Гражданский кодекс часть 1

Судья Ессентукского городского суда ФИО6, рассмотрев в открытом судебном заседании жалобу представителя ООО «<данные изъяты> (<данные изъяты>) ФИО3 на постановление мирового судьи судебного участка №<адрес> по административному делу в отношении индивидуального предпринимателя ФИО2 по ч.1 ст. 7.12 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

Постановлением мирового судьи судебного участка №<адрес> края от ДД.ММ.ГГГГ производство по делу № об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 7.12 КоАП РФ, в отношении индивидуального предпринимателя ФИО1 прекращено на основании п. 2 ч. 1 ст. 24.5. КоАП РФ за отсутствием в ее действиях состава правонарушения.

Не согласившись с постановлением, представитель потерпевшего ООО «<данные изъяты>ФИО3 подал жалобу, из содержания которой следует, что самим постановлением и материалами дела об административном правонарушении установлено, что ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 15 часов 45 минут по 16 часов 35 минут в городе Ессентуки по <адрес> деятельность которого организована ИП ФИО1, был установлен факт нарушения исключительных прав авторов музыкальных произведений способом их публичного исполнения без согласия авторов и заключенного лицензионного договора с Общероссийской общественной организацией «<данные изъяты>», аккредитованной на осуществление деятельности в сфере коллективного управления исключительными правами на обнародование музыкальных произведений. Таким образом, в ходе осуществления деятельности, ИП ФИО1 допустила нарушение авторских прав авторов музыкальных произведений, указанных в акте расшифровки аудиозаписей № от ДД.ММ.ГГГГ с целью извлечения дохода.

Прекращая производство по делу об административном правонарушении предусмотренного частью 1 статьи 7.12. КоАП РФ в отношении ИП ФИО1 за отсутствием в ее действиях состава правонарушения (п. 2 ч. 1 ст. 24.5. КоАП РФ), мировой судья судебного участка №<адрес> края мотивирует это тем, что объективных доказательств того, что ИП ФИО1 использовала музыкальные композиции в целях извлечения дохода, повлекших нарушение авторских и смежных прав, не представлено. Публичное исполнение телепередач в местах со входом без взимания платы, то есть свободных для посещения, не нарушают исключительные права обладателя объектов смежных прав и не может свидетельствовать о цели извлечения дохода по мотиву придания большей привлекательности месту где ИП ФИО1 организовала предпринимательскую деятельность по предоставлению парикмахерских услуг.

Кроме того, суд ссылается на разъяснения совместного Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 5 и Пленума Высшего Арбитражного суда РФ № 29 от 26.03.2009 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» - не подлежащего применению согласно пункта 181 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10.

Суд применяет разъяснение данные в пункте 5 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальной прав, утвержденного президиумом ВС РФ 23.09.2015 г., а также определением ВС РФ от 19.10.2015 г. № 310- ЭС15-13119 не подлежащих применению при рассмотрении данного правонарушения.

На основании изложенного считает, что судом применена норма материального права, не подлежащая применению, а также нарушены нормы процессуального права, в силу следующего.

Статья 1229 ГК РФ устанавливает, что правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1259 ГК РФ музыкальные произведения с текстом или без текста являются объектами авторских прав.

Под использованием результата интеллектуальной деятельности, в том числе понимается публичное исполнение произведения (подпункт 6 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ).

Пункт 93 Постановления Пленума ВС РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъясняет, что использованием произведения считается в числе прочего его публичное исполнение, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ 3 аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи.

Этим же пунктом разъясняется, что публичное исполнение произведения требует получения согласия правообладателя или организации по управлению правами на коллективной основе независимо от того, осуществляется такое исполнение за плату или бесплатно (пункт 2 статьи 1270 ГК РФ), а также от того, является представление произведения (или организация представления произведения) основным видом деятельности или же представляет собой звуковое сопровождение иной деятельности (например, в кафе, ресторанах, торговых центрах, на территории спортивных объектов и т.п.).

Тогда как, ссылаясь на разъяснения, данные в пункте 5 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальной прав, утвержденного президиумом ВС РФ 23.09.2015 г., а также определении ВС РФ от 19.10.2015 г. № 310-ЭС15-13119 (об отказе в передачи кассационной жалобы по делу № А23-4387/2014) судом не дана правовая оценка спора в рассматриваемом деле.

Спор указанной судебной практики возник в нарушении смежных с авторскими правами (глава 71 части 4 Гражданского кодекса РФ), между ретранслирующей организацией (ЗАО «Национальная спутниковая компания») обладающей лицензией, предоставляющей право использования телеканалов в виде их сообщения в эфир через искусственные спутники Земли, а также путем публичного исполнения и обществом с ограниченной ответственностью «Серебряный век» (Пользователь), что не идентично настоящему спору.

В силу положений п. 1 ст. 1330 ГК РФ организации эфирного или кабельного вещания принадлежит исключительное право использовать правомерно осуществляемое или осуществленное ею сообщение в эфир или по кабелю передач в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на сообщение радио- или телепередачи), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи.

Организация эфирного или кабельного вещания может распоряжаться исключительным правом на сообщение радио- или телепередачи. Использованием сообщения радио- или телепередачи (вещания) считается публичное исполнение, то есть любое сообщение радио- или телепередачи с помощью технических средств в местах с платным входом независимо от того, воспринимается оно в месте сообщения или в другом месте одновременно с сообщением (п.п. 6 п. 2 ст. 1330 ГК РФ).

То есть, организация эфирного или кабельного вещания, в ходе осуществления своей коммерческой деятельности создает телепередачу (радио контент), в ходе чего приобретает именно на созданную телепередачу (радио контент) исключительное смежное с авторским право, как изготовитель созданной телепередачи/контента.

Следует учесть, что данная правовая позиция была озвучена при рассмотрении настоящего дела представителем РАО, кроме того обращено внимание на разъяснения данные в пункте 4 вышеописываемого Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальной прав, утвержденного президиумом ВС РФ 23.09.2015 г. где указано, что представление музыкального произведения с помощью радиоприемника, размещенного в месте, открытом для свободного посещения, является публичным исполнением произведения, а не сообщением произведения в эфир.

Аналогичная правовая позиция нашла свое подтверждение в пункте 94 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» где указано, что необходимо отличать публичное исполнение произведения с помощью технических средств, в частности с помощью радио, телевидения, а также иных технических средств, от таких самостоятельных способов использования произведения, как сообщение его в эфир или сообщение его по кабелю.

Отсюда следует, что материалами дела об административном правонарушении собраны доказательства вины ИП ФИО1 при использовании в своей коммерческой деятельности именно публичного исполнения музыкальных произведений (нарушения авторских прав), а не сообщение произведения в эфир.

Доводы суда о том, что не представлено доказательств о том, что ИП ФИО1 занимаясь предпринимательской деятельностью, осуществляла публичное воспроизведение (исполнение) музыкальных произведений, с целью извлечения прибыли, не соответствует нормам процессуального права, правовой позиции сложившейся судебной практики и доводов, изложенных в письменных пояснениях представителя РАО.

Согласно положений, указанных статьями 35 Конституции РФ, 1226 ГК РФ и 1.2 КоАП РФ результаты интеллектуальной деятельности, являются неотъемлемым имущественным правом правообладателя, которое охраняется законом.

В соответствии со ст. 2 ГК РФ гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном порядке.

В силу требований ст. 23, 50 ГК РФ целью деятельности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей является извлечение прибыли (дохода от осуществления коммерческой деятельности).

По смыслу ст.ст. 248 и 250 Налогового кодекса Российской Федерации под доходом при публичном использовании музыкальных произведений и фонограмм понимаются доходы от реализации и внереализационные доходы.

Доходом от реализации услуг - прямые доходы, считается полученная прибыль при использовании музыкальных аппаратов и/или, когда музыкальное сопровождение включено в счет, представляемый клиенту за оказание услуг.

Тогда как внереализационные доходы - это доход, полученный в результате публичного исполнения музыкальных произведений и фонограмм без отражения в бухгалтерской отчетности или счете на обслуживание, поскольку такое публичное исполнение произведений, главным образом направлено на привлечение клиентов и как следствие, получения дохода.

То есть, при использовании музыкальных произведений в ходе своей экономической деятельности, предпринимателями создается привлекательная и комфортная обстановка для посетителей, что способствует повышению потребительских свойств предоставляемых услуг. Это безусловно является элементом, используемым для ведения коммерческой деятельности, основной целью которой, является извлечение прибыли (дохода). То есть, любые действия направленные на улучшение качества предоставляемых услуг, имеют под собой прямую цель — извлечение дохода.

Вышеописанная правовая позиция нашла свое подтверждение в Информационном письме <адрес>вого суда № от ДД.ММ.ГГГГ, решениях <адрес>вого суда по делам № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ.

Следует учесть, что лицо, неправомерно использующее музыкальные произведения в ходе осуществления предпринимательской деятельности при оказании услуг без заключенного договора и без выплаты вознаграждения, находится в неравном экономическом положении с другими участниками рынка, оказывающими аналогичные услуги и выплачивающие вознаграждение правообладателям. То есть, такой хозяйствующий субъект, получает доход в размере сэкономленного авторского вознаграледения, подлежащего уплате в силу закона.

Приобщенными к материалам дела письменными пояснениями представителя РАО было разъяснено, что ИП ФИО1 ОГРН № в нарушении норм материального права, в период своей коммерческой деятельности зафиксированный представителем РАО при бездоговорном использовании результатов интеллектуальной собственности, сэкономила на выплате вознаграждения правообладателям авторских прав денежные средства в размере не менее 14 360,00 рублей.

Также не состоятельны доводы суда, что в материалах дела отсутствуют сведения об авторах произведений, чьи права нарушены, и входят ли эти музыкальные произведения в Реестр РАО, а также сведения о сроках действия охраны на произведения.

В силу положений статей 1242, 1244, 1245 ГК РФ и разъяснений данных пунктами 18 и 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» аккредитованная организация вправе от имени неопределенного круга правообладателей предъявлять требования, необходимые для защиты прав, как от имени конкретных правообладателей, так и от своего имени, действует без доверенности, подтверждая свое право на обращение в суд - свидетельством о государственной аккредитации.

С 27.05.1973 года СССР (и Российская Федерация как правопреемник) является участником Всемирной (Женевской) конвенции об авторском праве 1952 года, а с 13.03.1995 - Бернской конвенции 1886 года по охране литературных и художественных произведений.

На основании п. 1 ст. 5 Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений в отношении произведений, по которым авторам предоставляется охрана в силу названной Конвенции, авторы пользуются в странах Союза, кроме страны происхождения произведения, правами, которые предоставляются в настоящее время или будут предоставлены в дальнейшем соответствующими законами этих стран своим гражданам.

Кроме того, РАО является членом Международной конфедерации обществ авторов и композиторов CISAC (СИЗАК) - международной неправительственной организации, не преследующей цели извлечения прибыли, состоящей из обществ, занимающихся управлением всеми категориями авторских прав.

Согласно системного толкования положений статей 7, 1186, 1231, 1256 ГК РФ следует, что произведения иностранных авторов на территории Российской Федерации охраняются в соответствии с международными договорами, при этом если международным договором установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством РФ, применяются правила международного договора.

Таким образом, указанные Международные договоры являются составной частью правовой системы Российской Федерации, отсюда следует, что на территории Российской Федерации действует единый правовой режим охраны интеллектуальных прав, как для российских, так и для иностранных авторов.

Стоит обратить внимание, что к материалам дела приобщен акт расшифровки записи № от ДД.ММ.ГГГГ, которым установлены наименования произведений и исполнители, а также полномочия РАО по видеофиксации БИП (бездоговорного использования произведений), где указаны наименования произведений, исполнители, авторы, композиторы, а также ОКУП (Общества Коллективного Управления Правами), в том числе иностранные.

Согласно предоставленных данных, содержащихся в описываемых полномочиях РАО по видеофиксации БИП ни одно из произведений не исключено из реестров РАО, содержит сведения о правообладателях и Обществах Коллективного Управления Правами.

Верховный Суд РФ в пункте 21 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав (утверждён Президиумом Верховного Суда Российской Федерации ДД.ММ.ГГГГ), указывает на то, что выписки из информационных систем (ЕИС) являются допустимыми доказательствами.

На основании вышеизложенных норм как материального, так и процессуального права, представителем РАО был доказан факт бездоговорного использования авторских прав по смыслу положений подпункт 6 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ, с помощью технических средств организованного ФИО1 ОГРН № в помещении барбершоп «22», расположенного по адресу: <адрес>, что образует состав правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ.

Просил постановление мирового судьи судебного участка №<адрес> края по делу № об" административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 7.12. КоАП РФ в отношении индивидуального предпринимателя ФИО1, прекращенного на основании п. 2 ч. 1 ст. 24.5. КоАП РФ за отсутствием в её действиях состава правонарушения - отменить, дело № направить на новое рассмотрение.

Представители потерпевшего ООО «<данные изъяты>) ФИО4 и ФИО5 поддержали все доводы, изложенные в апелляционной жалобе и просили отменить постановление мирового судьи судебного участка №<адрес> от ДД.ММ.ГГГГ по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст. 7.12 КРФ об АП в отношении в отношении индивидуального предпринимателя ФИО1, прекращенного на основании п. 2 ч. 1 ст. 24.5. КоАП РФ за отсутствием в её действиях состава правонарушения, дело направить на новое рассмотрение.

ИП ФИО1 в судебное заседание не явилась, о времени и месте судебного заседания извещена надлежащим образом, от нее имеется заявление о рассмотрении дела в его отсутствии. При таких обстоятельствах суд полагает возможным рассмотреть дело в отсутствии не явившегося ИП ФИО1

Выслушав участвующих лиц, изучив материалы дела, прихожу к следующим выводам.

В соответствии со ст. 24.1 КоАП РФ задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом.

Согласно ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ ввоз, продажа, сдача в прокат или иное незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры произведений или фонограмм являются контрафактными в соответствии с законодательством Российской Федерации об авторском праве и смежных правах либо на экземплярах произведений или фонограмм указана ложная информация об их изготовителях, о местах их производства, а также об обладателях авторских и смежных прав, а равно иное нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 14.33 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей с конфискацией контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения; на должностных лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей с конфискацией контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения.

Из материалов следует, что ДД.ММ.ГГГГ в Отдел МВД России по <адрес> из ГУВД России по <адрес> поступило заявление ООО «<данные изъяты>) ФИО3 о факте нарушения авторских прав в помещении «<данные изъяты>», расположденного по <адрес>. Указанные обстоятельства послужили основанием для возбуждения дела об административном правонарушении по признакам правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ.

Согласно протокола об административном правонарушении 26 № от ДД.ММ.ГГГГ составленном в отношении ИП ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 15 часов 45 минут по 16 часов 35 минут в городе Ессентуки по <адрес> деятельность которого организована ИП ФИО1, был установлен факт нарушения исключительных прав авторов музыкальных произведений способом их публичного исполнения без согласия авторов и заключенного лицензионного договора с Общероссийской общественной организацией «<данные изъяты><данные изъяты>), аккредитованной на осуществление деятельности в сфере коллективного управления исключительными правами на обнародование музыкальных произведений. Таким образом, в ходе осуществления своей деятельности, ИП ФИО1 допустила нарушение авторских прав авторов музыкальных произведений, указанных в акте расшифровки аудиозаписей № от ДД.ММ.ГГГГ с целью извлечения дохода.

Постановлением мирового судьи судебного участка №<адрес> производство по делу об административном правонарушении предусмотренного частью 1 статьи 7.12. КоАП РФ в отношении ИП ФИО1 прекращено за отсутствием в ее действиях состава правонарушения (п. 2 ч. 1 ст. 24.5. КоАП РФ).

Прекращая производство по данному делу об административном правонарушении, мировой судья сослался, в том числе и на то, что в материалах дела отсутствуют сведения об авторах произведений, чьи права нарушены, и входят ли эти музыкальные произведения в Реестр РАО, а также сведения о сроках действия охраны на произведения.

Однако, в материалах административного дела имеется акт расшифровки записи № использования произведений путем публичного исполнения в Барбершопа 22», расположенного по <адрес>ДД.ММ.ГГГГ, в котором перечислены произведения, исполнители, время звучания каждого музыкального произведения.

Мировым судьёй при рассмотрении дела об административном правонарушении не была дана оценка данному доказательству; исследована приобщенная к материалам дела флеш –карта, не выяснена позиция ИП ФИО1 по данному вопросу: также не дана оценка показаниям ИП ФИО1, которая признала себя виновной в совершении вменяемого ей административного правонарушения.

Кроме того, мировой судья в своем постановлении ссылается на положения ч.1 ст. 1330 ГК РФ, то является неверным толкованием закона, так как исходя из заявления представителя РАО и собранного по делу об административном правонарушении материала, усматриваются действия, направленные на публичное использование музыкальных произведений, а не передачу сообщения в эфир или по кабелю.

Разграничения норм права разъясняет пункт 94 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» где указано, что необходимо отличать публичное исполнение произведения с помощью технических средств, в частности с помощью радио, телевидения, а также иных технических средств, от таких самостоятельных способов использования произведения, как сообщение его в эфир или сообщение его по кабелю.

Под сообщением в эфир или сообщением по кабелю, то есть под сообщением произведения для всеобщего сведения (включая показ или исполнение) по радио или телевидению, следует понимать как прямую трансляцию произведения из места его показа или исполнения, так и неоднократное сообщение произведения для всеобщего сведения. Сообщение произведения в эфир или по кабелю производится теле- или радиокомпанией в соответствии с условиями заключенного между ней и правообладателем или организацией по управлению правами лицензионного договора. При этом способы использования произведения, прямо не указанные в лицензионном договоре, не считаются предоставленными лицензиату.

В соответствии со ст.24.1 КоАП РФ производство по делам об административных правонарушениях производится при всестороннем, полном, объективном выяснении всех обстоятельств дела, разрешении его в соответствии с законом.

Согласно п.4 ч.1 ст.29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть указаны обстоятельства, установленные при рассмотрении дела.

В соответствии с п.4 ч.1 ст.30.7 КоАП РФ по результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении выносится решение об отмене постановления и о возвращении дела на новое рассмотрение в случаях существенного нарушения процессуальных требований, предусмотренных настоящим Кодексом, если это не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Приведенные обстоятельства свидетельствуют, что при рассмотрении дела указанные процессуальные требования закона были нарушены. Фактические обстоятельства, относящиеся к предмету доказывания, мировым судьей не исследованы с достаточной полнотой, и выводы сделаны без всестороннего и объективного исследования всех представленных доказательств, что свидетельствует о существенном нарушении процессуальных требований, предусмотренных КоАП РФ, что не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, и влечет необходимость отмены обжалуемого постановления и возвращения его на новое рассмотрение лицу, правомочному рассматривать дело.

Учитывая, что срок давности привлечения к административной ответственности не истёк, дело подлежит возвращению на новое рассмотрение мировому судье судебного участка №<адрес> края.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 30.1- 30.10 КоАП РФ,

РЕШИЛ:

Апелляционную жалобу представителя ООО «<данные изъяты>) ФИО3 - удовлетворить.

Постановление мирового судьи судебного участка №<адрес> от ДД.ММ.ГГГГ по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст. 7.12 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях РФ в отношении ИП ФИО1 отменить.

Дело об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 7.12 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях РФ в отношении индивидуального предпринимателя ФИО2 возвратить на новое рассмотрение мировому судье судебного участка №<адрес>.

Судья ФИО6