты без акцизных марок она узнала от сотрудников полиции;

справка №348 от 25 декабря 2018 года начальника ОД УЭБ и ПК УМВД России по Тверской области К.Е.В. по результатам исследования документов в отношении ИП «Волкова А.В. и определения стоимости табачной продукции, обнаруженной и изъятой в ходе ОРМ;

заключение эксперта ЭКЦ УМВД России по Тверской области К.И.В. №705 от 07 марта 2019 года об исследовании курительной части сигарет;

рапорт оперуполномоченного группы ЭБ и ПК Л.Н.А. от 22 апреля 2019 года о том, что стоимость изъятой в ходе ОРМ 04 декабря 2018 года немаркированной табачной продукции, подлежащей маркировке специальными (акцизными) марками, составила 67212 руб. 80 коп., продавцом данного магазина является Фокина (Носова) А.Н., в связи с чем в её действиях усматривается признаки состава административного правонарушения, предусмотренного ч.4 ст.15.12 КоАП РФ. Просит выделить из материала проверки КУСП №1439 от 11.04.2019 года и зарегистрировать данный рапорт в КУСП МО МВД России «Кашинский» для проведения проверки и принятия решения.

Изучив представленные документы, должностное лицо Яшина А.С. 15 мая 2019 года составила протокол об административном правонарушении в отношении физического лица Носовой А.Н., указав, что Носова А.Н. совершила правонарушение 04 декабря 2018 года с 10 часов 35 минут до 14 часов 35 минут в магазине «Дым и Пар», по адресу: Тверская область, г.Кашин, ул.Ивана Чистякова, дом №18. Также указала, что в ходе проведённого ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений и участков местности, транспортных средств», в предприятии торговли магазина «Дым и Пар» установлен факт реализации продавцом Носовой А.Н. немаркированной табачной продукции, подлежащей маркировке специальными (акцизными) марками. Вина Носовой А.Н. выразилась в реализации табака и табачной продукции без акцизных марок РФ, тогда как у нее была возможность для соблюдения требований действующего законодательства РФ, но ею не были приняты все зависящие от неё меры по его соблюдению.

Непосредственно Носова А.Н. при составлении протокола об административном правонарушении не присутствовала, однако была уведомлена путем направления телеграммы о составлении протокола об административном правонарушении.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ по результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении выносится решение об отмене постановления и о возвращении дела на новое рассмотрение судье, правомочным рассмотреть дело, в случаях существенного нарушения процессуальных требований, предусмотренных настоящим Кодексом, если это не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Пунктом 8 части 2 и части 3 статьи 30.6 КоАП РФ предусмотрено, что при рассмотрении жалобы на постановление по делу об административном правонарушении проверяется на основании имеющихся в деле и дополнительно представленных материалов законность и обоснованность вынесенного постановления. Судья не связан доводами жалобы и проверяет дело в полном объеме.

Субъектом административного правонарушения может являться организация, её руководители и иные работники, осуществляющие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции, индивидуальный предприниматель или гражданин.

Административные правонарушения, предусмотренные данной статьей, совершаются умышленно.

Объективную сторону правонарушения составляет ненадлежащий оборот табачной продукции без необходимой маркировки и (или) нанесения информации, не обусловленного нормативными требованиями.

В соответствии с частями 1, 3 ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Часть 1 статьи 15 Трудового кодекса РФ определяет трудовые отношения как отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.

В силу части 1 статьи 16 Трудового кодекса РФ трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с настоящим Кодексом.

Трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен (часть 3 статьи 16 Трудового кодекса РФ).

В соответствии с частью 2 статьи 67 Трудового кодекса РФ трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех дней со дня фактического допущения к работе.

При рассмотрении дела мировым судьей не истребованы и должностным лицом не представлены доказательства того, что Носова А.Н. осуществляла фактически трудовую деятельность (гражданско-правовую деятельность на основании иного договора) в магазине на момент проведения сотрудниками полиции осмотра помещения и на момент приобретения ею табачной продукции 02 декабря 2018 года, исходя из её показаний от 22 декабря 2018 года (приказ о приеме на работу, должностные обязанности, инструкции, договор о материальной ответственности). В случае отсутствия официальных документов о приеме на работу Носовой А.Н., мировым судьей не был проверен факт осуществления ею фактически трудовой деятельности в должности продавца в магазине (не отобраны объяснения от ИП Волкова А.В. в части непосредственного подбора персонала им для осуществления торговли, не опрошены иные лица, которые могут подтвердить либо опровергнуть факт осуществления трудовой деятельности Носовой А.Н., каким образом Носова А.Н. получала заработную плату и с какого периода времени).

Указанные доказательства необходимы для определения субъекта административного правонарушения.

Согласно положениям статьи 3 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» оперативно-розыскная деятельность основывается на конституционных принципах законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина, а также на принципах конспирации, сочетания гласных и негласных методов и средств.

В соответствии со статьей 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» при осуществлении оперативно-розыскной деятельности проводятся следующие оперативно-розыскные мероприятия: опрос, исследование предметов и документов, обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств. Должностные лица органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, решают ее задачи посредством личного участия в организации и проведении оперативно-розыскных мероприятий, используя помощь должностных лиц и специалистов, обладающих научными, техническими и иными специальными знаниями, а также отдельных граждан с их согласия на гласной и негласной основе.

При рассмотрении дела мировым судьей не устранены противоречия в части времени совершения Носовой А.Н. административного правонарушения. Так, из объяснений Носовой А.В. от 22 декабря 2018 года следует, что она 02 декабря 2018 года приобрела табачную продукцию в целях её дальнейшей реализации в указанном магазине и со 02 декабря 2018 года продавала её. В дальнейшем намерена была предложить своей сменщице Ш.Е. совместно сбывать эту продукцию в магазине «Дым и Пар», то есть по месту своей работы. Между тем, в протоколе об административном правонарушении, должностным лицом Яшиной А.С. указано, что данное административное правонарушение Носова А.Н. совершила 04 декабря 2018 года с 10 часов 35 минут до 14 часов 35 минут в период проведения осмотра помещения магазина сотрудниками МО МВД России «Кашинский».

Указанное противоречие в части даты и времени совершения Носовой А.Н. административного правонарушения в ходе рассмотрения дела мировым судьей не устранено, поскольку проведение сотрудниками МО МВД России «Кашинский» 04 декабря 2018 года с 10 часов 35 минут до 14 часов 35 минут ОРМ - обследование магазина ИП Волков подтверждает только факт изъятия в вышеуказанное время соответствующей табачной продукции, а не реализацию Носовой А.Н. указанной табачной продукции в указанное время в присутствии сотрудников правоохранительных органов.

Кроме того, при рассмотрении дела не истребована в соответствии с положениями ст.26.10 КоАП РФ соответствующая документация у ИП Волкова А.В. относительно наличия (отсутствия) сертификатов на кальянную смесь на момент осмотра помещения магазина 04 декабря 2018 года для рассмотрения вопроса о возможном исключении их из числа предмета административного правонарушения; иные документы на изъятую табачную продукцию; ИП Волков А.В. не опрошен по указанным фактам в качестве свидетеля.

Должностным лицом Носовой А.Н. вменяется совершение незаконного оборота табачных изделий без маркировки и (или) нанесения информации, предусмотренной законодательством Российской Федерации, в случае, если такая маркировка и (или) нанесение такой информации обязательны.

Согласно Общим Положениям Правил маркировки табачной продукции средствами идентификации под оборотом табачной продукции понимается ввоз в Российскую Федерацию, хранение, транспортировка, получение и передача табачной продукции, в том числе ее приобретение и реализация (продажа) на территории Российской Федерации.

Однако, указанные Правила были утверждены постановлением Правительства РФ №224 от 28 февраля 2019 года, тогда как Носовой А.Н. вменяется совершение административного правонарушения в декабре 2018 года.

В обжалуемом постановлении не содержится ссылка на нормативный документ, действующий в период совершения Носовой А.Н. административного правонарушения, раскрывающий понятие оборота табачной продукции, одним из элементов которой является розничная реализация указанных видов товаров.

Мировой судья в обжалуемом постановлении ссылается на пункт 1 постановления Правительства РФ №76 от 20 февраля 2010 года «Об акцизных марках и маркировки ввозимой на таможенную территорию РФ табачной продукции», а также на то, что запрещен ввоз на таможенную территорию РФ табачной продукции без маркировки акцизными марками.

Между тем, Носовой А.Н. не вменяется оборот табачной продукции в части ввоза её на территорию России без маркировки акцизными марками с целью дальнейшей реализации, а вменяется только факт реализации указанной продукции без соответствующих акцизных марок в магазине, купленной ею у постороннего лица.

При квалификации действий Носовой А.Н. следовало учесть положения части 2 статьи 15.12 КоАП РФ, статьи 14.2 КоАП РФ, с учетом сведений, отраженных в рамках протокола ОРМ «Обследование помещений, зданий….», показаний самой Носовой А.Н.

Поскольку должностным лицом Яшиной А.С. дело об административном правонарушении было возбуждено на основании документов, поступивших из правоохранительных органов в рамках проведенного оперативно-розыскного мероприятия, то ссылка Носовой А.Н. на то, что при рассмотрении дела об административном правонарушении необходимо применять положения Федерального закона №294-ФЗ от 26.12.2008 года «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» является несостоятельной.

Довод жалобы об отсутствии в деле постановления об отказе в возбуждении уголовного дела и наличия двух материалов проверки, не является основанием для отмены постановления, поскольку согласно представленной справке по результатам исследования документов в отношении ИП Волкова А.В. от 03 декабря 2018 года, 04 декабря 2018 года проводилось в рамках ОРМ обследование нескольких помещений – магазинов ИП Волкова А.В., в связи с чем оперуполномоченным Л.Н.А. обоснованно выделен отдельный материал из общего материала и зарегистрирован в КУСП под отдельным номером. Соответственно, материал проверки, зарегистрированный в КУСП под №603 и №1439 от 15 февраля 2019 года, в данном случае исследовать необходимости не было.

Утверждение Носовой А.Н. о том, что представленные материалы из МО МВД России «Кашинский» не заверены надлежащим образом не является основанием для отмены постановления, поскольку может быть устранен мировым судьей при новом рассмотрении дела путем истребования подлинников материалов для сверки их с имеющимися копиями.

Довод жалобы Носовой А.Н. о том, что после обследования помещения магазина, должностными лицами необходимо было составить протокол выемки табачной продукции и протокол осмотра предметов, судом не принимается, поскольку указанные следственные действия проводятся должностным лицом в рамках возбужденного уголовного дела. Между тем, оперуполномоченными данные процессуальные действия проведены в рамках Федерального Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», затем проводилась проверка в рамках ст.ст.144-145 УПК РФ. После проведения проверки выделены соответствующие материалы, не требующие рассекречивания сведений, для возбуждения дела об административном правонарушении. Положения статьи 27.10 КоАП РФ предусматривают изъятие вещей, документов и составления соответствующего протокола в рамках возбужденного дела об административном правонарушении. Между тем, должностное лицо Яшина А.С. возбудила дело об административном правонарушении в соответствии с положениями п.2 ч.1 ст.28.1 КоАП РФ, после того как ей поступили соответствующие документы из МО МВД России «Кашинский» и соответственно необходимости в повторном проведении осмотра соответствующей табачной изъятой продукции и её изъятия у должностного лица не было.

При рассмотрении дела не установлены обстоятельства, подтверждающие наличие всех элементов состава административного правонарушения (субъект, субъективная сторона, объект, объективная сторона), совершенного Носовой А.Н. по ч.4 ст.15.12 КоАП РФ.

В связи с чем полагаю, что при рассмотрении дела существенно нарушены процессуальные требования, предусмотренные настоящим Кодексом, что не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Оснований для прекращения производства по делу не имеется. Сроки давности привлечения Носовой А.Н. к административной ответственности не истекли.

Руководствуясь п. 4 ч. 1 ст. 30.7 КоАП РФ, судья

р е ш и л:

жалобу лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, Носовой Ангелины Николаевны удовлетворить.

Постановление мирового судьи судебного участка №22 Тверской области от 04 июля 2019 года в отношении Носовой А.Н. отменить.

Возвратить дело об административном правонарушении в отношении Носовой А.Н. (№5-153/2019 года) на новое рассмотрение мировому судье судебного участка №22 Тверской области.

Настоящее решение вступает в законную силу с момента его принятия.

В соответствии со ст.30.9, ст.30.12-30.14 КоАП РФ дальнейшее обжалование судебного решения возможно путем подачи жалобы в Тверской областной суд через Кашинский городской суд Тверской области.

Судья