Гражданский кодекс часть 1

с участием: представителей административного истца ФИО1, ФИО2, представителя административных ответчиков ФИО3, представителя заинтересованного лица ООО “СтройСервисКапитал” ФИО4, представителя заинтересованного лица администрации Города Томска ФИО5,

рассмотрев в открытом судебном заседании административное дело по административному исковому заявлению Департамента архитектуры и градостроительства администрации Города Томска к прокурору Советского района Города Томска, прокуратуре Томской области о признании протеста прокурора Советского района г.Томска незаконным, возложении обязанности на прокурора устранить допущенные нарушения,

УСТАНОВИЛ:

Департамент архитектуры и градостроительства администрации Города Томска обратился в суд с административным исковым заявлением к прокуратуре Томской области, прокурору Советского района г.Томска (с учётом определений суда о замене ненадлежащего ответчика надлежащим, привлечении соответчика) о признании незаконным протеста прокурора Советского района г.Томска от 16.12.2019 на разрешение на строительство от 24.05.2019 №70-301000-032-2019.

В обоснование иска указано, что 24.05.2019 департаментом архитектуры и строительства администрации Города Томска выдано разрешение на строительство ООО "СтройСервисКапитал". 24.12.2019 в адрес департамента внесен протест на указанное разрешение на строительство. В протест указано следующее. Земельный участок, на котором планируется осуществление строительства здания по адресу: <адрес> кадастровый номер №, в соответствии с Правилами землепользования и застройки в Городе Томске, утвержденным Решением Думы г.Томска от 21.11.2007 №687 относится к зоне застройки жилыми домами переменной этажности в исторических районах (ЖИ-2). Правилами землепользования установлены предельные параметры разрешенного строительства в зоне застройки жилыми домами переменной этажности. Так предельная высота, зданий, строений, сооружений (кроме объектов ИЖС, отдельно стоящих жилых домов коттеджного типа на одну семью, индивидуальных жилых домов) от планировочной отметки земли составляет 15 метров.

Вместе с тем, разрешение на строительство от 24.05.2019 предусматривает возможность возведения объекта капитального строительства на земельном участке с кадастровым номером № высотой 36 метров. Однако разрешение на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства на обозначенном земельном участке не выдавалось. Разрешение на условно разрешенный вид использования земельного участка не дает оснований для превышения предельных параметров разрешенного строительства в зоне застройки жилыми домами переменной этажности в исторических районах (ЖИ-2). Указанное подтверждается и при систематическом толковании выводов Обзора практики рассмотрения судами дел, связанных с изменением вида разрешенного использования земельного участка, утвержденных Президиумом Верховного суда РФ от 14.11.2018. Ссылаясь на положения ст. 23 ФЗ "О прокуратуре Российской Федерации" прокурором принесен протест, в котором указано на необходимость отмены разрешения на строительство. Однако прокурором не учтено, что вышеуказанный земельный участок находится не только в территориальной зоне ЖИ-2, но и полностью попадает в зону ЗРР 8-1 "зона регулирования застройки и хозяйственной деятельности", то есть находится в границах зоны с особыми условиями использования территории (постановление Администрации Томской области от14.06.2012 №226а). Согласно требованиям и ограничениям к новым объектам капитального строительства в границах зоны ЗРР 8-1 высотные параметры к новым объектам капитального строительства установлены 36 метров по линии застройки и 40 метров для внутриквартальной территории. В соответствии с требованиями Правил землепользования и застройки муниципального образования "Город Томск" предельные параметры, установленные настоящим градостроительным регламентом, подлежат применению к земельным участкам и объектам капитального строительства, расположенным в границах соответствующих зон охраны объектов культурного наследия, в части не противоречащей режиму использования земель и градостроительным регламентам в границах соответствующих зон охраны объектов культурного наследия, утвержденных постановлением администрации Томской области от 14.6.2012 №226а "Об утверждении границ зон охраны объектов культурного наследия, расположенных на территории г.Томска, режимов использования земель и градостроительных регламентов в границах данных зон охраны". Таким образом, в данной ситуации необходимо пользоваться специальной, а не общей нормой. Следовательно, по мнению истца, вывод прокурора о нарушении действующего законодательства при выдаче разрешения на строительство противоречит закону. В соответствии с позицией Верховного суда РФ, отраженной в Обзоре судебной практики, утвержденной Президиумом ВС РФ 25.11.2015, протест прокурора не может быть исключен из числа решений органов государственной власти, которые могут быть обжалованы в порядке, предусмотренном главой 22 КАС РФ.

В судебном заседании представители истца заявленные требования поддержали в полном объеме.

Представитель административных ответчиков возразила против исковых требований, поддержала доводы письменных отзывов от 13.02.2020, 04.03.2020, суть которых сводится к следующему. Земельный участок с кадастровым номером № по адресу: <адрес>, на котором планируется строительство, в соответствии с Правилами землепользования и застройки, утвержденными Решением Думы г.Томска от 27.11.2007 №687, относится к зоне застройки жилыми домами переменной этажности в исторических зонах (ЖИ-2). Кроме того, данный участок расположен в охранной зоне объектов культурного наследия ЗРР 8-1 (Постановление Администрации Томской области от 14.06.2012 №226а). При этом приведенные зоны предусматривают различные предельно допустимые параметры разрешенного строительства. Так, согласно Правилам землепользования и застройки в зоне ЖИ-2 предельная высота зданий составляет 15 метров от планировочной отметки земли. Постановлением №226а установлены ограничения высотных параметров к новым объектам капитального строительства в зоне ЗРР 8-1 36 метров по линии застройки и 40 метров для внутриквартальной территории.

Положения Постановления №226а направлены на обеспечение сохранности объектов культурного наследия, расположенных на территории г.Томска. Вместе с тем, приоритетное значение для установления предельных параметров разрешенного строительства имеют нормы Правил землепользования и застройки. Постановление №226а применяется в случае, если установленные Правилами параметры ему противоречат. Учитывая, что Правилами установлена предельная высота зданий15 метров, она не может быть признана противоречащей Постановлению №226а, устанавливающему предельную высоту в большем, а не меньшем размере (36 метров). Данные выводы прокурор также обосновал со ссылками на определения термина "толкование права", данном в учебнике А.В. ФИО6 “Теория государства и права”, термина "противоречие" в толковых словарях ФИО7 и ФИО8. Ссылаясь на положения ст.ст. 2,10, 51,57.3 ГрК РФ представитель ответчиков указывает на нарушение истцом процедуры выдачи разрешения на строительство, а именно: выдача разрешения без получения застройщиком разрешения на отклонение от предельных параметров застройки.

Административный ответчик прокурор Советского района г.Томска представил заявление о рассмотрении дела в свое отсутствие, поддержал доводы письменного отзыва прокуратуры Томской области.

Представитель заинтересованного лица ООО "СтройСервисКапитал" в судебном заседании доводы иска поддержала, полагала требования департамента подлежащими удовлетворению. Согласно письменных отзывов представителя заинтересованного лица от 03.02.2020, 04.03.2020 Город Томск отнесен к историческому поселению федерального значения приказом Минкультуры России, Минрегионразвития России от 29.07.2010 №418/339 "Об утверждении перечня исторических поселений". Согласно части 5 статьи 36 ГрК РФ применительно к территориям исторических поселений градостроительные регламенты устанавливаются в соответствии с законодательством РФ. В силу ст. 34 ФЗ "Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации" для объектов культурного наследия федерального значения границы таких зон охраны особый режим использования земель и требования к градостроительным регламентам в границах территории данных зон утверждаются на основании проектов зон охраны объектов культурного наследия органом государственной власти субъекта Российской Федерации по согласованию с Министерством культуры РФ. Постановлением Администрации Томской области от 14.06.2012 №226а утверждены границы зоны охраны объектов культурного наследия, расположенных на территории г.Томска, режимы использования земель и градостроительные регламенты в границах данных зон охраны. В приложении №18 указанного постановления предусмотрены ограничения высотных параметров при строительстве новых объектов - по линии застройки 36 метров. Положениями абзаца №8 градостроительного регламента по зоне ЖИ-2 Правил землепользования и застройки установлено, что предельные параметры, установленные настоящим регламентом, применяются в части не противоречащей режиму использования и градостроительным регламентам, установленным Постановлением №226а. Для применения формулы, предложенной прокурором, - действует наибольший запрет, - нет правовых оснований. Ответчиком допущено неверное толкование закона.

ООО "СервисСтройКапитал" постановлением администрации Города Томска №213 от 26.03.2018 предоставлено разрешение на условно разрешенный вид использования вышеуказанного земельного участка: многоэтажные многоквартирные дома 5-10 этажей.

Представитель заинтересованного лица администрации Города Томска в судебном заседании полагала иск обоснованным и подлежащим удовлетворению, поддержала доводы письменного отзыва, содержание которых сводится к следующему. Постановление №226а является специальным нормативно-правовым актом по отношению к Правилам землепользования и застройки. Позиция департамента основана на законе, Постановление №226а позволяет разрешать строительство новых зданий в зоне ЗРР 8-1 высотой до 36 метров.

Выслушав участников процесса, изучив материалы административного дела, суд приходит к выводу о частичном удовлетворении заявленного иска по следующим основаниям.

Согласно ч.1 ст.46 Конституции Российской Федерации, каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод. Решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд.

В соответствии со ст. 218 КАС РФ гражданин, организация, иные лица могут обратиться в суд с требованиями об оспаривании решений, действий (бездействия) органа государственной власти, органа местного самоуправления, иного органа, организации, наделенных отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностного лица, государственного или муниципального служащего, если полагают, что нарушены или оспорены их права, свободы и законные интересы, созданы препятствия к осуществлению их прав, свобод и реализации законных интересов или на них незаконно возложены какие-либо обязанности. Гражданин, организация, иные лица могут обратиться непосредственно в суд или оспорить решения, действия (бездействие) органа, организации, лица, наделенных государственными или иными публичными полномочиями, в вышестоящие в порядке подчиненности орган, организацию, у вышестоящего в порядке подчиненности лица либо использовать иные внесудебные процедуры урегулирования споров.

Исходя из положений п.1 ч.2 ст.227 КАС РФ, действия и решения могут быть признаны незаконными при наличии одновременно двух условий: несоответствия действий (бездействия) закону и нарушения таким решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Частями 8 и 9 ст.226 КАС РФ предусмотрено, что при проверке законности решений, действий (бездействия) органа государственной власти, органа местного самоуправления, иного органа, организации, наделенных отдельными государственными или иными публичными полномочиями, суд не связан основаниями и доводами, содержащимися в административном исковом заявлении о признании незаконными решения, действия (бездействия) органа, организации, лица, наделенных государственными или иными публичными полномочиями, и выясняет обстоятельства, указанные в частях 9 и 10 настоящей статьи, в полном объеме.

Согласно п.9 ст.229 КАС РФ, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, при рассмотрении административного дела об оспаривании решения, действия (бездействия) органа, организации, лица, наделенных государственными или иными публичными полномочиями, суд выясняет: нарушены ли права, свободы и законные интересы административного истца или лиц, в защиту прав, свобод и законных интересов которых подано соответствующее административное исковое заявление; соблюдены ли сроки обращения в суд; соблюдены ли требования нормативных правовых актов, устанавливающих: полномочия органа, организации, лица, наделенных государственными или иными публичными полномочиями, на принятие оспариваемого решения, совершение оспариваемого действия (бездействия); порядок принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемого действия (бездействия) в случае, если такой порядок установлен; основания для принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемого действия (бездействия), если такие основания предусмотрены нормативными правовыми актами; соответствует ли содержание оспариваемого решения, совершенного оспариваемого действия (бездействия) нормативным правовым актам, регулирующим спорные отношения.

В силу ч.1 ст.218, ч.1 ст.219 КАС РФ гражданин может обратиться в суд с требованиями об оспаривании решений, действий (бездействия) должностного лица, государственного или муниципального служащего, если полагает, что нарушены или оспорены его права, свободы и законные интересы, созданы препятствия к осуществлению его прав, свобод и реализации законных интересов или на него незаконно возложены какие-либо обязанности в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации, иному лицу стало известно о нарушении их прав, свобод и законных интересов.

Оспариваемый протест вынесен 16.12.2019, поступил в адрес департамента 24.12.2019, исковое заявление подано в суд 22.01.2020. Данные обстоятельства не оспаривались участниками. Следовательно, срок обращения в суд истцом не пропущен.

Оценивая требования истца по существу, суд приходит к следующим выводам.

Согласно ст. 3 ГрК РФ законодательство о градостроительной деятельности состоит из настоящего Кодекса, других федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, а также законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации.

Пунктом 34 Приказа Минкультуры РФ N 418, Минрегиона РФ N 339 от 29.07.2010 "Об утверждении перечня исторических поселений" (Зарегистрировано в Минюсте РФ 21.09.2010 N 18487) Город Томск отнесен к историческим поселениям.

Аналогичные сведения отражены в статье 1 Устава Города Томска, принятого решением Думы города Томска от 04.05.2010 N 1475, а именно: в 1990 году Город Томск включен в список исторических населенных мест Российской Федерации.

Согласно ч.1 ст. 36 ГрК РФ градостроительным регламентом определяется правовой режим земельных участков, равно как всего, что находится над и под поверхностью земельных участков и используется в процессе их застройки и последующей эксплуатации объектов капитального строительства.

Применительно к территориям исторических поселений, достопримечательных мест, землям лечебно-оздоровительных местностей и курортов, зонам с особыми условиями использования территорий градостроительные регламенты устанавливаются в соответствии с законодательством Российской Федерации (часть 5 статьи 36 ГрК РФ).

В силу абз.2 ч.3 ст.34 ФЗ “Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры народов Российской Федерации” решения об установлении, изменении зон охраны объектов культурного наследия, в том числе объединенной зоны охраны объектов культурного наследия (за исключением зон охраны особо ценных объектов культурного наследия народов Российской Федерации и объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия), принимаются, требования к градостроительным регламентам в границах территорий данных зон утверждаются на основании проектов зон охраны объектов культурного наследия в отношении объектов культурного наследия федерального значения либо проекта объединенной зоны охраны объектов культурного наследия - органом государственной власти субъекта Российской Федерации по согласованию с федеральным органом охраны объектов культурного наследия, а в отношении объектов культурного наследия регионального значения и объектов культурного наследия местного (муниципального) значения - в порядке, установленном законами субъектов Российской Федерации. Решение о прекращении существования указанных зон охраны объектов культурного наследия принимается органом государственной власти субъекта Российской Федерации.

В соответствии с требованиями статей 23, 30 ГрК РФ Решением Думы г. Томска от 27.11.2007 N 687 "О корректировке Генерального плана и об утверждении Правил землепользования и застройки муниципального образования "Город Томск" утверждены Генеральный план в его скорректированной форме и Правила землепользования и застройки Города Томска (далее- Правила, Правила землепользования и застройки).

Согласно Правилам зона ЖИ-2 – это зона застройки жилыми домами переменной этажности в исторических районах. Зона предназначена для застройки средней плотности, допускается размещение объектов социального и культурно-бытового обслуживания населения, преимущественно местного значения, иных объектов согласно градостроительным регламентам.

Виды разрешенного использования земельных участков, объектов капитального строительства, предельные параметры разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства, установленные настоящим градостроительным регламентом, подлежат применению к земельным участкам и объектам капитального строительства, расположенным в границах зон охраны объектов культурного наследия, в части, не противоречащей режиму использования земель и градостроительным регламентам в границах соответствующих зон охраны объектов культурного наследия, утвержденных постановлением Администрации Томской области от 14.06.2012 N 226а "Об утверждении границ зон охраны объектов культурного наследия, расположенных на территории г. Томска, режимов использования земель и градостроительных регламентов в границах данных зон охраны" (абзац 8 раздела ЖИ-2).

В соответствии со статьей 34 Федерального закона от 25 июня 2002 года N 73-ФЗ "Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации", пунктом 4 части 1 статьи 5 Закона Томской области от 6 сентября 2016 года N 98-ОЗ "Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) Томской области", Постановлением Правительства Российской Федерации от 12.09.2015 N 972 "Об утверждении Положения о зонах охраны объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений нормативных правовых актов Правительства Российской Федерации" администрацией Томской области 14.06.2012 принято Постановление №226 "Об утверждении границ зон охраны объектов культурного наследия, расположенных на территории г. Томска, режимов использования земель и градостроительных регламентов в границах данных зон охраны" (далее – Постановление №226а).

В ходе судебного разбирательства установлено следующее.

В соответствии с выпиской из ЕГРН от 19.11.2018 земельный участок с кадастровым номером №, расположенный по адресу <адрес> принадлежит на праве собственности ООО “СтройСервисКапитал” с 10.09.2015.

Согласно ответа №48-01-3044 от 28.11.2017 комитета по охране объектов культурного наследия Томской области на запрос ДАиГ о возможности предоставления разрешения на условно разрешенный вид использования земельного участка по адресу:г.<адрес>, требования и ограничения к новым объектам капитального строительства на испрашиваемом земельном участке установлены Постановлением №226а и содержат высотные параметры по линии застройки – 36 метров. Учитывая изложенное возможно предоставление разрешения на условно разрешенный вид использования земельного участка – многоквартирные многоэтажные дома 5-10 этажей.

Постановлением администрации Города Томска 3213 от 26.03.2018 ООО “СтройСервисКапитал” предоставлено разрешение на условно разрешенный вид использования земельного участка с кадастровым номером № “многоквартирные жилые дома 5-10 этажей”.

Данное постановление вынесено на основании обращения ООО “СтройСервисКапитал”, заключения о результатах публичных слушаний. Не оспорено, является действующим. Указанные обстоятельства признавались участниками процесса.

07 мая 2019 года подготовлен градостроительный план вышеуказанного земельного участка, согласно которому земельный участок с кадастровым номером 70:21:020009:2897 территориально полностью находится в зоне ЖИ-2 (зона застройки жилыми домами переменной этажности в исторических районах), а также в зоне ЗРР 8-1 (зона регулирования застройки и хозяйственной деятельности). В градостроительном плане отражены предельные (минимальные и максимальные) параметры разрешенного строительства, предусмотренные Правилами землепользования и застройки для зоны ЖИ-2, в том числе: предельная высота зданий, сооружений от планировочной отметки земли – 15 метров; а также Постановлением №226а: высотные параметры новых объектов капитального строительства – 36 метров по линии застройки.

08 мая 2019 года ООО “СтройСервисКапитал” получило положительное заключение экспертизы №70-2-1-3-010714-2019 на объект капитального строительства многоэтажный жилой дом со встроенными автостоянками и офисами по адресу: <адрес> этажность 10 этажей.

13 мая 2019 года ООО “СтройСервисКапитал” обратилось в департамент архитектуры и градостроительства администрации Города Томска с заявлением а получение разрешения на строительство многоэтажного жилого дома со встроенными автостоянками и офисами по <адрес>.

24 мая 2019 года департаментом архитектуры и строительства администрации Города Томска выдано разрешение на строительство №70-301000-032-2019 многоэтажного жилого дома этажностью 10 этажей, высотой 36 метров. Срок действия разрешения – до 24 января 2022 года.

Согласно ч.3 ст. 22 ФЗ “О прокуратуре Российской Федерации” прокурор или его заместитель в случае установления факта нарушения закона органами и должностными лицами, указанными в пункте 1 статьи 21 настоящего Федерального закона, опротестовывает противоречащие закону правовые акты, обращается в суд или арбитражный суд с требованием о признании таких актов недействительными.

В силу положений ст. 23 ФЗ “О прокуратуре Российской Федерации” прокурор или его заместитель приносит протест на противоречащий закону правовой акт в орган или должностному лицу, которые издали этот акт, либо в вышестоящий орган или вышестоящему должностному лицу, либо обращается в суд в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством Российской Федерации.

Протест подлежит обязательному рассмотрению не позднее чем в десятидневный срок с момента его поступления, а в случае принесения протеста на решение представительного (законодательного) органа субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления - на ближайшем заседании. При исключительных обстоятельствах, требующих немедленного устранения нарушения закона, прокурор вправе установить сокращенный срок рассмотрения протеста. О результатах рассмотрения протеста незамедлительно сообщается прокурору в письменной форме. При рассмотрении протеста коллегиальным органом о дне заседания сообщается прокурору, принесшему протест. Протест до его рассмотрения может быть отозван принесшим его лицом.

16 декабря 2019 года прокурором Советского района г.Томска внесен протест на данное разрешение на строительство с указанием на противоречие разрешения положениям нормативных правовых актов и невозможность его выдачи. В обоснование меры прокурорского реагирования указано следующее. Земельный участок, на котором планируется осуществление строительства здания по адресу: <адрес><адрес> кадастровый номер №, в соответствии с Правилами землепользования и застройки в Городе Томске, утвержденным Решением Думы г.Томска от 21.11.2007 №687 относится к зоне застройки жилыми домами переменной этажности в исторических районах (ЖИ-2). Правилами землепользования установлены предельные параметры разрешенного строительства в зоне застройки жилыми домами переменной этажности. Так предельная высота, зданий, строений, сооружений (кроме объектов ИЖС, отдельно стоящих жилых домов коттеджного типа на одну семью, индивидуальных жилых домов) от планировочной отметки земли составляет 15 метров.

Ссылаясь на положения ст. 23 ФЗ “о прокуратуре РФ” прокурор указывает, что протест подлежит рассмотрению в течение 10 дней, о результатах его рассмотрения необходимо уведомить прокуратуру района в письменной форме, предлагает разрешение на строительство от 24.05.2019 №70-301000-032-2019 отменить.

Как указано выше, земельный участок, разрешение на строительство на котором выдано департаментом, расположен в двух зонах – ЖИ-2 (зона застройки жилыми домами переменной этажности в исторических районах), а также в зоне ЗРР 8-1 (зона регулирования застройки и хозяйственной деятельности).

Согласно п.8 приложения №2 Постановления №226а зона ЗРР 8-1 относится к территории, характеризующейся низкой степенью сохранности традиционной пространственно-планировочной организации, с неценной застройкой и наличием современных, диссонирующих объектов. Предусматривает капитальный ремонт и реконструкцию объектов градостроительной среды или их замену, а также новое строительство.

Как установлено пунктом 19 раздела Предельных параметров разрешенного строительства в зоне ЖИ-2 Правил землепользования и застройки Предельная высота зданий, строений, сооружений (кроме объектов индивидуального жилищного строительства, отдельно стоящих жилых домов коттеджного типа на одну семью, индивидуальных жилых домов) от планировочной отметки земли установлена в размере 15 метров.

В соответствии с приложением №18 Постановления №226а “Режимы использования земель и градостроительные регламенты в охранной зоне объектов культурного наследия ЗРР 8-1” определено, что в данной зоне не установлены ограничения хозяйственной деятельности; определены требования и ограничения к новым объектам капитального строительства в виде высотного параметра 36 метров.

Как указывалось выше, согласно абзацу 8 раздела ЖИ-2 Правил виды разрешенного использования земельных участков, объектов капитального строительства, предельные параметры разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства, установленные настоящим градостроительным регламентом, подлежат применению к земельным участкам и объектам капитального строительства, расположенным в границах зон охраны объектов культурного наследия, в части, не противоречащей режиму использования земель и градостроительным регламентам в границах соответствующих зон охраны объектов культурного наследия, утвержденных постановлением Администрации Томской области от 14.06.2012 N 226а "Об утверждении границ зон охраны объектов культурного наследия, расположенных на территории г. Томска, режимов использования земель и градостроительных регламентов в границах данных зон охраны" (абзац 8 раздела ЖИ-2).

Суд не соглашается с позицией прокурора о приоритетности действия норм Правил землепользования и застройки в отношении норм Постановления администрации Томской области №226а, как противоречащей положениям вышеуказанного федерального законодательства, а также положениям самих Правил, отраженных в абзаце №8 раздела ЖИ-2.

С учётом действующего законодательства, а также с учетом исторических, культурных особенностей муниципального образования Города Томск, нахождения участка в зоне охраны объектов культурного наследия, суд приходит к выводу о приоритетности применения специальных градостроительных норм по отношению к общим нормам.

Также суд не соглашается с мнением прокурора о том, что при совокупном применении положений Правил землепользования и застройки и Режимов использования земель и градостроительных регламентов в границах зон охраны объектов культурного наследия, утвержденных постановлением администрации Томской области №226а, необходимо руководствоваться исключительно минимальными параметрами использования земель, ограничения застройки территории. То есть в случае определения Правилами предельного параметра высоты здания в виде 15 метров, а Постановлением – 36 метров, подлежит применению минимальный ограничивающий параметр в виде 15 метров по принципу использования максимального ограничения. Во-первых, такой подход не предусмотрен ни самими Правилами, ни Постановлением №226а, ни иными нормативными правовыми актами. Во-вторых, при данном подходе иные параметры (не минимальные), установленные и Правилами и Постановлением №226а, подлежат игнорированию и, соответственно, носят декоративный характер, не объясняя необходимости их утверждения и введения законодателем. Следовательно, такой подход ответчика носит произвольный характер.

Суд отмечает, что ни абзац 8 раздела ЖИ-2 Правил землепользования и застройки, ни Постановление №226а не оспорены прокуратурой Томской области в установленном порядке. Более того, их принятие свидетельствует о получении положительного заключения органов прокуратуры Томской области, так как процесс разработки нормативных правовых актов сопровождается согласованием с органами прокуратуры их проектов.

Более того, суд отмечает, что данное обоснование протеста дано ответчиком только в судебном заседании, при вынесении протеста, оспариваемого решения, прокурором оценка положений Постановления №226а, иных норм, регулирующих градостроительную деятельность в зонах охраны культурных объектов, не производилась.

Оценивая доводы прокурора, суд учитывает, что согласно ст. 40 ГрК РФ, на которую ссылается прокурор, отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства в части предельного количества этажей, предельной высоты зданий, строений, сооружений и требований к архитектурным решениям объектов капитального строительства в границах территорий исторических поселений федерального или регионального значения не допускается (часть 2 статьи 40). Отнесение исторического поселения Город Томска к данной категории подтверждается ч.4 ст. 60 ФЗ “ Об объектах культурного наследия в РФ”, Постановление Правительства РФ от 16.01.2010 N 2 "Об утверждении Положения о порядке согласования с федеральным органом охраны объектов культурного наследия проектов генеральных планов поселений и городских округов, проектов документации по планировке территории, разрабатываемых для исторических поселений, а также градостроительных регламентов, устанавливаемых в пределах территорий объектов культурного наследия и их зон охраны", Приказом Минкультуры РФ N 418, Минрегиона РФ N 339 от 29.07.2010"Об утверждении перечня исторических поселений".

Таким образом, позиция прокурора, отраженная в протесте, письменных отзывах, устных пояснениях представителя о том, что прокурор не оспаривает возможность выдачи опротестованного разрешения на строительство, однако, считает нарушенным процедуру его выдачи, а именно: без получения разрешения на отклонение от предельных параметров строительства, противоречит положениям ч.2 ст. 40 ГрК РФ.

Далее, если следовать позиции ответчика, возлагая на застройщика обязанность получить разрешение на отклонение (выдача которого не является безусловной), в случае отказа в предоставлении такого разрешения ООО “СтройсервисКапитал” будет иметь право построить 10-этажный многоквартирный дом высотой не более 15 метров (с высотой этажа в 150 сантиметров), что является технически не возможным и лишает смысла постановление №213 от 26.03.2018.

На основании изложенного, суд находит оспариваемый протест не соответствующим действующему законодательству, внесенным с возложением обязанности его рассмотреть в установленный срок с предоставлением письменного ответа в отсутствие правовых оснований.

Следовательно, оспариваемый протест подлежит признанию незаконным.

Оценивая требования истца о возложении обязанности устранить допущенные нарушения, суд учитывает следующее.

Согласно п. 9 ст. 227 КАС РФ в случае признания решения, действия (бездействия) незаконными орган, организация, лицо, наделенные государственными или иными публичными полномочиями и принявшие оспоренное решение или совершившие оспоренное действие (бездействие), обязаны устранить допущенные нарушения или препятствия к осуществлению прав, свобод и реализации законных интересов административного истца и восстановить данные права, свободы и законные интересы указанным судом способом в установленный им срок.

В данном случае достаточным является признание протеста незаконным, что лишает меру прокурорского реагирования юридической силы, освобождает истца от обязанности рассматривать протест и давать ответ по результатам его рассмотрения. Возложение обязанности отозвать протест в данном случае не может быть применено, так как данные действия относится к мерам досудебного разрешения спора. Иные правовые возможности устранить допущенные нарушения у ответчиков отсутствуют.

Руководствуясь ст. 175-178 КАС РФ, суд

РЕШИЛ:

Административное исковое заявление департамента архитектуры и градостроительства администрации Города Томска к прокурору Советского района Города Томска, прокуратуре Томской области удовлетворить частично.

Признать незаконным протест прокурора Советского района г.Томска от 16.12.2019 №8-178в-2019, внесенный на разрешение на строительство от 24.05.2019 №70-301000-032-2019.

В остальной части исковые требования оставить без удовлетворения.

Решение может быть обжаловано в Томский областной суд через Советский районный суд г. Томска в течение одного месяца со дня изготовления решения в окончательной форме.

Судья: И.В.Перелыгина

Копия верна:

Судья: И.В.Перелыгина

Секретарь: В.Е.Пшеничников

В окончательной форме решение суда изготовлено 25.03.2020.

Оригинал судебного акта находится в материалах административного дела №2а-617/2020.