Гражданский кодекс часть 1

Судья Центрального районного суда г. Тулы Петренко Р.Е., рассмотрев жалобу Калинина Н.Н. на постановление о назначении административного наказания по делу № АП05-07/13-2018 об административном правонарушении от 18 мая 2018 года вынесенное руководителем Тульского УФАС России Елагиным Ю.В. о привлечении директора ООО «Авангард плюс» Калинина Н.Н. к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ,

установил:

Постановлением о назначении административного наказания по делу № АП05-07/13-2018 об административном правонарушении от ДД.ММ.ГГГГ вынесенным руководителем Тульского УФАС России Елагиным Ю.В. директор ООО «Авангард плюс» Калинин Н.Н. был признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ и ему было назначено административное наказание в виде штрафа в размере 20 000 руб.

Не согласившись с состоявшимся по данному делу об административном правонарушении постановлением, директор ООО «Авангард плюс» Калинин Н.Н. обратился с жалобой в Центральный районный суд города Тулы, в которой просит постановление о назначении административного наказания по делу № АП05-07/13-2018 об административном правонарушении от 18 мая 2018 года вынесенное руководителем Тульского УФАС России Елагиным Ю.В. признать незаконным и отменить и производство по делу прекратить по следующим основаниям.

Обжалуемое Постановление вынесено руководителем Управления на основан. ранее вынесенного Управлением решения от ДД.ММ.ГГГГ по /селу №)4/0/-2017, в пункте 1 которого, в частности, указано, что <данные изъяты>» (<данные изъяты>) (в тексте решения ошибочно именуется «<данные изъяты>»), <данные изъяты>» (<данные изъяты>), группа лиц ООО «Авангард» (<данные изъяты>), ООО «Авангард плюс» (<данные изъяты>) признаны нарушившими пункт 2 части I статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 г. «О защите конкуренции» (далее Закон о защите конкуренции) в части осуществления устного соглашения при принятии совместного участия в закупках (извещения №<адрес>0035615004514), результатом которого явилось поддержание цены на торгах при проведений вышеуказанных электронных аукционов.

До момента вынесения Управлением обжалуемого постановления от 18.05.2018г. по делу № АП 05-07/08-2018 ООО «Авангард» обжаловало решение от 05.04.2018г. делу № в Арбитражный суд Тульской области. В настоящее время дело принято судом к производству за № Л68-5083/2018.

Заявитель полагает, что Постановление антимонопольного органа от 18.05.2018 г. но делу № АН 05-07/09-2018 не соответствует нормам материального права, принято с на рутением Закона о защите конкуренции и иных нормативных правовых актов, упомянутых далее, вынесено без полного и всестороннего исследования обстоятельств дела и нарушает его законные права и интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявитель считает, что при возбуждении и в ходе рассмотрения дел № и АП 05-07/09-2018 антимонопольным органом были совершены нарушения норм Закона о защите конкуренции, а именно:

В Постановлении антимонопольного органа утверждается, что признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции были выявлены из анализа материалов, поступивших от Министерства финансов <адрес>, причём, как указано во втором абзаце па стр. 2 Постановления, «указанные признаки были усмотрены
в действиях участников электронных аукционов <данные изъяты>», <данные изъяты>», ООО «Авангард» и ООО «Авангард плюс»».

Однако, в материалах, поступивших от Министерства финансов Тульской области, как в тексте письма от ДД.ММ.ГГГГ№, так и в приложении к данному письму, предусмотренные требованиями частей 1, 2 статьи 44 Закона о защите конкуренции сведения о лице, в отношении которого подано заявление, и описание нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют.

Таким образом, антимонопольным органом были нарушены требования части 3 статьи 44 Закона о защите конкуренции, поскольку указанные материалы не были им оставлены без рассмотрения, что подтверждается уведомлениями о продлении рассмотрения этих материалов в порядке части 4 данной статьи, направленными антимонопольным органом в адрес министерства финансов письмами от ДД.ММ.ГГГГ№ и от ДД.ММ.ГГГГ№.

Как следует из содержания письма Министерства финансов Тульской области от ДД.ММ.ГГГГ№, суть его обращения в антимонопольный орган состояла в просьбе о «проведении проверок па предмет выявления нарушений законодательства о
конкуренции в части возможных согласованных действий потенциальных поставщиков. Однако, в материалах, приобщённых к делу, отсутствуют сведения и документы о проведении антимонопольным органом в период, предшествующий возбуждению дела, таких проверок в порядке, определённом статьями 25.1 - 25.6 Закона о защите конкуренции.

Вышеизложенное свидетельствует, что возбуждение и рассмотрение дела, а также вынесение антимонопольным органом обжалуемого Постановления сопровождалось нарушениями норм Закона о защите конкуренции и подзаконных нормативных правовых актов.

Вынося обжалуемое Постановление, антимонопольный орган квалифицировал действия ООО «Авангард плюс» и других лиц, привлеченных в качестве ответчиков по делу №, как нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путём осуществления устных соглашений при принятии совместного участия в закупках, результатами которых явилось поддержание цены на торгах при проведении электронных аукционов.

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Поскольку вменяемые ООО «Авангард плюс» соглашения по утверждению антимонопольного органа являются устными, очевидно, что для заключения таких соглашений его участники должны были вступить в речевой (устный) контакт друг с другом. Следовательно, для подтверждения своего вывода об осуществлении устных соглашений антимонопольный орган был обязан установить место и время осуществления таких контактов. Однако, из материалов дела следует, что антимонопольным органом вышеуказанные обстоятельства установлены не были.

В обжалуемом Постановлении утверждается, что ООО «Авангард плюс» и другими ответчиками по делу № было заключено соглашение с целью поддержания цеп на торгах па право заключения государственных (муниципальных) контрактов на поставку продукции хлебопекарной промышленности - (в том числе обогащенной) в 4 квартале 2015 года, которое впоследствии реализовалось при проведении электронных аукционах №№, 0№, 0№ и 0№.

По смыслу данного утверждения вытекает вывод, что вменяемое ООО «Авангард плюс» антимонопольным органом устное соглашение было заключено до проведения аукционов и было реализовано, как утверждает антимонопольный орган, «впоследствии». Однако, антимонопольный орган не указывает, каким образом ООО «Авангард плюс» могло быть заключено соглашение до объявления торгов без знания предмета торгов, условий проведения торгов, а также состава участников торгов.

Кроме того, как следует из диспозиции статьи 11 Закона о защите конкуренции, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами па одном товарном рынке.

Однако до начала проведения торгов ООО «Авангард плюс» и другие хозяйствующие субъекты, привлечённые в качестве ответчиков по делу №, не были конкурентами, что следует из положений нормативного правового акта Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС от 28.04.2010 г. № 220, зарегистрирован в Минюсте РФ 02.08.2010 г., регистрационный номер 18026 (далее Порядок анализа состояния конкуренции).

Согласно требованиям подпункта «в» пункта 10.9 Порядка анализа состояния конкуренции, в состав участников соответствующего товарного рынка включаются хозяйствующие субъекты, участвующие в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах), либо отказавшиеся от участия в торгах в результате соглашения, по соответствующие требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах.

Следовательно, до начала аукционов и подачи заявок на участие в торгах Заявитель и другие хозяйствующие субъекты не были конкурентами, поскольку участниками соответствующего товарного рынка они могли стать только после признания заявок соответствующими требованиям к участникам торгов в порядке, предусмотренном статьями 67, 69 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.042013 г. № 44-ФЗ (далее Закон о контрактной системе).

Это обстоятельство подтверждается также выводами аналитических отчётов по результатам анализа состояния конкуренции на электронных аукционах Ж№> 0№ и 0№, выполненных антимонопольным органом в соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции.

Обосновывая в Постановлении признание ООО «Авангард плюс», а также <данные изъяты>», <данные изъяты>» и ООО «Авангард», нарушившими антимонопольное законодательство путём осуществления устного соглашения при принятии совместного участия в закупках, результатом которого явилось поддержание цены на торгах при проведении электронных аукционов, антимонопольный орган в условиях отсутствия прямых доказательств устного соглашения вышеуказанных лиц опирается на позицию, изложенную в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной форме, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16 марта 2016 года.

Согласно этой позиции, факт заключения антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Исходя из этой позиции, антимонопольный орган пришел к выводу о квалификации действий ООО «Авангард плюс», а также <данные изъяты>», <данные изъяты>» и ООО «Авангард», по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, учитывая совокупность следующих доказательств:

подача заявок и ценовых предложений участников аукционов <данные изъяты>» и <данные изъяты>», с одного IP-адреса, имеющих идентичный состав и наименование;

минимальное снижение начальной максимальной цены аукциона, которое не превышало 0,5 % от начальной максимальной цены;

наличие договоров комиссии у ООО «Авангард» и <данные изъяты>» с <данные изъяты>» в целях исполнения заключённых последним государственных контрактов, при том, что ООО «Авангард» входит в одну группу лиц с Заявителем.

Заявитель считает, что выводы антимонопольного органа сделаны без надлежащего полного и всестороннего исследования обстоятельств дела, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на предположениях и домыслах, противоречат положениям Закона о защите конкуренции и иных нормативных правовых актов, а также сложившейся судебной практике.

Свою позицию о неправомерности и необоснованности обжалуемого Постановления антимонопольного органа Заявитель основывает на следующих доводах и доказательствах.

В обжалуемом Постановления антимонопольного органа утверждается, что в ходе изучения материалов по электронным аукционам №№, 0№, 0№ были выявлены признаки нарушения норм статьи 11 Закона, а именно, минимальное снижение начальной максимальной цепы, которое не превышало 0,5 % от начальной максимальной цены.

Заявитель считает, что это утверждение основано на субъективном мнении антимонопольного органа и не подтверждено никакими правовыми нормами. Антимонопольный орган, делая подобный вывод, ограничился лишь констатацией того, что предложение в рамках проведения указанного аукциона было минимальным (в процентном соотношений), не опирался па оценку товарного рынка, не привёл экономического обоснования своей позиции и не подтвердил се самостоятельными расчетами.

Вопреки утверждению антимонопольного органа, статья 11 Закона о защите конкуренции не содержит никаких норм, которые устанавливали бы минимально допустимый уровень снижения цепы па торгах.

Положениями Закона о контрактной системе прямая обязанность каждого из участников аукциона снижать начальную (максимальную) цепу контракта не предусмотрена, необходимое количество шагов снижения (повышения) ценовых предложений в ходе аукциона нормативно также не закреплено.

В силу пункта 6 статьи 68 Закона о контрактной системе, шаг аукциона должен составлять от 0,5% до 5% от начальной цены контракта. Таким образом, снижение ценовых предложений в рамках проведения указанных выше аукционов отвечает требованиям Закона о контрактной системе.

Вместе с тем, действующим российским законодательством не установлена обязанность участника аукциона снижать начальную (максимальную) цену контракта. Отказ участников аукциона от дальнейшего снижения начальной цены еще не свидетельствует о

безусловной доказанности направленности их действий па поддержание цены.

Заключение контракта на наиболее выгодных условиях является обычным поведением участников хозяйственного оборота, основной целью которых является получение прибыли. Участники аукциона вправе руководствоваться, в том числе собственными экономическими ожиданиями в отношении оптимальных для них цен на предлагаемые к поставке товары.

Эта правовая позиция подтверждается судебной практикой, в частности: постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 30 ноября 2017 года по делу № Л65-27996/2016 по кассационной жалобе УФАС по Республике Татарстан и определением Верховного Суда РФ от 28 марта 2018 года об отказе в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии ВС РФ; постановлением Арбитражного суда Московского округа от 26 декабря 2016 года по делу № Л40-37651/16 по кассационной жалобе УФАС по г. Москве; постановлением ФАС Центрального округа от 30 мая 2013 года по делу № Л64 4201/2012 по кассационной жалобе УФАС по Тамбовской области и определением Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 сентября 2013 года об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами - конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров па од пом товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретшие товаров па одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен па торгах.

Таким образом для признания соглашения картелем необходимо, чтобы участники этого соглашения были конкурентами, т. е. являлись участниками одного и того же товарного рынка.

В обжалуемом Постановлении антимонопольный орган утверждает, что в период проведения электронных аукционов №, 0№ группа лиц ООО «Авангард» и ООО «Авангард плюс», с одной стороны, и <данные изъяты>», с другой стороны, являлись между собой конкурентами.

В решении утверждается также, что группа лиц ООО «Авангард» и ООО «Авангард плюс», с одной стороны, и АО <данные изъяты>», с другой стороны, осознано приняли решение об участии в электронных аукционах №, 0№, отказавшись от соперничества за заключение государственного контракта; будучи допущенными до участия в торгах, фактически не конкурировали меж ду собой, чем обеспечили поддержание цен в указанных электронных аукционах.

Однако, эти утверждения не подтверждаются сведениями о составе участников упомянутых электронных аукционов, а также выводами аналитических отчетов по проведенным антимонопольным органом анализам состояния конкуренции.

Кроме того, эти утверждения антимонопольного органа являются несостоятельны ми, поскольку противоречат положениям Порядка анализа состояния конкуренции.

Согласно требованиям подпункта «в» пункта 10.9 Порядка анализа состояния конкуренции, анализ состояния конкуренции включает, в случаях возбуждения дел по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки па участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах.

Поскольку ООО «Авангард» не подавало заявок па участие в электронных аукционах №№, 0№ и, соответственно, не могло быть признанным соответствующим требованиям к участникам торгов в порядке. предусмотренном статьями 67, 69 Федерального закона о контрактной системе, включение его в состав хозяйствующих субъектов, участвующих в указанных торгах (в состав участников товарного рынка), неправомерно, так как противоречит требованиям подпункта «в» пункта 10.9 Порядка анализа состояния конкуренции.

Кроме того, как следует из выводов аналитических отчётов по результатам анализов состояния конкуренции на электронных аукционах №№ и 0№, выполненных антимонопольным органом, в составе хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах и являющихся между собой конкурентами, ()()() «Авангард» отсутствует.

Обжалуемым решением антимонопольного органа установлено, что совокупность юридических лиц (XX) «Авангард» и ООО «Авангард плюс» признана группой лиц по основаниям части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, так как функции единоличного исполнительного органа этих хозяйственных обществ осуществляет одно и то же физическое лицо.

В соответствии с частью 2 статьи 9 Закона о защите конкуренции, установленные антимонопольным законодательством запреты на действия (бездействие) на товарном рынке хозяйствующего субъекта распространяются на действия (бездействие) группы лиц*, если федеральным законом не установлено иное.

Действий группы лиц на товарном рынке рассматриваются как действия единого хозяйствующего субъекта, однако при этом иод группой лиц, действующей на конкретном товарном рынке, подразумевается не вся совокупность лиц, принадлежность которых к группе лиц определяется но формальным признакам в порядке, предусмотренном частью 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, как это трактуется в обжалуемом решении, а со вокушюсть только тех хозяйствующих субъектов, которые действуют па одном товарном рынке и отвечают требованиям части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.

Это положение, в частности, зафиксировано в пункте 6.4 Порядка анализа состоя пия конкуренции, согласно которому доля группы лиц па соответствующем товарном рынке определяется как сумма долей хозяйствующих субъектов, действующих па одном товарном рынке и составляющих группу лиц в соответствии с частью 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.

Исходя из вышеизложенного, следует вывод, что поскольку участником торгов (товарных рынков) но закупкам №№, 0№ являлась не группа лиц, включающая ООО «Авангард плюс» и ООО «Аванг ард», а только один хозяйствующий субъект из этой группы - ООО «Авангард плюс», то, следовательно, ООО «Авангард», не будучи участником данных торгов (товарных рынков), не могло являться конкурентом остальным участникам этих торгов.

Кроме того, вывод антимонопольного органа о том, что группа лиц ООО «Авангард плюс» и ООО «Авангард» является участником запрещённого статьёй 11 Закона о защите конкуренции картельного соглашения, противоречит положению части 7 упомяну той статьи, согласно которой положения данной статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

С учётом вышеизложенных обстоятельств, вывод в обжалуемом Постановлении, согласно которому ООО «Авангард плюс» в составе группы лиц ООО «Авангард» и ООО «Авангард плюс» является участником картельного соглашения, основан на неверной трактовке антимонопольным органом понятия о группе лиц как участнике товарного рынка, содержащегося в Законе о защите конкуренции, не имеет под собой правовой основы я противоречит нормам указанного Закона и подзаконного нормативного правового акта Порядка анализа состояния конкуренции.

Вынося обжалуемое Постановление, антимонопольный орган приводит в качестве одного из доказательств заключения ООО «Авангард, плюс» картельного соглашения наличие договоров комиссии, заключенных <данные изъяты>» с <данные изъяты>» и ООО «Авангард» в целях обеспечения исполнения государственных контрактов.

При этом антимонопольный орган ссылается на установленный им факт устойчивых финансовых и хозяйственных связей <данные изъяты>» с <данные изъяты>», ООО «Авангард» и ООО «Авангард плюс».

Факт устойчивых финансовых и хозяйственных связей между <данные изъяты>» и ООО «Авангард» подтверждается документами, приобщёнными к материалам дела, и не оспаривается Заявителем.

Однако наличие устойчивых финансовых и хозяйственных связей между хозяйствующими субъектами в результате многолетнего сотрудничества в одной отрасли не противоречит действующему законодательству и не может рассматриваться как противоправное деяние.

<данные изъяты>» стал победителем на вышеуказанных аукционах и заключил государственные контракты на поставку хлебобулочных изделий. Но АО «Тулаоптоцентр» не является производственным предприятием, не располагает производственными мощностями и производственной инфраструктурой. Для обеспечения исполнения контрактов в натуре АО «Тулаоптоцентр» заключал договоры комиссии с предприятиями, осуществляющими производство и доставку соответствующих видов продукции. При этом в ходе исполнения контрактов все действия по организации поставок и оформлению товарно-сопроводительной и расчетно-финансовой документации по контракту осуществлялись <данные изъяты>». Как поставщик, <данные изъяты>» несёт всю ответственность перед заказчиком за исполнение государственного контракта.

В данном случае <данные изъяты>» в целях обеспечения исполнения контрактов на поставку хлебопекарной продукции, заключённых им как победителем на электронных аукционах по закупкам №№, 0№, были заключены договоры комиссии с восемью предприятиями хлебопекарной промышленности, включая <данные изъяты>» и ООО «Авангард».

Антимонопольный орган в обжалуемом Постановлении высказал утверждение, что между АО «Тулаоптоцентр», ООО «Авангард» и ООО «Авангард плюс» наличествуют связи, «выходящие за рамки обычного делового оборота». Это утверждение целиком основано на домыслах и не подтверждено какими-либо доказательствами, хотя именно на нем антимонопольный орган основывает своё решение.

Также бездоказательным и основанным на домыслах является утверждение антимонопольного органа о том, что ООО «Болоховский хлебозавод», ООО «Авангард» и ООО «Авангард плюс» были заинтересованы в победе <данные изъяты>» на электронных аукционах №№, 0№ по максимально возможной цепе контракта и ими осуществлялось взаимодействие с АО «Тулаоптоцентр» с целью получения выгоды посредством заключения государственного контракта с минимально возможным понижением первоначальной максимальной цепы. Однако в материалах дела отсутствуют сведения, на основании каких доказательств антимонопольный орган установил наличие указанного выше взаимодействия упомянутых хозяйствующих субъектов с Заявителем и в чем оно выражалось.

Об отсутствии причинно-следственной связи между действиями <данные изъяты>» по заключению государственных контрактов на поставку продукции по закупкам №№, 0№ и по заключению договоров комиссии с ООО «Авангард» и <данные изъяты>», свидетельствует также то обстоятельство, что спецификациями договоров комиссии № от ДД.ММ.ГГГГ, заключённого с ООО «Авангард», и № от ДД.ММ.ГГГГ, заключённого с <данные изъяты>», предусмотрена отгрузка продукции не только лицам, являющимся государственными заказчиками по вышеупомянутым аукционам, но и лицам, таковыми не являющимися.

Заявитель считает, что обжалуемое Постановление антимонопольного органа вынесено без полного и всестороннего исследования обстоятельств дела. В частности, антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела не был проведен анализ поведения всех участников электронных аукционов, не исследовано, какое влияние их действия оказали па установление конечной цены.

В обжалуемом Постановлении антимонопольного органа утверждается, что <данные изъяты>» с группой лиц ООО «Авангард», ООО «Авангард плюс» осознанно приняли решение об участии в электронных аукционах № й 0№, отказавшись от соперничества за заключение государственного контракта, и будучи допущенными до участия в торгах, фактически не конкурировали между собой, чем обеспечили поддержание цен в указанных электронных аукционах.

При этом антимонопольный орган не принял во внимание содержащиеся в материалах дела документы, подтверждающие, что ООО «Авангард» не подавало заявки па участие и не являлось участником электронных аукционах №. 0№ и №.

Делая такие выводы, антимонопольный орган не принял во внимание, что помимо ответчиков к участию в упомянутых электронных аукционах были допущены и иные лица, действия которых в ходе аукционов также могли оказать влияние на установление или поддержание цены. При этом сведения о таких участниках, подавших заявки и допущенных к участию в каждом из этих аукционов, содержатся в самом решении.

Согласно этим сведениям, на участие в электронном аукционе по закупке №, кроме АО «Тулаоптоцентр», <данные изъяты>» и ООО «Авангард плюс», заявки подали и были допущены к участию еще три хозяйствую щих субъекта: <данные изъяты>», <данные изъяты>» и <данные изъяты>».

На участие в электронном аукционе по закупке №, кроме <данные изъяты><данные изъяты>» и ООО «Авангард плюс», заявки иода ли и были допущены к участию также еще три хозяйствующих субъекта: <данные изъяты>», <данные изъяты>» и <данные изъяты>».

С учетом этих обстоятельств вывод антимонопольного органа, что <данные изъяты>» с группой лиц ООО «Авангард», ООО «Авангард плюс» обеспечили поддержание цен в электронных аукционах № и №, оказывается несостоятельным, поскольку не учитывает поведения остальных хозяйствующих субъектов, допущенных к участию в данных аукционов.

Достижение предполагаемой цели вменяемого ООО «Авангард плюс» и другим ответчикам по делу картельного соглашения, а именно поддержания цены на торгах, могло быть обеспечено только в результате отказа от подачи ценовых предложений всеми остальными участниками, допущенными к участию в аукционе.

Из этого следует, что вовлечение в предполагаемое соглашение только части лиц, допущенных к участию в аукционах, делает такое соглашение бессмысленным, поскольку непредсказуемость действий остальных участников аукциона, не участвующих в соглашении, резко снижает вероятность достижения цели соглашения.

В частности, если исходить из того, что все участники, допущенные к участию в аукционе, были вовлечены в предполагаемое соглашение, целью которого является под держание цены, вероятность достижения цели соглашения составляет 100 %.

В то же время, если к участию в аукционе помимо лиц, заключивших предполагаемое соглашение о поддержании цены, допущены три независимых участника, не вовлеченные в это соглашение, при условии, что подача или не подача цепового предложения этими независимыми участниками равновероятны, т.е. вероятность подачи ценового предложения равна 50%, вероятность достижения цели соглашения составит всего 12.5%. Если же в аукционе помимо трех лиц, заключивших предполагаемое соглашение, примут участие четыре независимых участника, вероятность достижения цели соглашения упадет до 6.25%.

Если исходить из позиции антимонопольного органа, такие действия участников торгов, как неподача ценовых предложений и заключение договоров комиссии с победи гелем торгов, являются признаками нарушения этими участниками антимонопольного законодательства, а именно запрета картельного соглашения, направленного на поддержание цеп на торгах, что и явилось основанием для возбуждения дела № и вынесения обжалуемого Постановления.

В то же время из материалов дела следует, что точно такие же признаки нарушения антимонопольного законодательства по версии антимонопольного органа могут быть усмотрены в действиях других хозяйствующих субъектов, допущенных к участию в электронных аукционах №№ и 0№, точно так же не подававших цеповые предложения на этих аукционах, и заключивших затем договоры комиссии с <данные изъяты>», ставшим победителем па указанных аукционах. Так, <данные изъяты>» заключило с <данные изъяты>» договор комиссии № от ДД.ММ.ГГГГ и осуществляло отгрузки продукции для <данные изъяты>» по его государственному контракту, заключённому, как с победителем на электронном аукционе №; а <данные изъяты>» в сентябре 2015 г. заключило с <данные изъяты>» договор комиссии № и осуществляло отгрузки продукции для <данные изъяты>» по его государственному контракту, заключённому, как с победителем на электронном аукционе №.

Однако, антимонопольным органом не был проведён анализ поведения этих участников электронных аукционов, не было исследовано какое влияние их действия оказали на установление конечной цены.

В своём выводе по результатам анализа состояния конкурентной среды па электронных аукционах №№ и 0№ об отсутствии конкурентной борьбы на указанных торгах антимонопольный орган не сделал оценки поведения участников торгов, не включённых в число ответчиков по делу.

При этом ООО «Авангард» и ООО «Авангард плюс» ДД.ММ.ГГГГ подавали в антимонопольный орган ходатайства о привлечении к участию в деле в качестве ответчиков всех лиц, подавших заявки па участие в вышеуказанных аукционах, но антимонопольный орган в своём Определении от ДД.ММ.ГГГГ без объяснений причин отказал в удовлетворении этих ходатайств.

Такая позиция антимонопольного органа, проявившаяся в избирательности правоприменения в отношении возможных нарушений антимонопольного законодательства, не может не вызвать сомнения в его объективности и непредвзятости при вынесении Постановления но делу.

Заявитель считает, что антимонопольный орган, приняв обжалуемое Постановление, в том числе, на основании недостаточного, по его мнению, снижения цены па электронных аукционах и пассивности участников аукционов, трактуемой антимонопольным органом, как отказ от конкуренции, не основывался на достаточном и всестороннем анализе всех фактических обстоятельств дела.

Так, антимонопольный орган счёл несостоятельными представленные Заявителем в письменном виде доводы, обосновывающие отказ Заявителя от подачи ценовых предложений па электронных аукционах №№ и 0№ объективными обстоятельствами, а именно:

«Объективной причиной, по которым ООО «Авангард плюс», подавшее заявку на участие в аукционах по закупкам Л^ 0№ и №, отказалось от дальнейшего участия в них, явилась невозможность обеспечить доставку хлебобулочных изделий многочисленных получателям в установленные условиями контрактов часы. Доставка хлебобулочных изделий всем получателям, одновременно должна была производиться в строго установленные часы рано утром, что требует значительного количества специальных автотранспортных средств в один момент времени (период 1 часа). 000 «Авангард плюс» планировало привлечь но договорных условиях к участию в исполнении перевозок имевшийся в ООО «Авангард» парк автотранспортных средств, однако обнаружилось, что этот парк не способен обеспечить в полном объёме своевременную доставку грузов всем, получателям по государственным контрактам, поскольку задействован для исполнения обязательств ООО «Авангард» по действующим договорам поставок иным потребителям. Задействовать для исполнения государственных контрактов иной наёмный автотранспорт оказалось невозможным, поскольку:

Для транспортировки хлебобулочных изделий согласно законодательству необходимы специально оборудованные и подготовленные автотранспортные средства, прошедшие специальную санитарную обработку и имеющие санитарный паспорт. Такие транспортные средства нельзя использовать для транспортировки каких-либо других грузов. Автотранспортным предприятиям., имеющим неспециализированные автотранспортные средства, невыгодно их переоборудовать, проводить их санитарную обработку и получать на них санитарные паспорта для перевозки грузов в течение 1 часа в сутки, поскольку найти объём работ для перевозки аналогичных грузов на оставшееся рабочее время, невозможно.

Для управления автотранспортными средствами, на. которых допустимо перевозить хлебобулочные изделия, согласно законодательству требуются водители, прошедшие специальное медицинское освидетельствование со снятием энцефалограммы, - что резко снижает круг потенциальных водителей и потому требует дополнительного времени на их поиск и. подготовку.

Организации, имеющие специально оборудованные ы. подготовленные для перевозки, хлебобулочных изделий автотранспортные средства, как правило, сами являются изготовителями хлебобулочных изделий и используют эти автотранспортные средства для транспортировки собственной продукции, не оказывая транспортных услуг посторонним лицам.

Приобретение в собственность нескольких десятков новых автотранспортных средств (расширение собственного автопарка) специально для исполнения данного государственного контракта, срок действия которого составлял всего один квартал, было нецелесообразно и невозможно, поскольку у ООО «Авангард плюс» отсутствовали свободные денежные средства в требующемся количестве.

Приобретение в лизинг нескольких десятков новых автотранспортных средств специально для исполнения данного государственного контракта было невозможно, так как оформление лизинга 'занимает значительное время, и до начала исполнения государственного контракта получить автотранспортные средства в лизинг ООО «Авангард плюс» уже не успевало.

Попытки ООО «Авангард плюс» решить логистическую проблему выполнения требований государственного контракта по доставке хлебобулочных изделий в одно и то лее время всем получателям оказались безуспешными.

Заявки ООО «Авангард плюс» на участие в электронных аукционах по закупкам № и № были поданы ДД.ММ.ГГГГ До даты подачи заявки ООО «Авангард плюс» логистический анализ не проводило. Детальное изучение вопроса о возможности с точки зрения логистики исполнить вышеуказанные требования государственных контрактов заняло несколько дней. Поскольку в ходе детального изучения вопроса обнаружилась невозможность исполнения со стороны «ООО «Авангард плюс» вышеуказанных требований государственных контрактов, ООО «Авангард плюс» было вынуждено отказаться от дальнейшего участия в электронных аукционах по закупкам № и №. Срок на подачу заявок на участие в этих аукционах истёк ДД.ММ.ГГГГ В соответствии с законодательством ДД.ММ.ГГГГ истёк срок, в течение которого ООО «Авангард плюс» могло отозвать заявку на участие в аукционах. Таким образом., после того, как ООО «Авангард плюс» обнаружило невозможность исполнить вышеуказанные требования государственных контрактов, оно уже не имело возможности отозвать ранее поданные заявки на участие в аукционах. Поэтому, не отозвав свои заявки, ООО «Авангард плюс» не подавало ценовые предложения во время проведения аукционов».

ООО «Авангард плюс» указало, что: «Экономические расчёты рентабельности участия ООО «Авангард плюс» в электронных аукционах № и №, выполненные в сентябре 2015 года, до настоящего времени не сохранились, поскольку не относились к категории документов, подлежащих в соответствии с законодательством, РФ обязательному хранению в течение установленного нормативного срока. В связи с этим 000 «Авангард плюс» не может представить затребованные Комиссией Тульского УФАС России в определении по делу № от 10.11.2017г. экономические расчёты рентабельности участия ООО «Авангард плюс» в электронных аукционах № и №».

Антимонопольным органом не были представлены в обоснование своей позиции документы, материалы или экономические расчёты, опровергающие доводы ответчиков. Поэтому Заявитель считает, что вывод антимонопольного органа об отсутствии объективных обстоятельств, препятствующих участию 000 «Авангард плюс» и других ответчиков по делу в электронных аукционах №№ и 0№, является голословным, не подкреплённым доказательствами и основан исключительно па игнорировании доводов ответчиков но делу.

Заявитель считает, что антимонопольным органом не были изучены объективные факторы, сложившиеся на таком специфическом сегменте товарного рынка продукции хлебопекарной промышленности, как реализация товара путём проведения торгов, в том числе статистика ценовых предложений, а также статистика активности участников торгов, характеризующая фактическое поведение хозяйствующих субъектов на торгах.

Выводы антимонопольного органа о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства не основаны на какой-либо объективной оценке наличия или отсутствия аномальности поведения на торгах хозяйствующих субъектов, привлеченных в качестве ответчиков по делу.

Заявитель считает, что в поведении участников электронных аукционов по закупкам №№ и 0№, выразившемся в их активности по подаче цеповых предложений и уровне снижения цен, не проявляется какое-либо существенное отклонение от поведения участников остальных электронных аукционов по закупкам продукции хлебопекарной промышленности, состоявшихся в 2014-2015 годах, при проведении которых не были установлены нарушения правовых норм и противоправные действия.

Это утверждение Заявителя основано на выводах статистического анализа показа тел ей экономии цен и активности участников электронных аукционов по закупкам продукции хлебопекарной промышленности для государственных и муниципальных нужд в Тульской области за вышеуказанный период с использованием данных, размещенных на сайте Zakupki.gov.ru.

При проведении анализа было принято за основу, что в поведении участников всех проведенных. в 2014-2015 годах закупок, за исключением закупок №№ и 0№, отсутствовали нарушения правовых норм, гак как их результаты не были оспорены в установленном порядке уполномоченными органами в судах, в отношении участников данных закупок не возбуждались дела о нарушении нормативных правовых актов, в том числе антимонопольного законодательства. Следовательно, поведение участников этих закупок надлежит принять за норму.

Оценка статистики выборочного распределения значений снижения цен па аукционах по закупкам №№ и 0№ и проверка статистической гипотезы по критерию Колмогорова подтвердили принадлежность выборочного распределения к статистической генеральной совокупности снижения цен по всему массиву закупок с доверительной вероятностью 0,05.

Сравнение показателей активности участников перечисленных выше аукционов (отношения числа участников, подавших цеповые предложения, к числу допущенных к участию в аукционе) дли аукционов с сопоставимым числом участников, подавших заявки, из всего массива закупок показало, что показатель активности но закупкам №№ и 0№ находится в пределах интервала значений аналогичного показателя для всего массива закупок.

Таким образом, результаты проведённого статистического анализа показали, что совпадение статистических характеристик экономии цен и активности участников аукционов по закупкам №№ и 0№ с аналогичными характеристиками всего массива закупок, проведённых в 2014-2015 годах в Тульской области, является объективным доказательством отсутствии аномальности поведения участников вышеуказанных аукционов и отклонения его от нормы поведения участников всех проведённых закупок, которые могли бы иметь место в случае, если бы они действовали в соответствии с якобы заключённым картельным соглашением.

Таким образом, считает, что со стороны ООО «Авангард плюс» никакого административного правонарушения в виде заключения с другими хозяйствующими субъектами устного соглашения при принятии совместного участия в закупках (извещения №, 0№), результатом которого явилось поддержание цепы на торгах при проведений вышеуказанных электронных аукционов, не имеется. Следовательно, никакого административного правонарушения не имеется и с моей стороны, как руководителя ООО «Авангард плюс».

Позже заявитель дополнил свои жалобу и указал, что В составленном Управлением Федеральной антимонопольной службы по Тульской области Протоколе от 04.05.2018 г. № АП 05-07/13-2018 об административном правонарушении указано, что Калинин Н.Н. был привлечён к административной ответственности, как должностное лицо, за нарушение п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении соглашения между <данные изъяты>», <данные изъяты>», группой лиц ООО «Авангард» и ООО «Авангард плюс» для участия в электронных аукционах, ответственность за которое предусмотрено ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

Далее в Протоколе от ДД.ММ.ГГГГ № АП 05-07/13-2018 приведена цитата из КоАП РФ: «В соответствии с частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей».

Из Протокола от 04.05.2018г. №АП 05-07/13-2018 квалификация правонарушения перекочевала в обжалуемое Постановление от ДД.ММ.ГГГГ.

Между тем такая квалификация неверна. Приведённая в Протоколе и Постановлении часть 2 статьи 14.32 КоАП РФ процитирована Управлением Федеральной антимонопольной службы по Тульской области в ныне действующей редакции.

Между тем инкриминируемое нарушение относится к августу-сентябрю 2015 г. В тот период действовала другая редакция части 2 статьи 14.32 КоАП РФ: «Координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов, недопустимая в соответствии антимонопольным законодательством Российской Федерации, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех чет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей».

Такого нарушения Калинину Н.Н. не вменялось. Данная редакция, утверждённая Федеральным законом РФ № 160-ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ вступила в силу ДД.ММ.ГГГГ и действовала до ДД.ММ.ГГГГ, пока не вступил в силу Федеральный закон РФ № 74-ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ установивший современную редакцию, применённую в рассматриваемом деле Управлением Федеральной антимонопольной службы по Тульской области.

Между тем согласно ч. 1 ст. 1.7 КоАП РФ, «Лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения». Соответственно, Калинин Н.Н. за деяния, совершённые им, по мнению Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области, в августе-сентябре 2015 г., должен быть привлечён к административной ответственности по закону, действовавшему в августе-сентябре 2015 г.

Таким образом, Управление Федеральной антимонопольной службы по Тульской области неправильно квалифицировало вменяемое Калинину Н.Н. правонарушение и не доказало наличие в действиях Калинина Н.Н. состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ в редакции, действовавшей в 2015 г., что в силу пункта 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ исключает производство по делу об административном правонарушении. Данный вывод подтверждается судебной практикой Верховного Суда РФ.

В судебное заседание лицо в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении Калинин Н.Н. и его защитник Князев Д.В. не явились. О дате, времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом. О причинах не явки суду не сообщили.

Представитель Управления ФАС по Тульской области Фаткина М.Г. в судебном заседании возражал против удовлетворения жалобы, просил суд постановление Руководителя УФАС России по Тульской области оставить без изменения, а жалобу Калинина Н.Н. без удовлетворения.

В силу ч.2 ст. 30.6 КоАП РФ суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствии Калинина Н.Н. и его защитника Князева Д.В.

Выслушав представителя Управления ФАС по Тульской области Фаткину М.Г., исследовав материалы дела об административном правонарушении, доводы жалобы, суд приходит к следующему.

Ответственность по ч.2 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях наступает за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит

или- может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.

По правилам пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее Закон) признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с частью 18 статьи 4 Закона соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

При проведении

электронного аукциона на право заключения договора на поставку продукции хлебопекарной промышленности (в том числе обогащенной) в 4 квартале 2015 года (извещение №);

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции Тульским УФАС России были проведены анализы состояния конкуренции для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства по делу №, в ходе которого установлено, что ОАО «Тулаоптоцентр», ООО «Болоховский хлебозавод», ООО «Авангард» и ООО «Авангард плюс» в период проведения электронных аукционов №, 0№ являлись конкурентами.

Вместе с тем, на каждом из аукционов ответчиками в разных вариациях были совершены действия, повлиявшие на конечную цену аукциона.

Так по Аукциону от 24.08.2015 г, № установлено следующее: начальная (максимальная) цена контракта (извещение №) составила 6 575 584,91 рублей. Дата и время начала подачи заявок - ДД.ММ.ГГГГ в 14 ч.42 мин. Дата и время окончания подачи заявок -ДД.ММ.ГГГГ в 09 ч. 00 мин.

В процессе электронного аукциона (извещение №) было подано шесть заявок:

- заявка №<данные изъяты>» (адрес место нахождения: 300062,
Российская Федерация, <адрес>, №

- заявка №<данные изъяты>» (адрес место нахождения: 300036,
<адрес>, шоссе Одоевское, <адрес>, стр. Л, оф. 1 №

- заявка № ООО «Авангард плюс» (адрес место нахождения: 300024, Тульская
обл., <адрес>-В, №

- заявка №<данные изъяты>» (адрес место нахождения: 301280,
<адрес>, №

- заявка №<данные изъяты>" (адрес место нахождения: 300001,
<адрес>Д, <адрес>, <данные изъяты>

- заявка 6 <данные изъяты>» (адрес место нахождения: 300036, <адрес>,
<адрес>, 3, 5, пом. 14, №).

Заключительным протоколом подведения итогов электронного аукциона № от ДД.ММ.ГГГГ был выявлен победитель, которым стал участник электронного аукциона № 1 <данные изъяты>», снизившее стоимость контракта до 6 542 706,99, т.е. на 0,5%, с которым в последующем были заключены контракты по всем позициям на поставку продукции хлебопекарной промышленности (в том числе обогащенной) в 4 квартале 2015.

В ходе изучения антимонопольным органом материалов по электронному аукциону № были выявлены следующие признаки нарушения норм статьи 11 Закона, а именно:

заявки двух участников <данные изъяты>» и <данные изъяты>», зарегистрированных по разным адресам, были поданы с одного IP-адреса IP- 95.139,176.34;

заявки двух участников <данные изъяты>» и <данные изъяты>» идентичны, как по наименованию, так и по содержанию, что было установлено в ходе изучения ответа ООО «Р№ - тендер»;

минимальное снижением начальной максимальной цены, которое не превышало 0,5 % от начальной максимальной цены.

ООО «Авангард плюс» ценовое предложение не подавало.

По аукциону от ДД.ММ.ГГГГ№ установлено следующее: начальная (максимальная) цена контракта (извещение №) составила 5 809 793,36 рублей. Дата и время начала подачи заявок - ДД.ММ.ГГГГ в 14 ч. 54 мин. Дата и время окончания подачи заявок - ДД.ММ.ГГГГ в 09 ч. 00 мин.

В процессе электронного аукциона (извещение №) было подано шесть заявок:

- заявка № 1 <данные изъяты>» (адрес место нахождения: 300062.
Российская Федерация, <адрес>, №

- заявка № 2 <данные изъяты>» (адрес место нахождения: 300036, <адрес>, шоссе Одоевское, <адрес>, стр. Л, оф. 1 №

заявка № 3 ООО «Авангард плюс» (адрес место нахождения: 300024, <адрес> В, №);

заявка № 4 <данные изъяты>» (адрес место нахождения: 301280, <адрес>, №);

- заявка № 5 <данные изъяты>" (адрес место нахождения: <адрес>Д, <адрес>, №

- заявка 6 <данные изъяты>» (адрес место нахождения: 300036, <адрес>,
<адрес>,3, 5, пом. 14, №).

В ходе изучения материалов по электронному аукциону № антимонопольным органом были выявлены следующие признаки нарушения норм статьи 11 Закона, а именно:

заявки двух участников <данные изъяты>» и <данные изъяты>», зарегистрированных по разным адресам, были поданы с одного IP-адреса <данные изъяты>34;

заявки двух участников ОАО «Тулаоптоцентр» и <данные изъяты>» идентичны, как по наименованию, так и по содержанию, что было установлено в ходе изучения ответа ООО «<данные изъяты>

минимальное снижением начальной максимальной цены, которое не превышало 0,5 % от начальной максимальной цены.

ООО «Авангард плюс» ценовое предложение не подавало.

В ходе изучения материалов указанных аукционов Тульским УФАС России было установлено, что на электронных аукционах №, 0№ в которых принимали участие ОАО «<данные изъяты>» и ЗАО «<данные изъяты>», а также подавали заявки на участие ООО «Авангард» и ООО «Авангард плюс».

П.2 ч.1 ст. 9 ФЗ «О защите конкуренции» установлено, что группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков - юридическое лицо и осуществляющие функции единоличного исполнительного органа этого юридического лица физическое лицо или юридическое лицо.

Как следует из материалов дела Тульским УФАС России была утсановлена группа лиц: ООО «Авангард» адрес место нахождения: 300024, <адрес> В, ИНН № директор Калинин Н.Н. и ООО «Авангард плюс» адрес место нахождения: 300024, <адрес> В, № директор Калинин Н.Н.

Согласно положениям ч.2 ст. 9 ФЗ «О защите конкуренции» Установленные антимонопольным законодательством запреты на действия (бездействие) на товарном рынке хозяйствующего субъекта распространяются на действия (бездействие) группы лиц, если федеральным законом не установлено иное.

Как следует из материалов дела согласно договора комиссии № от 28.09.2015г. заключенного между ООО «Авангард» и ОАО «<данные изъяты>» по заключенным с ним как с победителем электронных аукционов №№, 0№, 0№ контрактам. ОАО «<данные изъяты>» от своего имени за вознаграждение, оказывает ООО «Авангард» услуги по реализации продуктов питания (товар), принадлежащий ООО «Авангард». За исполнение поручения ООО «Авангард» обязано уплатить ОАО «<данные изъяты>» комиссионное вознаграждение в размере, предусмотренном п.4.1 договора. Согласно п.4.1 данное комиссионное вознаграждение составляет 15,05 % от стоимости реализованного товара. Также к данному договору комиссии № от 28.09.2015г. имеется приложение – спецификация, которая содержит ссылку на государственные контракты, заключенные в рамках электронных аукционов.

Из объяснений представителя ООО «Авангард» от ДД.ММ.ГГГГ исх. № (вх. №-ДСП от ДД.ММ.ГГГГ) следует, что ООО «Авангард» в соответствии с заключенным с ОАО «<данные изъяты>» договором комиссии № от ДД.ММ.ГГГГ производило грузоперевозки продукции собственным транспортом.

Из объяснений представителя ОАО «Тулаоптоцентр» исх. № от ДД.ММ.ГГГГ (от ДД.ММ.ГГГГ вх. №), следует следует, что при исполнении ОАО «<данные изъяты>» контрактов по электронным аукционам №, 0№, 0№ общество не осуществляло хранение товаров, не осуществляло доставку партии заказанного товара заказчику, а предоставляло рынок сбыта продукции группе лиц ООО «Авангард» и ООО «Авангард плюс».

Отказ от подачи ценового предложения ООО «Авангард» и ООО «Авангард плюс» объясняет высокими логистическими затратами.

Однако группа лиц ООО «Авангард» и ООО «Авангард плюс» не предъявило обоснований низкой рентабельности, в связи с чем антимонопольным органом сделан вывод о несостоятельности доводов группы лиц ООО «Авангард» и ООО «Авангард плюс» об изначально низкой рентабельности рассматриваемых аукционов и невозможности снижения цен на них.

В соответствии с пунктом 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции признаком ограничения конкуренции является отказ от самостоятельных действий хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц.

Группа лиц ООО «Авангард», ООО «Авангард плюс» и ОАО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>», в период проведения электронных аукционов №№, 0№, являлись между собой конкурентами.

По результатам анализа состояния конкурентной среды на электронных аукционах №№, 0№ антимонопольным органом был сделан вывод об отсутствии конкурентной борьбы на исследованных торгах.

Установлен факт устойчивых финансовых и хозяйственных связей ОАО «<данные изъяты>», ЗАО <данные изъяты>», ООО «Авангард» и ООО «Авангард плюс».

ЗАО «<данные изъяты>», группа лиц ООО «Авангард», ООО «Авангард плюс» были заинтересованы в победе ОАО «<данные изъяты>» на указанных аукционах по максимально возможной цене контракта.

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Федерального закона "О защите конкуренции" Тульским областным УФАС России проведен анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства по делу АП-05-07/1.1-2018. в ходе которого установлено, что ОАО «<данные изъяты>», ООО <данные изъяты>», группой лиц ООО «Авангард», ООО «Авангард плюс» было заключено соглашение с целью поддержания цен на торгах на право заключения государственных (муниципальных) контрактов на поставку продукции и хлебопекарной промышленности (в том числе обогащенной) в 4 квартале 2015 года, которое впоследствии реализовалось при проведении электронных аукционов ОАО «<данные изъяты>», ЗАО «<данные изъяты>», группа лиц ООО «Авангард», ООО «Авангард плюс» осознано приняли решение об участии в электронных аукционах, отказавшись от соперничества за заключение государственного контракта. Будучи допущенными до участия в торгах фактически не конкурировали между собой, чем обеспечили поддержание цен в указанных электронных аукционах. Взаимодействие ОАО <данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>» и группы лиц ООО «Авангард», ООО «Авангард плюс» преследовало цель получения выгоды посредством заключения государственного контракта с минимально возможным понижением первоначальной максимальной цены.

Таким образом, учитывая совокупность имеющихся доказательств, в частности: подачу заявок и ценовых предложений участников аукционов с одного IP-адреса, имеющих идентичный состав и наименование, с минимальным снижением начальной максимальной цены, которая не превышала 0,5 % от начальной максимальной цены, наличия заключенных ОАО «Тулаоптоцентр» договоров комиссии с ЗАО «<данные изъяты>», ООО «Авангард», в целях исполнения, заключенных государственных контрактов, действия ОАО «Тулаоптоцентр», ООО «<данные изъяты>», группы лиц ООО «Авангард», ООО «Авангард плюс» были верно руководителем Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области квалифицированы по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Вина директора ООО «Авангард плюс» Калинина Н.Н. в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, подтверждается исследованными в судебном заседании письменными доказательствами, а именно: сведениями о проведениях электронных аукционов, протоколом N АП-05-07/13-2018 от 04.05.2018г. в отношении директора ООО «Авангард плюс» Калинина Н.Н., составленным в присутствии представителя директора ООО «Авангард плюс» Калинина Н.Н., выпиской из протокола 4/2016 общего собрания участников ООО «Авангард плюс» от 30.09.2016г., приказом о вступлении в должность от 01.11.2011г. директора ООО «Авангард плюс» Калинина Н.Н., Уставом общества, объяснениями ООО «Авангард» от 04.12.2017г. исх №; объяснениями ОАО «<данные изъяты>» от 04.12.2017г.; договором комиссии № от 28.09.2015г. с приложениями спецификации к нему, решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области от 22.03.2018г., сообщением ПАО «Ростелеком», письмом Мингистерства Финансов Тульской области и другими материалами дела.

Данные доказательства соответствуют требованиям, предъявляемым ст. 26.2 КоАП РФ, и обоснованно положены в основу постановления.

В силу положений ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Все доказательства, имеющиеся в материалах дела, получили надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. 26.11 КоАП РФ.

Не согласиться с оценкой указанных доказательств оснований не имеется.

Вопреки доводам жалобы об отсутствии события административного правонарушения материалы дела АП 05-07/13-2018 содержат достаточные данные, указывающие на событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Наличие события административного правонарушения подтверждается совокупностью имеющихся в деле доказательств, допустимость и достоверность которых сомнений не вызывает.

Действия директора ООО «Авангард плюс» Калинина Н.Н. по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ квалифицированы правильно.

В соответствии с пунктом 18 части 1 статьи 4 Федерального закона "О защите конкуренции" соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции" признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Федеральный закон "О защите конкуренции" устанавливает специальные требования к определению соглашения, как волеизъявления хозяйствующих субъектов, отличные от содержащихся в Гражданском кодексе Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции" запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если таки е соглашения приводят или могут привести в том числе к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (Заказчиков). Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Федерального закона "О защите конкуренции" следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются. Необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками условий соглашения отсутствует, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции" последствиям. В соответствии с положениями статьи 4 Федерального закона "О защите конкуренции" под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Материалами дела подтверждается факт нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции" в части заключения устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на электронных торгах с указанными реестровыми номерами.

На основании изложенного, ООО «Авангард плюс» нарушило пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции" в части заключения устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на электронных аукционах с указанными реестровыми номерами, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно пункту 6.9 Устава ООО «Авангард плюс» единоличным исполнительным органом является директор Общества. Руководство текущей деятельностью Общества, в том числе, осуществляется единоличным исполнительным органом Общества- директором.

Единоличный исполнительный орган общества без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы и совершает сделки

Согласно выписки из протокола 4/2016 общего собрания участников ООО «Авангард плюс» от 30.09.2016г. продлены полномочия ранее назначенного директора ООО «авангард плюс» Калинина Н.Н., согласно приказа о вступлении в должность от 01.11.2011г. Калинин Н.Н. вступил в должность директора ООО «Авангард плюс».

Таким образом, ответственным за нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от дата N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части заключения устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию neii на электронных аукционах с указанными реестровыми номерами, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является директор ООО «Авангард плюс» Калинин Н.Н.

Доказательств того, что должностным лицом Калининым Н.Н. были приняты все зависящие от него меры по соблюдению Федерального закона от дата N 135-ФЗ "О защите конкуренции", за нарушение которого предусмотрена административная ответственность, не представлено и судом не установлено.

Материалы дела являются достаточными, чтобы исключить сомнения в событии административного правонарушения, а также виновности Калинина Н.Н. директора ООО «Авангард плюс», в совершении вмененного административного правонарушения, а потому не могут служить основанием к отмене постановления должностного лица.

Административное наказание директору ООО «Авангард плюс» Калинину Н.Н. назначено должностным лицом в соответствии с требованиями КоАП РФ, соответствует санкции ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

При производстве по делу об административном правонарушении порядок и срок давности привлечения к административной ответственности не нарушены.

Нарушений норм материального и процессуального права, влекущих отмену состоявшегося по делу акта, в ходе производства по настоящему делу не допущено.

Довод жалобы Калинина Н.Н. о том, что действия Калинина Н.Н. должны были быть квалифицированы по редакции ч.2 ст. 14.32 КоАП РФ на момент совершения административного правонарушения то есть на 2015 год подлежит отклонению, поскольку, на момент совершения административного правонарушения Калининым Н.Н. данные правоотношения регулировала иная часть статьи 14.32 КоАП РФ – первая, однако она предусматривала такой же вид наказания для должностных лиц.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 30.6, 30.7 КоАП РФ, суд

решил:

постановление руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области № АП-05-07/11-2018 от 17.05.2018г. по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст. 14.32 КоАП РФ оставить оставить без изменения, а жалобу директора ООО «Авангард плюс» Калинина Н.Н. - без удовлетворения.

Решение может быть обжаловано в Тульский областной суд в течение десяти суток с момента вручения или получения его копии.

Судья: