Гражданский кодекс часть 1

Судья Советского районного суда г. Ростова-на-Дону Рощина В.С., рассмотрев в открытом судебном заседании жалобу защитника жилищного кооператива «Ленинец» ФИО1 на постановление мирового судьи судебного участка №4 Советского судебного района г. Ростова-на-Дону ФИО9 от 14.12.2017, вынесенное в отношении жилищного кооператива «Ленинец» по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 19.5 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Постановлением мирового судьи судебного участка №4 Советского судебного района г. Ростова-на-Дону ФИО9 от 14.12.2017 ЖК «Ленинец» признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 19.5 КоАП РФ и подвергнут административному наказанию в виде административного штрафа в размере 10000 (десять тысяч) руб..

Не согласившись с указанным постановлением, защитник ЖК «Ленинец» ФИО1 обратилась в Советский районный суд г. Ростова-на-Дону с жалобой, в которой указала, что не согласна с постановлением по следующим основаниям. Государственной жилищной инспекцией Ростовской области не был соблюден порядок проведения проверки. Копию акта проверки Государственной жилищной инспекции Ростовской области от ДД.ММ.ГГГГ ЖК «Ленинец» получил по почте 13.11.2017, после составления протокола об административном правонарушении от ДД.ММ.ГГГГ. В силу п. п. 2, 7 ст. 18 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ до 13.11.2017 Государственная жилищная инспекция Ростовской области не имела права составлять протокол об административном правонарушении, поскольку не ознакомила руководителя, иного должностного лица или уполномоченного представителя ЖК «Ленинец» с результатами проверки.

ЖК «Ленинец» не был извещен о месте и времени составления протокола об административном правонарушении. Из содержания протокола об административном правонарушении от ДД.ММ.ГГГГ следует, что он был составлен без участия законного представителя или иного защитника ЖК «Ленинец». Извещение от 27.10.2017 о месте и времени составления протокола об административном правонарушении было направлено в адрес ЖК «Ленинец» посредством почтовой корреспонденции (номер почтового идентификатора отправления № вместе с актом проверки. Данное извещение было получено ЖК «Ленинец» 13.11.2017, то есть после составления протокола об административном правонарушении – ДД.ММ.ГГГГ.

Утверждение Государственной жилищной инспекции Ростовской области о том, что законный представитель или иной защитник ЖК «Ленинец» был извещен о месте и времени составления протокола об административном правонарушении, со ссылкой на отчет Почты России с НПИ №, в котором указано, что 06.11.2017 имела место неудачная попытка вручения, несостоятельно. В соответствии с п. 20.12 Порядка при неудачной попытке доставки регистрируемой письменной корреспонденции (почтовые карточки заказные, письма заказные, бандероли заказные, секограммы заказные, письма и бандероли с объявленной ценностью, подлежащие доставке), а также после доставки первичных извещений адресату (на письма и бандероли с объявленной ценностью, не подлежащие доставке, посылки) - выписать дубликат извещения ф. 22 на отправления, в котором проставить отметку "Неудачная попытка вручения", дату, время доставки, подпись почтальона и указать причину. Однако "Неудачная попытка вручения" не свидетельствует о том, что почтовое отправление возвращено отправителю и не может быть вручено адресату. Так, согласно п. 20.15 Порядка возвращенные в ОПС почтальоном неврученные РПО передаются на хранение. Хранение РПО осуществляется в отделении почтовой связи в течение месяца (30 календарных дней со дня поступления почтового отправления в ОПС). На основании п. 20.17 Порядка при неявке адресатов за РПО в течение 5 рабочих дней (для РПО разряда "Судебное" в течение 3-х рабочих дней) после доставки первичных извещений ф. 22 им доставляются и вручаются под расписку вторичные извещения ф. 22-в. На оборотной стороне РПО или сопроводительного адреса к посылке делается отметка о дате и времени выписки вторичного извещения, которая подписывается почтовым работником. Таким образом, почтовые отправления еще могут быть вручены адресату, как и произошло в данном случае 13.11.2017. В силу п. 21.1 Порядка по истечении установленного срока хранения не полученные адресатами РПО возвращаются по обратному адресу, указанному на почтовом отправлении, а при его отсутствии передаются в число невостребованных вместе с ярлыком ф. 20. Таким образом, в данном случае должностному лицу, составлявшему протокол об административном правонарушении, на дату составления протокола – ДД.ММ.ГГГГ следовало удостовериться в том, было ли вручено почтовое отправление или возвращено отправителю с указанием причин такого возврата, указанных в п. 35 Правил. При этом на дату составления протокола – ДД.ММ.ГГГГ вопрос о вручении или возврате почтового отправления отделением почтовой связи еще решен еще не был. Более того, как следует из материалов дела, 13.11.2017 почтовое отправление было вручено адресату. Таким образом, почтовое отправление с извещением о месте и времени составления протокола отправителю вообще возвращено не было.

Также несостоятельна ссылка мирового судьи на ст. 165.1 ГК РФ. Согласно п. 68 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" статья 165.1 ГК РФ подлежит применению также к судебным извещениям и вызовам, если гражданским процессуальным или арбитражным процессуальным законодательством не предусмотрено иное. При этом дела об административных правонарушениях рассматриваются в соответствии с нормами КоАП РФ, а не в соответствии с гражданским процессуальным или арбитражным процессуальным законодательством.

Что касается применения КоАП РФ, то Пленумом ВС РФ было принято Постановление от 24.03.2005 №5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях». Пункт 6 данного Постановления предусматривает 4 основания для того, чтобы считать, что лицо, в отношении которого ведется производство по делу, извещено о времени и месте судебного рассмотрения. Данный пункт также применяется и при извещении о месте и времени составления протокола об административном правонарушении. Среди этих оснований такое основание как неудачная попытка вручения отсутствует. Несоблюдение указанного выше требования Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является существенным и влечет нарушение права на защиту лица, в отношении которого возбуждено производство по делу об административном правонарушении.

Отсутствует событие административного правонарушения. Существенным обстоятельством, которое следует установить мировому судье в рамках данного дела, является ли предписание законным или нет. Предписанием от ДД.ММ.ГГГГ№, которое не было исполнено ЖК «Ленинец», указано на несоответствие Устава ЖК «Ленинец», утвержденного решением общего собрания членов ЖК «Ленинец» от ДД.ММ.ГГГГ№, ЖК РФ. При этом Государственной жилищной инспекцией Ростовской области за подписью заместителя начальника ФИО4ФИО5 – члену правления ЖК «Ленинец», зарегистрированной и проживающей по адресу <адрес>, ДД.ММ.ГГГГ был дан ответ, согласно которому Устав ЖК «Ленинец» от ДД.ММ.ГГГГ соответствует действующему законодательству. Тогда как предписание выдано главным специалистом Госжилинспекции Ростовской области ФИО6. Учитывая изложенное, предписание о несоответствии Устава ЖК «Ленинец» ЖК РФ и о приведении его в соответствие с действующим законодательством, подписанное главным специалистом Госжилинспекции Ростовской области ФИО6, является незаконным, в силу чего отсутствует событие административного правонарушения.

В жалобе, поданной в Советский районный суд г. Ростова-на-Дону, защитник ЖК «Ленинец» ФИО1 ставит вопрос о прекращении производства по делу об административном правонарушении в отношении ЖК «Ленинец» по ч. 1 ст. 19.5 КоАП РФ.

В дополнении к жалобе защитник ЖК «Ленинец» ФИО1 указала, что протокол об административном правонарушении в отношении ЖК «Ленинец» составлен ДД.ММ.ГГГГ в отсутствие законного представителя и (или) защитника. При этом законный представитель не был надлежаще извещен о составлении протокола об административном правонарушении, так как направленное 30.10.2017 в его адрес уведомление о времени и месте составления протокола об административном правонарушении получено адресатом только 13.11.2017 в течение срока хранения почтового отправления в отделении связи. Устное сообщение о месте и времени составления протокола об АП не позволяет контролировать получение извещения лицом, которому оно направлено, а потому является ненадлежащим способом извещения о месте и времени составления протокола об АП. На момент составления протокола об АП, а именно ДД.ММ.ГГГГ в 9 час. 22 мин. (лист дела 33) у ГЖИ РО были сведения лишь о том, что 02.11.2017 в 20 час. 08 мин. ожидает адресата в месте вручения. И только после составления протокола об АП на официальном сайте Почты России относительно почтового отправления с ПИ № появляется информация, что 06.11.2017 в 13 час. 40 мин. имела место неудачная попытка вручения, что, во-первых, не соответствует действительности, что подтверждают свидетели ФИО2 и ФИО3. При этом отметку почтового отделения 06.11.2017 о неудачной попытке вручения нельзя расценить как отказ от получения почтового отправления либо сообщение об отсутствии адресата по указанному адресу, что могло бы свидетельствовать о надлежащем извещении. 5. Во-вторых, Государственная жилищная инспекция Ростовской области, а также мировой судья обязаны были проверить соблюдение органом почтовой связи Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных Приказом Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации от 31.07.2014 N 234, Порядка приема и вручения внутренних регистрируемых почтовых отправлений, утвержденных Приказом ФГУП "Почта России" от 17.05.2012 N 114-п. Из сайта Почты России и конверта следует, что органом почтовой связи Правила оказания услуг почтовой связи соблюдены не были. На оборотной стороне конверта заказного письма с идентификационным номером № в котором ЖК «Ленинец» направлены акт проверки и уведомление о месте и времени составления протокола об АП, отсутствуют отметки органа почтовой связи о доставке извещений. Учитывая допущенные почтовым органом нарушения при доставке корреспонденции, а также принимая во внимание тот факт, что 03.11.2017 (дата указана на конверте) являлся предпраздничным днем, 04.11.2017 - праздничным, а 05.11.2017 и 06.11.2017 (дата неудачной попытки вручения) - выходными днями, указанная фраза «неудачная попытка вручения» не может считаться доказательством надлежащего уведомления ЖК «Ленинец» о месте и времени составления протокола об АП. Председатель правления ЖК «Ленинец» ФИО7 30.01.2018 обратилась к директору УФПС Ростовской области ФИО8 с обращением от 30.01.2018 по поводу нарушения Правил от 31.07.2014 N 234 и Порядка от 17.05.2012 N 114-п. Наивысшую юридическую силу имеет ответ за подписью заместителя начальника ГЖИ РО ФИО4 от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому устав жилищного кооператива соответствует действующему законодательству, а не предписание, которое выдано главным специалистом Госжилинспекции Ростовской области ФИО6, согласно которому устав частично не соответствует действующему законодательству, а потому предписание является незаконным.

В дополнении к жалобе защитник ЖК «Ленинец» ФИО1 уточнила просительную часть жалобы и в уточненной редакции просила суд «отменить постановление мирового судьи судебного участка №4 Советского судебного района г. Ростова-на-Дону ФИО9, вынесенное в отношении ЖК «Ленинец» по ч. 1 ст. 19.5 КоАП РФ. Прекратить производство по делу об административном правонарушении в отношении ЖК «Ленинец» по ч. 1 ст. 19.5 КоАП РФ.».

Явившаяся в судебное заседание защитник ЖК «Ленинец» ФИО1, действующая по доверенности от ДД.ММ.ГГГГ№, представила суду дополнение к жалобе с приложенными к нему документами, которые судом приобщены к материалам дела. Пояснила, что в подтверждение надлежащего извещения последнего о времени и месте составления протокола об административном правонарушении ГЖИ РО представила акт об отказе в ознакомлении и получении извещения о времени и месте составления протокола об административном правонарушении от ДД.ММ.ГГГГ№, составленный и подписанный представителями административного органа. По данному вопросу уже сложилась многочисленная судебная практика, согласно которой «Суды исходили из того, что акт составлен с участием заинтересованных лиц, поэтому содержащиеся в нем сведения не могут быть признаны объективно удостоверенными.». На обращение ЖК «Ленинец» УФПС Ростовской области дало ответ от ДД.ММ.ГГГГ№ согласно которому 03.11.2017 заказное письмо было выдано в доставку. Вторичные извещения не доставлялись. По техническим причинам информация о неудачной попытке вручения в ОАСУ РПО была отражена 06.11.2017. ФГУП «Почта России» ответственности перед клиентом за нарушения при внесении данной информации не несет. Таким образом, отделением Почты России 344091 были нарушены Правила оказания услуг почтовой связи, утвержденных Приказом Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации от 31.07.2014 N 234, а также Порядок приема и вручения внутренних регистрируемых почтовых отправлений, утвержденных Приказом ФГУП "Почта России" от 17.05.2012 N 114-п. Следовательно, на момент составления протокола об АП сведений о надлежащем извещении ЖК «Ленинец» о месте и времени составления протокола об АП у ГЖИ РО не было. Председатель правления ЖК «Ленинец» ФИО7 узнала о том, что копия акта проверки и извещение о времени и месте составления протокола об административном правонарушении были направлены в адрес кооператива по почте узнала 13.11.2017 от главного специалиста межрайонного отдела жилищного надзора и лицензионного контроля по г. Ростову-на-Дону №1 – государственного жилищного инспектора Ростовской области ФИО6, после чего она поехала в отделение почтовой связи 344091 и там получила данные документы.

Поддержала уточненную жалобу по доводам, изложенным в ней, а также в письменных дополнениях к ней, просила суд ее удовлетворить.

Для выяснения возникших вопросов в судебное заседание были вызваны главный специалист отдела правовой работы Госжилинспекции области ФИО12, действующая по доверенности от ДД.ММ.ГГГГ, и главный специалист межрайонного отдела жилищного надзора и лицензионного контроля по г. Ростову-на-Дону №1 – государственный жилищный инспектор Ростовской области ФИО13 (удостоверение от ДД.ММ.ГГГГ№), составившая протокол об административном правонарушении, которые представили суду отзыв на жалобу, приобщенный судом к материалам настоящего дела. Согласно отзыву с доводами жалобы Государственная жилищная инспекция Ростовской области не согласна по следующим основаниям. Что касается извещения о месте и времени составления протокола об административном правонарушении, то явившаяся ДД.ММ.ГГГГ в Госжилинспекцию области председатель правления ЖК «Ленинец» ФИО7 была ознакомлена с результатами проверки по распоряжению от ДД.ММ.ГГГГ№, а именно: актом проверки от ДД.ММ.ГГГГ№, извещением о времени и месте составления протокола об административном правонарушении от ДД.ММ.ГГГГ, предписанием от ДД.ММ.ГГГГ№. Председатель правления ЖК «Ленинец» ФИО7 от подписания и получения акта проверки от ДД.ММ.ГГГГ№, извещения о времени и месте составления протокола об административном правонарушении от ДД.ММ.ГГГГ, предписания от ДД.ММ.ГГГГ№ отказалась, о чем госжилинспектором был составлен акт об отказе в ознакомлении и получении указанных материалов. Данные документы были направлены по почте. В соответствии с отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 02.11.2017 указанное письмо прибыло в место вручения, т.е. в почтовое отделение по месту нахождения кооператива, 06.11.2017 была неудачная попытка вручения указанного отправления. Таким образом, Госжилинспекция области полагает, что 06.11.2017 у ЖК «Ленинец» имелась возможность получить почтовое отправление, однако кооператив по обстоятельствам, зависящим от него, заведомо зная дату составления протокола об административном правонарушении, намеренно уклонился от исполнения своей обязанности по получению почтовой корреспонденции, в связи с чем протокол об административном правонарушении от ДД.ММ.ГГГГ№Л составлен в отсутствие представителя юридического лица. По вопросу отсутствия события административного правонарушения в отзыве на жалобу указано следующее. Предписание Госжилинспекции области является ненормативным правовым актом, выданным лицу, не осуществляющему предпринимательскую деятельность, оно подлежит оспариванию в ином судебном порядке в соответствии с требованиями КАС РФ. В дополнении к отзыву указано на частичное несоответствие устава Жилищному кодексу Российской Федерации. В судебном заседании главный специалист межрайонного отдела жилищного надзора и лицензионного контроля по г. Ростову-на-Дону №1 – государственный жилищный инспектор Ростовской области ФИО13 пояснила, что 13.11.2017 она сказала председателю правления ЖК «Ленинец» ФИО7 о том, что копия акта проверки и извещение о месте и времени составления протокола об административном правонарушении были направлены по почте. На основании изложенного возражали против удовлетворения жалобы, просили суд отказать в ее удовлетворении.

Допрошенные в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ свидетели ФИО2 и ФИО3 пояснили, что 06.11.2017 г. в период времени с 13-14 часов к председателю правления ЖК «Ленинец» ФИО7 почтальон либо иные лица для вручения почтовой корреспонденции не приходил

Изучив материалы дела об административном правонарушении, доводы жалобы и дополнений к ней, оценив представленные доказательства, заслушав доводы лица, участвующего в деле, пояснения должностных лиц административного органа, показания свидетелей ФИО2 и ФИО3, суд пришел к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ жалоба на постановление по делу об административном правонарушении может быть подана в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления.

Как следует из материалов дела, защитник ЖК «Ленинец» ФИО1 обратилась в суд с жалобой в установленный законодательством срок, в связи с чем суд рассматривает жалобу по существу.

В соответствии со ст. 30.6 КоАП РФ при рассмотрении жалобы на постановление по делу об административном правонарушении проверяются законность и обоснованность вынесенного постановления, при этом судья, не связан доводами жалобы и проверяет дело в полном объеме.

Статьей 2.1 КоАП РФ установлено, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ невыполнение в установленный срок законного предписания (постановления, представления, решения) органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль), муниципальный контроль, об устранении нарушений законодательства - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от трехсот до пятисот рублей; на должностных лиц - от одной тысячи до двух тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей.

Как следует из материалов дела об административном правонарушении, ДД.ММ.ГГГГ должностным лицом Госжилинспекции области ЖК «Ленинец» ФИО6 выдано предписание №, в соответствии с которым кооперативу надлежит устранить в срок до ДД.ММ.ГГГГ нарушение обязательных требований, а именно по 17 пунктам привести устав ЖК «Ленинец» в соответствие с ЖК РФ и ГК РФ.

Предписание вручено председателю правления ЖК «Ленинец» ФИО7.

Согласно акту внеплановой документарной проверки №, проведенной должностным лицом Госжилинспекции области ДД.ММ.ГГГГ на основании распоряжения заместителя начальника указанного органа ДД.ММ.ГГГГ№, предписание в установленный срок не исполнено, что не оспаривалось защитником ЖК «Ленинец» ФИО1.

ДД.ММ.ГГГГ по факту невыполнения предписания должностным лицом Госжилинспекции области в отношении ЖК «Ленинец» составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 19.5 КоАП РФ.

Приведенные обстоятельства послужили основанием для привлечения ЖК «Ленинец» постановлением мирового судьи к административной ответственности, установленной данной нормой.

Делая вывод о виновности ЖК «Ленинец» в совершении вмененного административного правонарушения, мировой судья исходил из того, что ЖК «Ленинец» не исполнено в установленный срок законное предписание должностного лица Госжилинспекции области об устранении нарушений законодательства.

Вместе с тем принятое по делу постановление законным признать нельзя по следующим основаниям.

Задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений (статья 24.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

В силу положений статьи 26.1 названного Кодекса в числе иных обстоятельств по делу об административном правонарушении выяснению подлежат: наличие события административного правонарушения, виновность лица в совершении административного правонарушения, обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении.

Исходя из положений статьи 17 Федерального закона от 26 декабря 2008 г. N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", предписание выносится должностными лицами контролирующего органа лишь в случае установления при проведении соответствующей проверки нарушений законодательства в целях их устранения. При этом предписание должно содержать только законные требования, на юридическое лицо могут быть возложены только такие обязанности, которые основаны на требованиях закона и исполнимы.

Невыполнение в установленный срок законного предписания органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль), об устранении нарушений законодательства составляет объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Из диспозиции данной нормы следует, что установленная ею административная ответственность наступает только в случае неисполнения законного предписания органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль).

Вопрос о законности и исполнимости предписания об устранении требований законодательства, невыполнение которых вменено лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, подлежит исследованию в рамках рассмотрения настоящего дела, в связи с чем довод должностных лиц Госжилинспекции области о том, что в рамках настоящего дела судом не исследуется вопрос законности предписания, несостоятелен.

Как указано выше, предписанием должностного лица Госжилинспекции области от ДД.ММ.ГГГГ№ на ЖК «Ленинец» возложена обязанность в срок до ДД.ММ.ГГГГ привести устав ЖК «Ленинец» по 17 пунктам в соответствии с ЖК РФ и ГК РФ.

При этом защитник ЖК «Ленинец» ФИО1 как при рассмотрении дела мировым судьей, так и судьей апелляционной инстанции последовательно оспаривала виновность ЖК «Ленинец» в совершении вмененного административного правонарушения, заявляя о незаконности указанного предписания.

В обоснование данного утверждения защитник ЖК «Ленинец» ФИО1 ссылалась на то, что Государственной жилищной инспекцией Ростовской области за подписью заместителя начальника ФИО4ФИО5 – члену правления ЖК «Ленинец», зарегистрированной и проживающей по адресу <адрес>, ДД.ММ.ГГГГ был дан ответ, согласно которому Устав ЖК «Ленинец» от ДД.ММ.ГГГГ соответствует действующему законодательству.

Аналогичные доводы заявлены защитником ЖК «Ленинец» ФИО1 в настоящей жалобе.

Признавая указанный довод несостоятельным, мировой судья исходил из того, что предписание было выдано ЖК «Ленинец» в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.12.2008 №294-ФЗ после выявления в ходе проведенной ДД.ММ.ГГГГ проверки нарушений норм ЖК РФ, и в силу ст. 25 вышеуказанного ФЗ данное предписание органа государственного контроля обязательно к исполнению вне зависимости от ранее данных ответов на обращения граждан.

Вместе с тем, в рамках рассмотрения жалобы судьей исследовались все нарушения, указанные в предписании от ДД.ММ.ГГГГ№, по результатам чего судья апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу п. 3 предписания в нарушение ст. 113 ЖК РФ в уставе ЖК «Ленинец» отсутствует порядок покрытия членами кооператива понесенных убытков.

Согласно ст. 113 ЖК РФ в уставе жилищного кооператива должны содержаться сведения о наименовании кооператива, месте его нахождения, предмете и целях деятельности, порядке вступления в члены кооператива, порядке выхода из кооператива и выдачи паевого взноса, иных выплат, размере вступительных и паевых взносов, составе и порядке внесения вступительных и паевых взносов, об ответственности за нарушение обязательств по внесению паевых взносов, о составе и компетенции органов управления кооператива и органов контроля за деятельностью кооператива, порядке принятия ими решений, в том числе по вопросам, решения по которым принимаются единогласно или квалифицированным большинством голосов, порядке покрытия членами кооператива понесенных им убытков, порядке реорганизации и ликвидации кооператива.

Однако в п. 6.10 устава были внесены изменения от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которым имеется порядок покрытия членами кооператива понесенных убытков, а именно: в течение трех месяцев после утверждения ежегодного баланса члены кооператива обязаны покрыть образовавшиеся убытки путем внесения дополнительных взносов, что соответствует п. 1 ст. 123.3 ГК РФ.

В пункте 6 предписания указано на несоответствие п. 1.6 устава ст. 110 ЖК РФ в части определения жилищного кооператива как некоммерческой организации, а также на исключение указания на некоммерческую организацию.

В соответствии с. ч. 1 ст. 110 ЖК РФ жилищным или жилищно-строительным кооперативом признается добровольное объединение граждан и в установленных настоящим Кодексом, другими федеральными законами случаях юридических лиц на основе членства в целях удовлетворения потребностей граждан в жилье, а также управления многоквартирным домом.

Требования части 1 статьи 110 Жилищного кодекса РФ в редакции Федерального закона от 30.11.2011 N 349-ФЗ распространяются на жилищные кооперативы и жилищно-строительные кооперативы, созданные после дня вступления в силу указанного Закона.

Как следует из выписки из ЕГРЮЛ от 07.11.2017, ЖК «Ленинец» создан 05.05.1967, а потому требования ч. 1 ст. 110 ЖК РФ на данный кооператив не распространяются.

Более того, согласно пп. 1 п. 3 ст. 50 ГК РФ юридические лица, являющиеся некоммерческими организациями, могут создаваться в организационно-правовых формах: потребительских кооперативов, к которым относятся в том числе жилищные, жилищно-строительные и гаражные кооперативы, садоводческие, огороднические и дачные потребительские кооперативы, общества взаимного страхования, кредитные кооперативы, фонды проката, сельскохозяйственные потребительские кооперативы.

Таким образом, указание в п. 1.6 устава на то, что жилищный кооператив – некоммерческая организация, соответствует пп. 1 п. 3 ст. 50 ГК РФ.

В п. 10 предписания указано на то, что п. 13.9 устава не соответствует ч. 1 ст. 117 ЖК РФ в части принятия решения по вопросам, указанным в уставе, более 2/3 членов жилищного кооператива, присутствовавших на таком собрании.

В соответствии с ч. 1 ст. 117 ЖК РФ общее собрание членов жилищного кооператива является правомочным, если на нем присутствует более пятидесяти процентов членов кооператива. Решение общего собрания членов жилищного кооператива, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, считается принятым при условии, если за него проголосовало более половины членов жилищного кооператива, присутствовавших на таком общем собрании, а по вопросам, указанным в уставе жилищного кооператива, - более трех четвертей членов жилищного кооператива, присутствовавших на таком общем собрании.

При этом в п. 13.9 устава речь идет не о собрании членов жилищного кооператива, а о правлении кооператива, а потому незаконно установлено данное несоответствие.

Учитывая изложенное, пункты 3. 6, 10 предписания от ДД.ММ.ГГГГ№ являются незаконными, в остальной части нарушений предписание является обоснованным, поскольку устав ЖК «Ленинец» не соответствует положениям ст. ст. 36, 44, 48, 112, 113, 115, 117, 119, 122, 123, главам 11 и 12 ЖК РФ, ст. 123.3 ГК РФ.

Вместе с тем, Госжилинспекцией области не был соблюден порядок проведения проверки.

В соответствии с ч. 4 ст. 16 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ акт проверки оформляется непосредственно после ее завершения в двух экземплярах, один из которых с копиями приложений вручается руководителю, иному должностному лицу или уполномоченному представителю юридического лица, индивидуальному предпринимателю, его уполномоченному представителю под расписку об ознакомлении либо об отказе в ознакомлении с актом проверки. В случае отсутствия руководителя, иного должностного лица или уполномоченного представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя, его уполномоченного представителя, а также в случае отказа проверяемого лица дать расписку об ознакомлении либо об отказе в ознакомлении с актом проверки акт направляется заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении, которое приобщается к экземпляру акта проверки, хранящемуся в деле органа государственного контроля (надзора) или органа муниципального контроля.

Как следует из материалов дела и не оспаривалось в судебном заседании, акт проверки был направлен по почте в одном конверте вместе с извещением о месте и времени составления протокола об административном правонарушении. Почтовый идентификатор отправления №

Согласно отчету Почты России данное отправление было получено адресатом ДД.ММ.ГГГГ, то есть после составления протокола об административном правонарушении от ДД.ММ.ГГГГ.

Согласно п. п. 2, 7 ст. 18 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ должностные лица органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля при проведении проверки обязаны: соблюдать законодательство Российской Федерации, права и законные интересы юридического лица, индивидуального предпринимателя, проверка которых проводится; знакомить руководителя, иного должностного лица или уполномоченного представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя, его уполномоченного представителя с результатами проверки.

Учитывая изложенное, до 13.11.2017 Государственная жилищная инспекция Ростовской области не имела права составлять протокол об административном правонарушении, поскольку не ознакомила руководителя, иного должностного лица или уполномоченного представителя ЖК «Ленинец» с результатами проверки.

Исходя из положений ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ, обеспечение законности при применении мер административного принуждения предполагает не только наличие законных оснований для применения административного наказания, но и соблюдение установленного законом порядка привлечения лица к административной ответственности.

Также Госжилинспекцией области не был соблюден порядок составления протокола об административном правонарушении, поскольку ЖК «Ленинец» не был извещен о месте и времени составления такого протокола. Из содержания протокола об административном правонарушении от ДД.ММ.ГГГГ следует, что он был составлен без участия законного представителя или иного защитника ЖК «Ленинец». Извещение от 27.10.2017 о месте и времени составления протокола об административном правонарушении было направлено в адрес ЖК «Ленинец» посредством почтовой корреспонденции вместе с актом проверки (номер почтового идентификатора отправления №). Данное извещение было получено ЖК «Ленинец» 13.11.2017 в течение срока хранения почтового отправления в отделении связи, то есть после составления протокола об административном правонарушении – ДД.ММ.ГГГГ.

В подтверждение надлежащего извещения ЖК «Ленинец» о времени и месте составления протокола об административном правонарушении Госжилинспекция области в процессе рассмотрения жалобы представила в материалы дела акт об отказе в ознакомлении и получении извещения о времени и месте составления протокола об административном правонарушении от ДД.ММ.ГГГГ№. Данный акт составлен и подписан представителями административного органа – ФИО10, ФИО11, ФИО6. При этом ФИО11 и ФИО6 распоряжением заместителя начальника Госжилспекции области от ДД.ММ.ГГГГ№ были назначены лицами, уполномоченными на проведение проверки.

При этом составление данного акта нормами КоАП РФ не предусмотрено.

Более того, акт составлен с участием заинтересованных лиц, в отсутствие председателя правления ЖК «Ленинец» ФИО7, что подтвердило должностное лицо Госжилинспекции области ФИО6 в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ, поэтому содержащиеся в нем сведения не могут быть признаны объективно удостоверенными.

Как следует из материалов дела, акт проверки и извещение о месте и времени составления протокола об административном правонарушении Госжилинспекцией области были направлены в адрес ЖК «Ленинец» по почте (номер почтового идентификатора отправления №

Статья 25.4 КоАП РФ предусматривает, что защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, осуществляют его законные представители. Законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

Согласно ст. 28.2 КоАП РФ орган, возбудивший дело об административном правонарушении, обязан обеспечить участие лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в составлении протокола об административном правонарушении.

В соответствии с вопросом 8 "Обзора законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за третий квартал 2009 года" системный анализ положений ст. 25.4 и ст. 28.2 КоАП РФ позволяет сделать вывод о том, что должностное лицо при составлении протокола об административном правонарушении обязано известить (уведомить) законного представителя юридического лица о факте, времени и месте составления названного протокола в целях обеспечения ему возможности реализовать гарантии, предусмотренные ст. 28.2 КоАП РФ. (Аналогичная позиция содержится в обзоре законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 2005 г., утвержденном Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 1 марта 2006 г. (вопрос N 18).

При этом, как следует из конверта, в котором были направлены вышеперечисленные документы, указан следующий адрес ЖК «Ленинец»: <адрес>. При этом Госжилинспекции области известен тот факт, что данный дом является многоквартирным. В выписке из ЕГРЮЛ от ДД.ММ.ГГГГ отсутствует информация о номере офиса или ином номере конкретного помещения, следовательно, данный адрес изначально является неполным. Законным представителем ЖК «Ленинец» является председатель правления ФИО7, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ от ДД.ММ.ГГГГ. Учитывая вопрос 8 "Обзора законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за третий квартал 2009 года", должностное лицо Госжилинспекции области в таком случае на почтовом отправлении обязано было указать полный адрес законного представителя ЖК «Ленинец» ФИО7 и его фамилию, имя, отчество, чего им сделано не было.

Таким образом, должностное лицо не выполнило обязанность известить (уведомить) законного представителя юридического лица о факте, времени и месте составления названного протокола в целях обеспечения ему возможности реализовать гарантии, предусмотренные ст. 28.2 КоАП РФ, не указав на конверте адрес законного представителя и его фамилию, имя, отчество.

В связи с указанным заказное письмо №, поступившее в ОПС № 02.11.2017, 03.11.2017 было выдано почтальону в доставку, но по причине отсутствия почтового ящика указанной организации письмо было возвращено на хранение в ОПС, на оболочке письма также не был указан и номер квартиры и ФИО адресата, что подтверждается ответом УФПС Ростовской области от ДД.ММ.ГГГГ№

Более того, пунктом 6 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2005 №5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» предусмотрено, что проверяется соблюдение положений Особых условий приема, вручения, хранения и возврата почтовых отправлений разряда "Судебное", утвержденных приказом ФГУП "Почта России" от 31 августа 2005 года N 343.

В данном случае извещение о месте и времени составления протокола об административном правонарушении было направлено в соответствии с Порядком приема и вручения внутренних регистрируемых почтовых отправлений, утвержденным Приказом ФГУП «Почта России» от 17.05.2012 №114-п (далее – Порядок), соблюдение которого было проверено судьей апелляционной инстанции, в связи с чем он пришел к следующему выводу.

Согласно п. 20.15 Порядка возвращенные в ОПС почтальоном неврученные РПО передаются на хранение. Хранение РПО осуществляется в отделении почтовой связи в течение месяца (30 календарных дней со дня поступления почтового отправления в ОПС).

На основании п. 20.17 Порядка при неявке адресатов за РПО в течение 5 рабочих дней (для РПО разряда "Судебное" в течение 3-х рабочих дней) после доставки первичных извещений ф. 22 им доставляются и вручаются под расписку вторичные извещения ф. 22-в. На оборотной стороне РПО или сопроводительного адреса к посылке делается отметка о дате и времени выписки вторичного извещения, которая подписывается почтовым работником.

При этом как следует из указанного выше ответа УФПС Ростовской области от ДД.ММ.ГГГГ№.1.5.3-12, законному представителю ЖК «Ленинец» ФИО7 первичное извещение ДД.ММ.ГГГГ, что также подтверждается свидетельскими показаниями ФИО2 и ФИО3, и вторичное извещение не доставлялись.

Таким образом, отделением почтовой связи 344091 был нарушен Порядок приема и вручения внутренних регистрируемых почтовых отправлений, утвержденным Приказом ФГУП «Почта России» от 17.05.2012 №114-п.

Более того, на момент составления протокола об административном правонарушении, а именно ДД.ММ.ГГГГ в 9 час. 22 мин. (лист дела 33) у Госжилинспекции области были сведения лишь о том, что 02.11.2017 в 20 час. 08 мин. РПО ожидает адресата в месте вручения, а, следовательно, у Госжилинспекции области не было правовых оснований считать ЖК «Ленинец» надлежащим образом уведомленным о месте и времени составления протокола об административном правонарушении. Из вышеизложенного следует, что в нарушение ст. 28.2 КоАП РФ Госжилинспекция области не приняла решение об отложении составления протокола об административном правонарушении. При этом, как было установлено в процессе рассмотрения жалобы, срок давности привлечения к административной ответственности, который заканчивался через 1,5 месяца (с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ), позволял это сделать.

Также ответом УФПС Ростовской области от ДД.ММ.ГГГГ№ подтвержден тот факт, что по техническим причинам информация о неудачной попытке вручения в ОАСУ РПО была отражена ДД.ММ.ГГГГ, в связи с чем ссылка мирового судьи в постановлении от ДД.ММ.ГГГГ, защитника ЖК «Ленинец» ФИО1 в жалобе, должностных лиц Госжилинспекции области в отзыве на жалобу на неудачную попытку вручения несостоятельна.

Более того, как было установлено в судебном заседании 07.03.2018, председатель правления ЖК «Ленинец» ФИО7 узнала о наличии данного почтового отправления в отделении почтовой связи 344091 от должностного лица Госжилинспекции области ФИО6ДД.ММ.ГГГГ, после чего в тот же день (ДД.ММ.ГГГГ) и получила данное отправление в течение срока хранения почтового отправления в отделении связи.

КоАП РФ не содержит каких-либо ограничений, связанных с таким извещением, в связи с этим оно в зависимости от конкретных обстоятельств дела может быть произведено с использованием любых доступных средств связи, позволяющих контролировать получение информации лицом, которому такое извещение направлено.

При этом других доказательств уведомления, а также уклонения законного представителя ЖК «Ленинец» от получения извещения административного органа и от участия в составлении протокола, материалы дела не содержат.

Таким образом, в день составления протокола об административном правонарушении ДД.ММ.ГГГГ у должностного лица Госжилинспекции области сведений о надлежащем извещении законного представителя ЖК «Ленинец» о времени и месте его составления не имелось.

Несоблюдение указанного выше требования Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является существенным и влечет нарушение права на защиту лица, в отношении которого возбуждено производство по делу об административном правонарушении.

При таких обстоятельствах, поскольку процессуальные права ЖК «Ленинец», как лица, привлекаемого к административной ответственности, не извещенного о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, были грубо нарушены должностным лицом Госжилинспекции области, судья апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что протокол об административном правонарушении составлен с грубыми нарушениями требований ст. 28.2 КоАП РФ и является недопустимым доказательством по делу.

В нарушение указанных норм мировой судья судебного участка №4 Советского судебного района г. Ростова-на-Дону ФИО9 привлекла ЖК «Ленинец» к административной ответственности по ч. 1 ст. 19.5 КоАП РФ.

Ссылка в жалобе на то, что устное сообщение Госжилинспекции области о месте и времени составления протокола об АП не позволяет контролировать получение извещения лицом, которому оно направлено, а потому является ненадлежащим способом извещения о месте и времени составления протокола об АП, несостоятелна, поскольку в процессе рассмотрения жалобы судьей апелляционной инстанции было установлено, что должностные лица Госжилинспекции области устно не сообщали председателю правления ЖК «Ленинец» ФИО7 о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

Довод жалобы о том, что несостоятельна ссылка мирового судьи на ст. 165.1 ГК РФ, судом не принимается, поскольку в постановлении мировой судья не ссылался на ст. 165.1 ГК РФ.

В случаях существенного нарушения процессуальных требований, предусмотренных настоящим Кодексом, если это не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело пунктом 4 ч. 1 ст. 30.7 КоАП РФ предусмотрено, что по результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении выносится решение об отмене постановления и о возвращении дела на новое рассмотрение судье, в орган, должностному лицу, правомочным рассмотреть дело.

Однако возвращение данного дела на новое рассмотрение мировому судье невозможно по причине того, что в соответствии с ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ, согласно которой срок давности привлечения к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 19.5 КоАП РФ составляет три месяца со дня, следующего за последним днем периода, предоставленного для исполнения соответствующей обязанности, срок давности привлечения к административной ответственности по настоящему делу истек 21.12.2017.

В силу п. 6 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств: истечение сроков давности привлечения к административной ответственности.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 30.7 КоАП РФ по результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении выносится одно из следующих решений: об отмене постановления и о прекращении производства по делу при наличии хотя бы одного из обстоятельств, предусмотренных статьями 2.9, 24.5 настоящего Кодекса, а также при недоказанности обстоятельств, на основании которых было вынесено постановление.

При таких обстоятельствах постановление мирового судьи судебного участка №4 Советского судебного района г. Ростова-на-Дону ФИО9 от 14.12.2017, вынесенное в отношении жилищного кооператива «Ленинец» по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 19.5 КоАП РФ, подлежит отмене, а производство по делу - прекращению на основании п. 6 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ в связи с истечением сроков давности привлечения к административной ответственности.

Принимая во внимание изложенное, руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 24.5, ст. 30.6, п. 3 ч. 1 ст. 30.7, ст. 30.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, судья

Р Е Ш И Л:

Постановление мирового судьи судебного участка №4 Советского судебного района г. Ростова-на-Дону ФИО9 от 14.12.2017, вынесенное в отношении жилищного кооператива «Ленинец» по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 19.5 КоАП РФ, - отменить.

Производство по делу об административном правонарушении – прекратить.

Решение судьи апелляционной инстанции вступает в законную силу с момента его вынесения.

Судья В.С.Рощина