Гражданский кодекс часть 1

Фрунзенский районный суд г. Владивостока Приморского края в составе председательствующего судьи О.О.Ясинской, при секретаре В.В.Севостьяновой, рассмотрев в открытом судебном заседании административное дело по административному исковому заявлению Грекова ФИО9 к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю об оспаривании решения, предписания,

УСТАНОВИЛ:

Греков Н.Ю. обратился в суд с административным исковым заявлением, в котором указал, что дата Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы России по Приморскому краю (далее по тексту УФАС по Приморскому краю) принято решение о признании ненадлежащей рекламы распространяемой посредством телефонных звонков с предложением оказания стоматологических услуг, а именно: диагностики полости рта с консультацией врача-стоматолога и томографии всех зубов и корней, с телефонных номеров +ФИО10, +ФИО11, принадлежащих ФИО12., Грекову Н.Ю., поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе»; выдать обязательное для исполнения предписание ФИО13., Грекову Н.Ю. о прекращении нарушений требований части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе»; передать материалы дела уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ. Указал, что по делу не дана оценка наличию предварительного согласия абонента на получение рекламы Грековым Н.Ю., Законом «О рекламе» не определены порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, такое согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации, и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Полагает, что в оспариваемом решении односторонне искажен текст общения (голос женщины и голос абонента ФИО14.) в процессе телефонного звонка и не отмечены слова и реплики абонента, выражающие предварительное согласие на получение информации (рекламы). Так, согласно заключению специалиста <...>» эксперта-лингвиста ФИО15 от <...> лингвистический анализ аудиозаписи данного телефонного разговора показал, что реплики абонента-мужчины, произнесенные им в начале и середине разговора: «Да?», «Угу», «Да-да-да», «Угу», «Угу. Понятно» являются согласием на продолжение контакта и получение последующей информации. В конце исследуемого разговора абонент-мужчина, выразил негативное отношение к теме сообщения и её авторам, что косвенно свидетельствовало о нежелании продолжать данную коммуникацию. Для осуществления указанного звонка Грековым Н.Ю. был использован телефонный аппарат и аудиоплеер, при помощи которого в начале разговора был включен записанный женским голосом текст сообщения. Набор номера для распространения этого информационно-справочного сообщения осуществлялся вручную Грековым Н.Ю. посредством случайного выбора. Он осуществил исходящий вызов на телефонный номер №, полученный из открытых источников информации. Ход разговора контролировался Грековым Н.Ю., что позволяло ему, при не подтверждении согласия абонента на данную информацию (рекламу), прервать телефонный контакт. При этом, не использовались автоматизированные средства. Считает, что приведенные обстоятельства подтверждают предварительное согласие абонента ФИО16 на получение рекламы (информации). Показал, что комиссией не дана оценка тому обстоятельству, что по делу отсутствует объект рекламирования (правонарушения) - конкретный товар (услуга), который можно индивидуализировать внутри группы товаров, на привлечение внимание, к которому может быть направлено внимание и формируется интерес - реклама (п. 2 ст. 3 Закона «О рекламе»), вместе с тем, текст звонка, не отвечает понятию рекламы, закрепленному в ст. 3 ФЗ «О рекламе», поскольку не содержит каких-либо сведений об объектах рекламирования (товарах или средствах индивидуализации общества, проводимых им мероприятиях), то есть отсутствует сам объект рекламирования: наименование стоматологической клиники, ее местонахождение, контактный телефон, то есть определенный товар, предназначенный для продажи и иного введения в оборот, который можно индивидуализировать, выделить из однородной группы товаров. В ходе общения была озвучена только цель исходящего вызова, без доведения конкретной информации о товаре, услуге. После выражения абонентом недовольства телефонная коммуникация была прекращена, рекламная информация до абонента не доводилась. Просит признать незаконными и отменить решение комиссии УФАС по Приморскому краю по делу <...>. и предписание административного ответчика. Так же просит восстановить пропущенный по уважительной причине процессуальный срок для подачи административного искового заявления.

В судебное заседание истец Греков Н.Ю. не явился, извещен надлежаще, причины не явки не известны.

Представитель административного истца по доверенности †††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††† Дутов Л.В. требования административного искового заявления поддержал в полном объеме. Указал на то, что предварительное согласие должно быть получено, до распространения рекламы, в ходе звонка абонент дал согласие на получение ФИО17 требования административного искового заявления поддержал в полном объеме. Указал на то, что предварительное согласие должно быть получено, до распространения рекламы, в ходе звонка абонент дал согласие на получение рекламы, информация переданная оператором не являлась рекламой, так как не была конкретизирована информация о товаре. Пояснил, что Греков Н.Ю. не заключал договоров с телефонными компаниями «<...>», «<...>» на распространение рекламных услуг абонентам данных телефонных компаний.

В судебном заседании представитель административного ответчика – представитель УФАС по Приморскому краю по доверенности ФИО18. возражала против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в письменном отзыве, из которого следует, что своего согласия на получение рекламной информации по поступившим телефонным звонкам ФИО19 (получатель рекламы) не давал. В пункте 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указано, что Закон «О рекламе» не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Согласие должно быть получено предварительно, то есть до направления рекламы, а так же согласие должно быть надлежащим. Согласие, полученное посредством заполнения каких-либо форм на сайтах в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», не позволяющих однозначно установить, кто именно дал согласие на получение рекламы, является ненадлежащим и влечет нарушение указанного требования статьи 18 ФЗ «О рекламе», поскольку не позволяет подтвердить волеизъявление конкретного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. В свою очередь, согласие абонента на получение рекламы, содержащееся в договоре, заключенном в письменной форме, подписанном абонентом, в том числе в договоре на оказание услуг связи, позволяет однозначно идентифицировать абонента и может рассматриваться как надлежащее. Греков Н.Ю. не представил надлежащего предварительного согласия абонента на получение рекламы посредством телефонной связи, объектом телефонных звонков ФИО20., Грекова Н.Ю., являются медицинские услуги - диагностика полости рта с консультацией врача стоматолога и томография всех зубов и корней в стоматологической клиники города Владивостока.

В судебном заседании заинтересованное лицо ФИО21 пояснил, что не выражал согласие на получение рекламы, в ходе неоднократных звонков из стоматологической компании просил, чтобы ему не звонили. Был вынужден слушать рекламу до конца, чтобы ее записать на аудио-носитель и узнать какая именно стоматологическая компания рекламирует свои услуги. Показал, что в стоматологической клинике «<...>» лечение не проходил

Выслушав пояснения участвующих в деле лиц, изучив материалы дела, исследовав представленные документы, суд приходит к следующему.

В соответствии со ст.218 КАС РФ гражданин, организация, иные лица могут обратиться в суд с требованиями об оспаривании решений, действий (бездействия) органа государственной власти, органа местного самоуправления, иного органа, организации, наделенных отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностного лица, государственного или муниципального служащего, если полагают, что нарушены или оспорены их права, свободы и законные интересы, созданы препятствия к осуществлению их прав, свобод и реализации законных интересов или на них незаконно возложены какие-либо обязанности.

При рассмотрении дела административный ответчик должен доказать законность совершенных действий или принятых решений, тогда как на административном истце лежит обязанность доказать нарушение непосредственно его прав и свобод.

Из содержания п. 1 ч. 2 ст. 227 КАС РФ следует, что решение об удовлетворении полностью или в части заявленных требований о признании оспариваемых решения, действия (бездействия) незаконными возможно при установлении судом совокупности таких условий, как несоответствие этих действий, решений нормативным правовым актам и нарушение ими прав, свобод и законных интересов административного истца.

В судебном заседании установлено, что дата в Приморское УФАС России поступило заявление Науменко Р.И. относительно получения им, без предварительного согласия, рекламной информации, путем поступления на его мобильный телефон № рекламных звонков, следующего содержания:

дата в 12:54 с телефонного номера №: «Здравствуйте! Стоматологическая клиника Владивостока проводит без оплаты диагностику полости рта с консультацией врача стоматолога и делает томографию всех зубов и корней. Если Вам от 26 лет, и Вы хотите услышать подробности, нажмите любую цифру»;

- дата в 7:47 с телефонного номера +№ аналогичный звонок с таким же текстом.

Согласно представленной информации <...>», телефонный номер +№ принадлежит Грекову Н.Ю. на основании договора на оказание услуг связи № от дата.; +№ принадлежит ФИО22

дата. определением Приморского УФАС возбуждено дело № по факту нарушения ч.1 ст.18 ФЗ «О рекламе».

дата Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы России по Приморскому краю принято решение о признании ненадлежащей рекламы распространяемой посредством телефонных звонков с предложением оказания стоматологических услуг, а именно: диагностики полости рта с консультацией врача-стоматолога и томографии всех зубов и корней, с телефонных номеров +№, +№, принадлежащих ФИО23., Грекову Н.Ю., поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе»; ФИО24 Грекову Н.Ю выдано обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушений требований части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе»; передаче материалов дела уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Согласно п. 1 ст. 3 ФЗ «О рекламе» рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Как указано в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 № 4-П, реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации. Соответственно, экономическая цель размещения рекламы для лица, осуществляющего производство, реализацию товара (работ, услуг), - продвижение и продажа товара (работ, услуг) оптовому покупателю и конечному потребителю.

Согласно п. 2 ст. 3 Закона «О рекламе» объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В силу п. 3 ст. 3 Закона «О рекламе», под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В силу п. 7 ст. 3 Закона «О рекламе» под рекламораспространителем понимается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение информации об объекте рекламирования до сведения потребителей.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Закона «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием. Необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом надлежит понимать лицо, на чей телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучения, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

В пункте 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи»
установлено, что рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна
осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного
посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и
позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка
признаётся осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик
рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной
радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора
подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам. В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный номер лица, предполагается диспозицией ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе» и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер телефонного звонка.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена. /

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

Буквальное толкование изложенных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия, возложена на рекламораспространителя. Требование законодателя относительно обязанности рекламораспространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов императивно и, в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы. Соответственно, для приобретения законного права на направление абоненту рекламы лицо должно предварительно получить от потребителя явно выраженное согласие, а только потом осуществлять соответствующую рассылку.

При этом из содержания части 1 статьи 18 Закона «О рекламе» следует, что абонент должен совершить активное действие по выражению своего желания на получение рекламной информации от конкретных лиц по сетям электросвязи этой связи суд полагает, что в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента при получении такого согласия последнему как потребителю услуги должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок. При этом сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражать соответствующее согласие, а не опосредованной и обусловленной лишь ознакомлением с правилами оказания услуг.

Иной подход, по мнению суда, может привести к злоупотреблениям со стороны рекламораспространителей, стремящихся любым способом получить возможность распространения рекламы с приданием своим действиям видимости законности.

В материалах дела не представлено доказательств осуществления спорного телефонного звонка исключительно в адрес одного физического лица – Науменко Р.И., напротив, заявителем создана и функционирует система обзвона абонентов, целью которой является распространение рекламных сообщений путем совершения телефонных звонков.

Вместе с тем, исходя из специфики распространения рекламы посредством телефонного звонка (то есть возможности получения персональной информации непосредственно от абонента), в данном случае реклама не была направлена на конкретного адресата, в связи с чем, реклама не имеет ограничений по распространению исходя из ее содержания.

Объектом рекламирования являлись медицинские услуги - диагностика полости рта с консультацией врача стоматолога, томография всех зубов и корней в стоматологической клинике города Владивостока.

Материалами дела подтверждается, что рекламораспространитель - Греков Н.Ю., осуществляя телефонный звонок абоненту – ФИО25 имел цель довести до него информации исключительно рекламного характера, а не какую-либо иную (справочную, личную и т.д.).

При этом, из содержания спорного звонка явным образом следует, что абонент ФИО26 воспринимал указанную информацию именно как рекламу, а так же выразил недовольство относительно постоянных звонков.

Кроме того, сам абонент- ФИО27 посчитал данную информацию рекламой, в связи с чем обратился в антимонопольный орган с соответствующей жалобой.

Административным истцом не представлено доказательства, что абонент являлся посетителем рекламируемой стоматологической клиники, ранее получал какие-либо услуги в данной клинике, что свидетельствует о направленности звонка именно на привлечение внимания ФИО28 к деятельности стоматологической клиники, что свидетельствует именно о рекламном характере этого обращения, а не информационном, как настаивает административный истец. В этой связи антимонопольным органом обоснованно сделан вывод о том, что распространяемая информация является именно рекламой.

Из материалов дела не усматривается, что ФИО29 выражал каким-либо образом согласие рекламораспространителю – Грекову Н.Ю. на получение по номеру мобильного телефона № рекламной информации.

Согласие на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было не только однозначно идентифицировать абонента, но и подтвердить волеизъявление данного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Греков Н.Ю. не представил надлежащего предварительного согласия абонента ФИО30 на получение рекламы посредством телефонной связи, в связи с чем, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о нарушении административным истцом требований ч.1 си.18 «Закона о рекламе». Представленное заключению специалиста <...>» от дата таковым доказательством не является.

Таким образом, информация, распространенная посредством телефонного звонка на номер телефона ФИО31№ отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством телефонного звонка; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

Так же подлежат отклонению и доводы Грекова Н.Ю. о незаконности предписания контрольного органа.

Как следует из фактических обстоятельств дела, заявителю предписано прекратить нарушение требований части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе», предоставить в Приморское УФАС России доказательства исполнения предписания.

При таких данных, антимонопольным органом предприняты меры по восстановлению нарушенных прав и законных интересов ФИО32

При указанных обстоятельствах, оспариваемое решение УФАС по Приморскому краю от дата. и предписание соответствуют закону, в связи с чем, оснований для удовлетворения административного искового заявления не имеется.

Срок на подачу в суд административного искового заявления не пропущен, поскольку административное исковое заявление об оспаривании решения, предписания от дата. в установленный законом срок подано в Арбитражный суд Приморского края.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 175-180, 227 КАС РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении административного искового Грекова ФИО33 к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю об оспаривании решения, предписания, - отказать.

Решение может быть обжаловано в Приморский краевой суд через Фрунзенский районный суд города Владивостока в течение месяца со дня составления мотивированного решения суда.

Судья О.О.Ясинская