Судья Верховного Суда Российской Федерации Р.А. Хатыпова, изучив по материалам истребованного дела кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Мосжилстрой» (далее – общество «Мосжилстрой») на решение Арбитражного суда города Москвы от 25.09.2020, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2020 и постановление Арбитражного суда Московского округа от 15.04.2021 по делу № А40-17687/2020,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «РК Строй» (далее – общество «РК Строй») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу «Мосжилстрой» о взыскании 52 059 309 руб. 67 коп. неотработанного аванса, 13 219 687 руб. 61 коп. задолженности по оплате оказанных по организации строительства услуг.

Общество «Мосжилстрой» предъявило встречный иск к обществу «РК Строй» о взыскании 6 464 391 руб. 10 коп. долга, 7 331 633 руб. 88 коп. не полученной сметной прибыли, 7 967 886 руб. 06 коп.неосновательного обогащения.

Решением суда первой инстанции от 25.09.2020, оставленным без изменения постановлениями апелляционного суда от 21.12.2020 и суда округа от 15.04.2021, первоначальный иск удовлетворен частично, с общества «Мосжилстрой» в пользу общества «РК Строй» взыскано 24 571 733 руб. 46 коп. неотработанного аванса, 13 219 687 руб. 61 коп. задолженности за услуги по организации строительства. В удовлетворении встречного иска отказано. Распределены судебные расходы.

В жалобе, поданной в Верховный Суд Российской Федерации, общество «Мосжилстрой», ссылаясь на существенное нарушение судами норм материального и процессуального права, просит отменить принятые судебные акты и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Дело 11.06.2021 истребовано из Арбитражного суда города Москвы.

В силу части 7 статьи 291.6 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) кассационная жалоба подлежит передаче для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегией Верховного Суда Российской Федерации, если изложенные в ней доводы подтверждают наличие существенных нарушений норм материального права и (или) норм процессуального права, повлиявших на исход дела, без устранения которых невозможны восстановление и защита нарушенных прав, свобод, законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а также защита охраняемых законом публичных интересов.

Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, судья Верховного Суда Российской Федерации приходит к выводу о наличии оснований для передачи жалобы вместе с делом для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 09.08.2017 между обществом «РК Строй» (генеральный подрядчик) и обществом «Мосжилстрой» (субподрядчик) был заключен договор строительного подряда № РКС-МЖС/СП-1 (далее – договор) на выполнение части комплекса строительно-монтажных работ, необходимых для завершения строительства жилого дома (пункт 1.1 договора).

В разделе 2 договора стороны согласовали стоимость работ, в которую включен налог на добавленную стоимость (НДС) в размере 18 %, стоимость услуг генерального подрядчика по организации строительства с учетом НДС в размере 18 %.

Дополнительным соглашением от 09.07.2018 № 9 стороны определили предельный размер стоимости работ, стоимость услуг генерального подрядчика, согласовали объемы и общий срок выполнения работ.

Уведомлением от 17.09.2018 № 3542 генеральный подрядчик отказался от исполнения договора в одностороннем порядке на основании статей 450.1 и 717 Гражданского кодекса Российской Федерации  (далее – ГК РФ).

Ссылаясь на расторжение договора и неполное освоение субподрядчиком перечисленного аванса, наличие задолженности по оплате услуг генерального подрядчика по организации строительства, общество «РК Строй» обратилось в суд с настоящим иском.

Общество «Мосжилстрой» предъявило встречный иск, ссылаясь на неисполнение генеральным подрядчиком обязанности по оплате выполненных на дату расторжения договора работ, не получение сметной прибыли, на которую рассчитывал при исполнении договора, возникновение на стороне генерального подрядчика неосновательного обогащения вследствие оплаты не оказанных услуг.

Установив с учетом результатов судебной экспертизы отсутствие доказательств полного освоения субподрядчиком полученных денежных средств и выполнения работ на заявленную им сумму, доказанность оказания генеральным подрядчиком генподрядных услуг, не оплаченных субподрядчиком, руководствуюсь статьями 15, 393, 450.1, 453, 702, 708, 711, 717, 746, 753, 1102 ГК РФ, определив стоимость выполненных работ с учетом выводов экспертов и не усмотрев правовых оснований для взыскания с генерального подрядчика не полученной субподрядчиком сметной прибыли с учетом правомерного расторжения договора, суды частично удовлетворили первоначальный иск и отклонили встречные требования.

Общество «Мосжилстрой» в кассационной жалобе ссылается на существенное нарушение судами норм процессуального и материального права.

Заявитель указывает на то, что при расчете суммы, подлежащей взысканию, суд произвел зачет аванса с НДС к стоимости работ без учета НДС (определенной экспертом), что противоречит пункту 1 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации и правовой позиции, изложенной в постановлении  Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.09.2009 № 5451/09.

Общество «Мосжилстрой» обращает внимание на имеющиеся в заключении эксперта противоречия, указав на выполнение опалубочных работ, не учтенных экспертом, без выполнения которых невозможно выполнение работ по бетонированию, принятых экспертом; приемку опалубочных работ, работ по интенсификации бетона в пределах цены договора комиссией по строительному контролю.

Заявитель считает неправомерным отказ судов первой и апелляционной инстанций в удовлетворении ходатайства о проведении дополнительной строительно-технической экспертизы для расчета стоимости опалубочных работ и интенсификации бетона с учетом НДС.

Приведенные доводы жалобы заявителя о существенном нарушении судами норм права, которые повлияли на исход настоящего дела, заслуживают внимания, в связи с чем жалобу общества «Мосжилстрой» с делом следует передать для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

Руководствуясь пунктом 2 части 7 статьи 291.6 АПК РФ, судья Верховного Суда Российской Федерации

определил:

кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Мосжилстрой»на решение Арбитражного суда города Москвы от 25.09.2020, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2020 и постановление Арбитражного суда Московского округа от 15.04.2021 по делу № А40-17687/2020 передать для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

Назначить судебное заседание по рассмотрению указанной кассационной жалобы на 19 августа 2021 года на 11 часов 00 минут в помещении суда по адресу: Москва, улица Поварская, дом 15, зал № 3048 (подъезд 5).