Гражданский кодекс часть 1

ФИО1 обратился в суд с административным иском к УФАС по Новосибирской области о признании незаконным решения УФАС по Новосибирской области об отказе в возбуждении дела по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе.

В обоснование иска истец указал, что он является собственником <адрес>, расположенной по адресу <адрес>. На фасаде многоквартирного дома незаконно Общество с ограниченной ответственностью «ПИН ПЛЮС» (<...> ИНН <***>) разместило рекламную конструкцию в виде прямоугольника 5х1м общей площадью информационного поля 5 кв.м. с внутренней подсветкой с текстом «Пиво пей для друзей». ООО «ПИН ПЛЮС» арендует нежилое помещение в многоквартирном доме, которое используется как магазин. 21 мая 2020г. с помощью электронного сервиса Госуслуги истец обратился в Управление по Новосибирской области Федеральной антимонопольной службы (далее ФАС) с жалобой на нарушение указанной конструкцией законодательства РФ о рекламе. На обращение истца №8921 от 22.05.2020 г. ФАС дала ответ, что указанная на конструкции информация не является рекламной и на нее не распространяются положения Федерального закона «О рекламе».

С указанным ответом ФАС на обращение истец не согласен по следующим основаниям.

Указанная выше конструкция в соответствии с договором №-ДРК/18 от 19.02.2018г. на установку и эксплуатацию между ФГУП «ЖКХ ННЦ» (управляющей организацией нашего многоквартирного дома) и ООО «ПИН ПЛЮС» является рекламной. ООО «ПИН ПЛЮС» поименовано в договоре в качестве рекламораспространителя. Предмет договора - предоставление за плату во временное пользование части общего имущества в многоквартирном доме, расположенном по адресу: <...>, для установки и эксплуатации наружной рекламной конструкции размером 5x1 м общей площадью информационного поля 5 кв.м. с внутренней подсветкой. Макет и месторасположение рекламной конструкции приведены в приложении № к данному договору. Согласно ч. 2 ст. 19 Федерального закона «О рекламе» от /дата/ № 38-ФЗ, рекламная конструкция должна использоваться исключительно в целях распространения рекламы, социальной рекламы. Таким образом, на фасаде дома была размещена именно рекламная конструкция, которая в соответствии с требованиям закона о рекламе должна использоваться исключительно в целях рекламы. Следовательно, данная рекламная конструкция прямо содержит рекламу пива и магазина по продаже пива (алкогольной продукции). О том, что фраза «ПивоПей для друзей», размещенная на рекламной конструкции, является рекламой и при этом рекламой алкогольной продукции свидетельствует следующее. Согласно статье 3 Федерального закона «О рекламе», реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. На конструкции, установленной на фасаде дома, содержится информация «ПивоПей для друзей». Фраза «для друзей» расположена отдельно и помещена в изображение футбольного мяча. При этом в ответе Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области неверно указана информация, которая содержится на конструкции: «Пиво пей с друзьями», что уже указывает на ненадлежащую проверку по заявлению. Кроме того, ФАС в ходе проверки даже не установили владельца рекламной конструкции (ООО «ПИН ПЛЮС», а сослались на сведения из сервиса «ДубльГис. Новосибирск», согласно которым по «адресу <...> осуществляет деятельность организация: магазин сети разливного пива «Пиво пей».». Фраза «ПивоПей» является наименованием магазина сети разливного пива, принадлежащем ООО «ПИН ПЛЮС». Однако фраза «для друзей», которая расположена в изображении футбольного мяча не является частью наименования магазина (продавца), а служит для того, чтобы привлечь внимание неограниченного круга лиц (потенциальных покупателей) к продавцу (магазину с наименованием «ПивоПей», принадлежащему ООО «ПИН ПЛЮС»). В фразе «ПивоПей для друзей» привлекается внимание сразу и к продаваемому товару -к пиву, и к продавцу товара - магазину, имеющему созвучное название «ПивоПей». То есть само наименование магазина содержит в себе рекламу пива и направлено на побуждение неограниченного круга лиц пить пиво. Согласно п. 13.1. ч. 1 ст. 2 Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» от 22.11.1995 года № 171-ФЗ, пиво - алкогольная продукция с содержанием этилового спирта, образовавшегося в процессе брожения пивного сусла, которая произведена из пивоваренного солода, хмеля и (или) полученных в результате переработки хмеля продуктов (хмелепродуктов), воды с использованием пивных дрожжей, без добавления этилового спирта, ароматических и вкусовых добавок. Согласно п. 5 ч. 2 Согласно ст. 21 закона «О рекламе», реклама алкогольной продукции не должна размещаться с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их. То есть закон прямо запрещает размещение рекламы пива на фасаде многоквартирного дома. Согласно ч. 3. ст. 21 Закона о рекламе, реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства). Рекламная конструкция «ПивоПей для друзей» такую информацию не содержит, что являются грубым нарушением Закона о рекламе. В своем ответе ФАС указывает, что информация, содержащаяся на конструкции не носит рекламный характер и ссылается на п. 5 ч. 2 ст. 21 Закона «О рекламе» и Письмо ФАС от 27 декабря 2017 г. № АК/92163/17 «О разграничении понятий вывеска и реклама».

Управление ФАС по Новосибирской области неверно трактует фразу, содержащуюся на рекламной конструкции. Фраза «ПивоПей для друзей» прямо выделяет объект рекламирование - продавца, магазин с названием «ПивоПей». В отношении продавца распространяются специальные требования и ограничения, установленные Законом о рекламе в отношении рекламы пива. Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 58 от 08.10.2012 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой. Однако фраза «ПивоПей для друзей» не является размещением наименования (коммерческого обозначения), не является вывеской или указателем, так как название магазина «ПивоПей» содержит добавочную фразу «для друзей», которая размещена в целях сформировать интерес к продавцу - магазину «ПивоПей» в целях продвижения на рынке. Кроме того, как указано выше, само наименование магазина содержит рекламу товара - пива (алкогольной продукции). В соответствии с п.1 ч.1 ст. 21 Закона о рекламе реклама алкогольной продукции не должна содержать утверждение о том, что употребление алкогольной продукции имеет важное значение для достижения общественного признания или личного успеха. Указанная рекламная конструкция рекламирует алкогольную продукцию- пиво, связывая его потребление с обретением друзей. Фраза «ПивоПей для друзей», размещенная на рекламной конструкции фасада МКД, вызывает очевидную ассоциацию с данным магазином «ПивоПей» и побуждает людей покупать и пить пиво, а фраза «для друзей» также формирует у покупателей представление о том, что пить пиво лучше в компании друзей. Данная фраза связывает потребление пива с обретением друзей. Кроме того, размещение фразы «для друзей» в изображении футбольного мяча. В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 58 от 08.10.2012 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" указано, что при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака). В этом случае данная информация должна быть исследована судом на предмет соответствия требованиям, предъявляемым Законом о рекламе к рекламе, в том числе установленным главой 3 Закона о рекламе в отношении отдельных видов товаров. ФАС при проведении проверки по обращению, ссылаясь на Письмо ФАС от 27 декабря 2017 г. № АК/92163/17 «О разграничении понятий вывеска и реклама» о том, что фраза «ПейПиво для друзей» не является рекламой, а является вывеской, не учла положения этого же Письма ФАС, в котором указано, что конструкции, содержащие различные лозунги, слоганы, либо иную информацию об определенном лице или товаре, не обязательную к размещению, а фраза «для друзей» не является обязательной к размещению на вывесках, могут быть расценены как вывески, содержащие сведения рекламного характера, и на такие конструкции распространяются требования Федерального закона "О рекламе", в том числе в случае их размещения в месте нахождения организации. Указанная позиция подтверждается, в том числе решениями судов по делам N А28-12028/2016, N А43-17212/2015, N А51-3119/2010, N А51-7177/2009.

Рекламная конструкция на фасаде нашего многоквартирного дома расположена незаконно.

Согласно ч. 5 ст. 19 Закона о рекламе в случае, если для установки и эксплуатации рекламной конструкции предполагается использовать общее имущество собственников помещений в многоквартирном доме, заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции возможно только при наличии согласия собственников помещений в многоквартирном доме, полученного в порядке, установленном Жилищным кодексом Российской Федерации (далее ЖК РФ). Согласно п. 3 ч. 2 ст. 44 ЖК РФ к компетенции общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме относятся принятие решений о пользовании общим имуществом собственников помещений в многоквартирном доме иными лицами, в том числе о заключении договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, если для их установки и эксплуатации предполагается использовать общее имущество собственников помещений в многоквартирном доме.

Согласно ч. 1 ст. 46 ЖК РФ решения общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме по вопросам, предусмотренных п. 3 ч. 2 ст. 44 ЖК РФ, принимаются большинством не менее двух третей голосов от общего числа голосов собственников помещений в многоквартирном доме.

В договоре №/ДРК/18 на установку и эксплуатацию рекламной конструкции от 19.02.2018г. между ФГУП «ЖКХ ННЦ» (управляющей организацией нашего МКД) и ООО «ПИН ПЛЮС» в п. 1.2. указано, что основанием для заключения настоящего Договора является согласие собственников помещений многоквартирного дома, расположенного по адресу: <...> (протокол общего собрания собственников помещений многоквартирного дома « 11 по ул. Героев труда в г. Новосибирске, проведенного в форме заочного голосования от 21.12.2017г. Согласно ч. 9 и ч. 10 статьи 19 Закона о рекламе установка рекламной конструкции допускается при наличии разрешения на ее установку, выданного органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществить установку рекламной конструкции. Установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускаются. Ни ООО «ПИН ПЛЮС», ни управляющая организация дома разрешения на установку рекламной конструкции на фасаде многоквартирного дома не получали, что является нарушением закона о рекламе. Однако данное обстоятельство ФАС проигнорировано. Таким образом, Решение Управления ФАС по Новосибирской области от 29.05.2020г. № 06-7003 об отказе в возбуждении дела по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе является незаконным. Согласно статье 52 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" решение или предписание антимонопольного органа может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. В случае подачи заявления в суд или арбитражный суд исполнение предписания антимонопольного органа приостанавливается до вступления решения суда в законную силу.

На основании вышеизложенного просит признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 29.05.2020г. №э об отказе в возбуждении дела по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области провести надлежащую проверку и привлечь виновных лиц к административной ответственности за нарушение закона о рекламе.

Административный истец ФИО1 в судебном заседании требования административного искового заявления поддержал в полном объеме по доводам, изложенным в иске.

Представитель административного ответчика ФИО2 в судебном заседании возражал против удовлетворения требований в полном объеме.

Представитель заинтересованного лица ООО «Рапира» ФИО3 в судебном заседании просил в удовлетворении иска отказать, пояснил, что ООО «Рапира» приобрело у ООО «Пин Плюс» магазин вместе с указанной конструкцией, размещение которой на фасаде здания ранее было согласовано с УК. Представитель третьего лица считает, что данная вывеска призыва к употреблению алкогольной продукции не содержит, рекламой не является.

Представитель заинтересованного лица ООО «Пин Плюс» в судебное заседание не явился, извещен.

Выслушав пояснения сторон, исследовав письменные доказательства, суд приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст. 46 (частями 1 и 2) Конституции Российской Федерации, решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд.

В соответствии с частью 1 статьи 218 КАС РФ, гражданин может обратиться в суд с требованиями об оспаривании решения органа государственной власти, если полагает, что нарушены или оспорены его права, свободы и законные интересы, созданы препятствия к их осуществлению и реализации или на него незаконно возложены какие-либо обязанности.

По смыслу положений статьи 227 КАС РФ, для признания решений, действий (бездействия) органа государственной власти незаконными необходимо наличие совокупности двух условий - несоответствие оспариваемых решений, действий (бездействия) нормативным правовым актам и нарушение прав, свобод и законных интересов административного истца.

Полномочия антимонопольного органа на осуществление государственного надзора в сфере рекламы установлены статьей 33 Федерального закона от 13.03.2006 года № 38-ФЗ «О рекламе».

Пунктом 1 указанной статьи предусмотрено, что антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства РФ о рекламе, в том числе, предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства РФ о рекламе, возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе.

В соответствии с п. 1 ст. 36 указанного Федерального закона, антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

Порядок рассмотрения Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе установлен Правилами, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 17 августа 2006 года № 508.

В соответствии с пунктом 12 Правил, дело может быть возбуждено Федеральной антимонопольной службой или ее территориальными органами в том числе по заявлению физического лица.

Пунктом 15 Правил определено, что антимонопольный орган рассматривает заявление, поданное в соответствии с настоящими Правилами, а также документы и материалы, приложенные к нему, в срок, не превышающий одного месяца со дня его поступления. При рассмотрении заявления и приложенных к нему документов и материалов антимонопольный орган: определяет, относится ли данное дело к его компетенции; устанавливает наличие признаков нарушения законодательства РФ о рекламе и определяет нормы, которые подлежат применению; определяет круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле.

По результатам рассмотрения заявления антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела либо об отказе в возбуждении дела (п. 16 Правил).

Судом установлено, что 19.02.2018 года между ФГКП «ЖКХ ННЦ» и ООО «Пин Плюс» заключен договор на установку и эксплуатацию наружной рекламной конструкции.

Согласно условиям договора, управляющая организация предоставляет рекламораспространителю за плату во временное пользование часть общего имущества в многоквартирном доме, расположенном по адресу: <...>, для установки и эксплуатации наружной рекламной конструкции размером 5*1 м.

В ходе судебного разбирательства сторонами не оспаривалось и подтверждается материалами дела, что на фасаде дома в настоящее время установлена конструкция с текстом «ПивоПей для друзей».

Из пояснений представителя ООО «РАПИРА» следует, что общество приобрело у ООО «Пин Плюс» магазин, в том числе, данную вывеску.

21 мая 2020 года с помощью электронного сервиса Госуслуги истец обратился в Управление по Новосибирской области Федеральной антимонопольной службы (далее ФАС) с жалобой на нарушение указанной конструкцией законодательства РФ о рекламе.

На обращение истца административным ответчиком дан ответ.

Ответом Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (Новосибирское УФАС России) от /дата/№э, ФИО1 И,А. был уведомлен о том, что в возбуждении дела по признакам нарушения законодательства о рекламе по факту размещения на внешней стороне здания, расположенного по адресу: <...> рекламной конструкции с текстом «Пиво пей для друзей » отказано в связи с отсутствием признаков нарушения законодательства о рекламе.

При этом судом установлено, что фактически проверка по обращению не проводилась административным ответчиком. Административным ответчиком принято решение об отсутствии признаков нарушения законодательства о рекламе на основании сведений, размещенных на сервисе «Дубльгис. Новосибирск», согласно которым в многоквартирном жилом доме, расположенном по адресу: г, Новосибирск, ул. Героев труда, д, 11, осуществляет деятельность организация - магазин сети разливного пива «Пиво Пей». В связи с чем, административный ответчик пришел к выводу о том, что «ПивоПей» является наименованием магазина, коммерческим обозначением организации.

Оценивая обоснованность административного иска, суд учитывает следующее.

Согласно п. 1 ст. 3 Федерального закона «О рекламе», реклама - информация, распространенная любым способом, н любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования» формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с п. 5 ч. 2 ст. 2 Федерального закона «О рекламе», настоящий Федеральный закон не распространяется на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера. Согласно Письму Федеральной антимонопольной службы от 27 декабря 2017 г. № АК/92163/17 «О разграничении понятий вывеска и реклама», не является рекламой размещение наименование (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информация о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

Конструкция признается размещенной в месте нахождения организации в случае размещения на фасаде здания непосредственно рядом со входом в здание, в котором находится организация, либо в границах окон помещения, в котором осуществляет свою деятельность соответствующая организация, а также непосредственно над оконными проемами или подоконными проемами такого помещения, либо в пределах участка фасада здания» являющегося внешней стеной конкретного помещения в здании, в котором осуществляет свою деятельность соответствующая организация.

Таким образом, для решения вопроса о наличии признаков нарушения законодательства о рекламе административный ответчик должен был установить какое юридическое лицо осуществляет деятельность по данному адресу, кому принадлежит данная конструкция в настоящее время, а также и характер информации на данной конструкции.

В тоже время судом установлено, что УФАС по Новосибирской области проверку доводов, изложенных в обращении административного истца, фактически не проводило, ограничившись сведениями из сервиса «ДубльГис». Вывод административного ответчика о том, что по данному адресу осуществляет деятельность организация: магазин сети разливного пива «ПивоПей» объективными данными не подтвержден, конкретное юридическое лицо, осуществляющее деятельность не установлено, равно как и не установлено имеет ли оно отношение к указанной сети магазинов или нет, в то время как с учетом данных обстоятельств подлежит оценке и информация размещенная на спорной конструкции.

На основании изложенного, суд приходит к выводу о том, что исковые требования ФИО1 подлежат удовлетворению, суд считает необходимым признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 29.05.2020 года №06-7003э об отказе в возбуждении дела по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области повторно рассмотреть обращение ФИО1 от 22.05.2020 года в установленные законом сроки и принять решение в соответствии с законом.

Руководствуясь статьями ст.ст.175-180 Кодекса административного судопроизводства РФ, суд

Р Е Ш И Л:

Исковые требования ФИО1 удовлетворить.

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 29.05.2020 года №06-7003э об отказе в возбуждении дела по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области повторно рассмотреть обращение ФИО1 от 22.05.2020 года в установленные законом сроки и принять решение в соответствии с законом.

Решение суда может быть обжаловано в апелляционном порядке в течение одного месяца со дня изготовления мотивированного решения суда.

Судья (подпись)

Копия верна, подлинник решения суда подшит в материалах административного дела № 2а-2045/2021, которое хранится в Октябрьском районном суде города Новосибирска.

Судья