ВЕРХОВНЫЙ СУД
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

№ 305-ЭС21-22419

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва

Судья Верховного Суда Российской Федерации Чучунова Н.С., изучив по материалам истребованного дела кассационную жалобу с дополнением общества с ограниченной ответственностью СК «Энки» на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2021 и постановление Арбитражного суда Московского округа от 05.08.2021 по делу № А40-94872/2020,

установил:

общество с ограниченной ответственностью СК «Энки» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью «Магистраль» (далее – компания) о взыскании 28 527 890 руб. 28 коп. задолженности по договору субподряда от 07.02.2019, 100 000 руб. штрафа, 883 703 руб. 20 коп. неустойки.

Компания предъявила встречный иск о взыскании с общества 19 300 000 руб. штрафа.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08.12.2020 с компании в пользу общества взыскано 28 527 890 руб. 28 коп. задолженности, 883 703 руб. 20 коп. неустойки, в удовлетворении остальной части первоначальных исковых требований и в удовлетворении встречного иска отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2021 решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано, встречный иск удовлетворен.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 05.08.2021 постановление суда апелляционной инстанции оставлено без изменения.

В кассационной жалобе (с дополнением), поданной в Верховный Суд Российской Федерации, общество, ссылаясь на нарушение судами апелляционной инстанции и округа норм материального и процессуального права, просит отменить их постановления и направить дело на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Основаниями для отмены или изменения судебных актов в порядке кассационного производства в Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации являются существенные нарушения норм материального и (или) норм процессуального права, которые повлияли на исход дела и без устранения которых невозможны восстановление и защита нарушенных прав, свобод, законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а также защита охраняемых законом публичных интересов (часть 1 статьи 291.11 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 2 части 7 статьи 291.6 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам изучения кассационной жалобы судья Верховного Суда Российской Федерации выносит определение о передаче кассационной жалобы вместе с делом для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации.

При изучении доводов кассационной жалобы общества по материалам истребованного дела установлены основания для передачи кассационной жалобы с делом для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 07.02.2019 компания (подрядчик) и общество (субподрядчик) заключили договор субподряда на выполнение строительно-монтажных работ по капитальному ремонту путепровода «Беломорский» (далее – договор).

Согласно пункту 2.1 договора его цена составляет 135 722 062 руб. 78 коп., в том числе НДС 20%.

Сроки выполнения работ по договору установлены в соответствии с техническим заданием, являющимся неотъемлемой частью договора (приложение № 1 к договору): в течение 210 календарных дней с момента подписания договора (пункт 3.1 договора).

В соответствии с пунктом 5.2 договора подрядчик оплачивает работы по факту объема выполненных работ в безналичном порядке путем перечисления стоимости выполненных работ со своего расчетного счета на расчетный счет субподрядчика на основании надлежаще оформленного и подписанного обеими сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и представленного субподрядчиком счета, счета-фактуры, с приложением документов, подтверждающих объем выполненных работ, в течение 30 календарных дней с даты подписания подрядчиком акта сдачи-приемки выполненных работ.

После завершения выполнения работ, предусмотренных договором, не позднее 5 числа месяца, следующего за отчетным, субподрядчик письменно уведомляет подрядчика о факте завершения выполнения работ. Не позднее рабочего дня, следующего за днем получения подрядчиком уведомления, субподрядчик представляет подрядчику по каждому объекту отчеты, составленные по формам акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), журнал учета выполненных работ (форма КС-6А) не менее, чем в 4-х экземплярах, с приложением комплекта отчетной документации в соответствии с техническим заданием, подтверждающей объем выполненных работ. Отчеты субподрядчика по формам КС-2, КС-3, КС-6А должны быть оформлены в строгом соответствии с действующими требованиями к оформлению указанных документов; пометки, исправления, подчистки не допускаются, такие документы юридической силы не имеют (пункт 4.1 договора).

Согласно пункту 4.3 договора для проверки результата работ, выполненных субподрядчиком, в части их соответствия условиям договора подрядчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных договором, может проводиться подрядчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации.

Пунктом 4.4 договора предусмотрено, что в случае получения от подрядчика надлежащим образом официально направленного (почтой или нарочно) запроса о предоставлении разъяснений касательно результатов выполненных работ или мотивированного отказа от принятия результатов выполненных работ и сроком их устранения или акта с перечнем выявленных недостатков, необходимых доработок и сроком их устранения субподрядчик в течение 10 рабочих дней обязан предоставить подрядчику запрашиваемые разъяснения в отношении выполненных работ или в срок, установленный в указанном акте, содержащем перечень недостатков и необходимых доработок, устранить полученные от подрядчика замечания/недостатки, произвести доработки и передать подрядчику приведенный в соответствие с предъявленными требованиями/замечаниями комплект отчетной документации, отчет об устранении недостатков, выполнении необходимых доработок, а также повторный подписанный субподрядчиком акт сдачи-приемки выполненных работ в 2-х экземплярах для принятия подрядчиком выполненных работ.

За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения субподрядчиком обязательства, предусмотренного договором, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается (при наличии в договоре таких обязательств) в виде фиксированной суммы в размере 100 000 руб. (пункты 7.4, 7.4.4 договора).

Судами установлено, что компания произвела оплату выполненных обществом работ на сумму 86 835 863 руб. 08 коп.

Общество, ссылаясь на наличие на стороне компании задолженности по договору в размере 28 527 890 руб. 28 коп., обратилось в арбитражный суд с первоначальным иском. В подтверждение факта выполнения работ стоимостью 135 722 062 руб. 78 коп. общество представило акты КС-2, КС-3 от 13.05.2019 № 1, от 26.06.2019 № 2 (подписаны подрядчиком) и акты КС-2, КС-3 от 15.07.2019 № 3, от 28.08.2019 № 4, от 02.10.2019 № 5, от 08.11.2019 № 6, от 10.12.2019 № 7 (направлены в адрес подрядчика, но им не подписаны).

Встречный иск мотивирован тем, что в результате проведенной компанией в соответствии с пунктом 4.3 договора экспертизы было установлено 193 факта неисполнения обществом обязательств, выразившихся в непредставлении исполнительной документации (пункты 5.4.1, 5.4.6.1, 5.4.7, 5.4.8, 6.6, 10.1, 14, 16 договора), что в силу пункта 7.4 договора является основанием для начисления штрафа в виде фиксированной суммы (100 000 руб.) за каждый факт неисполнения.

Удовлетворяя первоначальные исковые требования, суд первой инстанции руководствовался статьями 309, 310, 330, 395, 425, 702, 711, 720, 721, 748, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации и исходил из доказанности факта выполнения обществом работ по договору. При этом суд признал односторонние акты подписанными подрядчиком, поскольку последним мотивированный отказ от их подписания не представлен. Суд отклонил ссылку подрядчика на акт комиссионного обследования от 15.12.2019, согласно которому субподрядчиком не выполнены работы по устройству асфальтобетонного покрытия, антикоррозийной защиты и благоустройству территории, отметив, что доказательств извещения субподрядчика о данном осмотре или присутствия его сотрудников на объекте в указанную дату не представлено. Также суд указал, что аналогичный перечень работ, отраженных в акте комиссионного обследования от 15.12.2019, перечислен в актах КС-2, КС-3 от 10.12.2019 № 7, предъявленных субподрядчиком к приемке подрядчику, которые были приняты у последнего без замечаний конечным заказчиком – государственным бюджетным учреждением «Гормост» (далее – учреждение) и оплачены в полном объеме; при приемке работ и вводе объекта в эксплуатацию у учреждения не имелось замечаний, отраженных в акте комиссионного обследования от 15.12.2019; доказательств того, что предполагаемые компанией недостатки являлись скрытыми и не могли быть установлены при обычном способе приемки работ, не имеется; в ходе строительства спорного объекта и при приемке выполненных субподрядчиком работ, подрядчик в качестве лица, осуществляющего не только приемку выполненных работ, но и строительный контроль за работами, был полностью осведомлен об объеме выполненных работ, качестве применяемых материалов и выполняемых работ. Также суд сослался на то, что от подрядчика замечаний по объему, качеству работ, срокам их выполнения, объему отчетной (исполнительной) документации, в адрес субподрядчика не поступало; доказательств обнаружения недостатков в части объема и стоимости работ уполномоченными контрольными органами в ходе проверок не представлено.

Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд указал, что в представленном подрядчиком экспертном заключении общества с ограниченной ответственностью «Институт строительной экспертизы» (далее – институт) установлено 193 неисполнения (ненадлежащего исполнения) субподрядчиком обязательств, не имеющих стоимостного выражения, выразившихся в непредставлении документов исполнительной документации в нарушение пунктов 5.4.1, 5.4.6.1, 5.4.7, 5.4.8, 6.6, 10.1, 14, 16 договора, при этом из буквального понимания указаний специалистов следует, что они характеризуют только одно неисполнение субподрядчиком обязательства – непредставление части исполнительной документации после введения объекта в эксплуатацию. Отметив, что из условий договора не усматривается, что за непредставление акта скрытых работ, исполнительной схемы, паспортов и сертификатов следует начисление штрафа, суд пришел к выводу, что деление одного обязательства на 193 пункта не соответствует условиям договора. Кроме того, суд заключил, что специалистами института проведено исследование неполного комплекта исполнительной документации, указав, что из содержания экспертного заключения следует, что на исследование было представлено два реестра исполнительной документации, а согласно фактическим обстоятельствам – вся исполнительная документация подписывалась сторонами, в том числе заказчиком (учреждением), лицами, осуществляющими авторский надзор, и передавалась не только подрядчику, но и заказчику (шесть реестров исполнительной документации); факт передачи и надлежащее ведение исполнительной документации подтверждается справкой учреждения о готовности объекта. Также суд отметил, что подрядчик представил специалистам института акты КС-2, КС-3, несоответствующие актам, представленным субподрядчиком, в связи с чем их предположение о выполнении субподрядчиком работ на сумму 89 272 844 руб. 87 коп. не соответствует имеющимся в деле доказательствам.

Отменяя решение суда первой инстанции и отказывая в удовлетворении первоначальных исковых требований, суд апелляционной инстанции признал ошибочным вывод суда о принятии подрядчиком результата работ по договору. При этом апелляционный суд указал, что судом первой инстанции не учтено то обстоятельство, что субподрядчику был передан акт комиссионного обследования от 15.12.2019, которым установлено невыполнение субподрядчиком работ по устройству асфальтобетонного покрытия, антикоррозийной защиты и благоустройству территории, с предложением об устранении выявленных недостатков в течение 10 календарных дней с момента составления указанного акта, однако общество от подписания данного акта уклонилось. Также судом не дано надлежащей оценки гарантийному письму от 30.12.2019 исх. № 115, в соответствии с которым общество подтверждает факт невыполнения спорных работ и гарантирует их выполнение при установлении положительных температур. Доводы подрядчика о том, что он силами иных субподрядных организаций выполнил спорные работы, а также устранил установленные недостатки, подтверждается представленными в дело договорами с субподрядными организациями и актами КС-2, КС-3. Кроме того, суд не учел, что в материалы дела представлен акт приемки объекта, который не подписан со стороны заказчика в связи с отсутствием полного комплекта исполнительной и технической документации. Апелляционный суд признал, что факт невыполнения субподрядчиком работ подтвержден результатами экспертизы института. Также апелляционный суд указал, что реестры, на которые ссылается субподрядчик в качестве подтверждения факта передачи исполнительной документации, не содержат отметки о получении перечисленных в них документов подрядчиком, на сопроводительных письмах имеются подписи неустановленных лиц. Суд апелляционной инстанции признал несостоятельной ссылку суда первой инстанции на справку учреждения о готовности объекта, подтверждающую факт передачи исполнительной документации и журналов работ, указав, что субподрядчик не является участником договорных отношений с учреждением.

Сославшись на то, что материалами дела подтвержден факт ненадлежащего исполнения субподрядчиком обязательств по договору, в том числе в части непередачи подрядчику исполнительной документации; из буквального толкования условий договора следует, что штраф в размере 100 000 руб. установлен за каждый факт нарушения; надлежащим исполнением обязательства считается передача полного объема документации, следовательно, непередача каждого документа является отдельным нарушением, суд апелляционной инстанции признал обоснованным встречный иск.

Суд округа поддержал выводы апелляционного суда.

Выражая несогласие с выводами апелляционного и окружного судов, общество приводит следующие доводы.

Судом апелляционной инстанции не учтены положения пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации и разъяснения, изложенные в пункте 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее – Информационное письмо № 51).

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Указанная норма согласно правовой позиции, изложенной в пункте 14 Информационного письма № 51, означает, что оформленный в таком порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Вместе с тем судом апелляционной инстанции такие обстоятельства не установлены и выводы суда первой инстанции об отсутствии мотивированного отказа подрядчика от подписания направленных ему субподрядчиком актов КС-2 не опровергнуты.

Возражая против удовлетворения первоначальных исковых требований, подрядчик ссылался на невыполнение субподрядчиком работ по устройству асфальтобетонного покрытия, антикоррозийной защиты и благоустройству территории, что зафиксировано в акте комиссионного обследования от 15.12.2019. Между тем судом первой инстанции установлено, что данные работы включены в акт выполненных работ от 10.12.2019 № 7, предъявлены субподрядчиком к приемке подрядчику и приняты у последнего учреждением без замечаний. Мотивированного отказа от подписания других односторонних актов подрядчик не заявлял. Выполнение полного комплекса работ и ввод объекта в эксплуатацию подтверждается приказом учреждения от 13.09.2019 № 2139 о вводе объекта в эксплуатацию. Таким образом, если результат выполненных работ находится у заказчика, каких-либо замечаний по качеству и объему работ он подрядчику не предъявлял, может пользоваться результатом работ, который для него имеет потребительскую ценность, то отказ в оплате выполненных субподрядчиком работ на том основании, что акты выполненных работ не подписаны подрядчиком, противоречит положениям статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Апелляционный суд, указав, что субподрядчик не является участником договорных отношений с учреждением, оставил без оценки факт приемки 13.09.2019 и оплаты заказчиком подрядчику всего объема работ, включая выполненные обществом, и пришел к необоснованному выводу о том, что сведения, содержащиеся в справке учреждения о готовности объекта, сдаче в полном объеме исполнительной документации, журналов работ и отсутствия замечаний по ним, не опровергают факт ненадлежащего исполнения субподрядчиком договорных обязательств перед подрядчиком. При этом доказательств выполнения работ сторонними организациями до 13.09.2019, на факт невыполнения которых ссылается подрядчик, в материалах дела не имеется, а представленные договоры заключены после ввода объекта в эксплуатацию (в 2020 году) и не подтверждают выполнение именно этих работ.

Заявитель отмечает, что подрядчик в апелляционной жалобе ссылался только на невыполнение части работ, включенных в акт от 10.12.2019 № 7, и признавал обоснованность требований субподрядчика в сумме 4 796 248 руб., однако суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении первоначальных исковых требований в полном объеме.

Кроме того апелляционным судом не учтено, что компания, являясь лицом, осуществляющим строительный контроль в соответствии с условиями спорного договора, не сделавшая заявления о недостатках в ходе выполнения работ, в силу пункта 2 статьи 748 Гражданского кодекса Российской Федерации теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные недостатки.

Также судом апелляционной инстанции не дана оценка представленному в материалы дела экспертному заключению общества с ограниченной ответственностью «Бюро экспертизы и оценки в строительстве». Данная экспертиза проведена с участием сторон спора и содержит выводы о том, что стоимость выполненных обществом работ составляет 135 722 062 руб. 78 коп.

По мнению заявителя, вывод апелляционного суда о том, что факт невыполнения обществом работ подтверждается экспертным заключением института, сделан без опровержения установленного судом первой инстанции факта того, что для проведения данной экспертизы были представлены не все акты КС-2, КС-3, оформленные и переданные обществом, в связи с чем экспертами не оценен весь объем выполненных обществом работ.

Заявитель считает, что ссылка апелляционного суда на гарантийное письмо общества от 30.12.2019 не имеет правового значения, учитывая факт его фальсификации, на который ссылалось общество, но соответствующее заявление оставлено судом без оценки.

Выражая несогласие с выводами апелляционного суда в части удовлетворения встречного иска, заявитель ссылается на то, что пунктом 7.4 договора не установлена мера ответственности за непредставление документа (акты освидетельствования скрытых работ, исполнительные схемы, паспорта и сертификаты), тогда как компанией начислен штраф за подобное нарушение. Данный вывод суда не обоснован и не сопоставлен в соответствии с какими условиями договора прямо следует начисление штрафа в размере 100 000 руб. за непредставление субподрядчиком каждого документа. Взыскивая штраф, суд не исследовал обстоятельства, связанные с основаниями его взыскания, а также не рассмотрел вопрос о возможности снижения размера штрафа по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации по ходатайству общества, заявленному им в суде первой инстанции.

Приведенные заявителем в кассационной жалобе доводы заслуживают внимания, в связи с чем данную жалобу с делом следует передать для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

Руководствуясь пунктом 2 части 7 статьи 291.6 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судья Верховного Суда Российской Федерации

определил:

кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью СК «Энки» передать для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

Назначить судебное заседание по рассмотрению указанной кассационной жалобы на 17 февраля 2022 года на 11 часов 00 минут в помещении суда по адресу: Москва, улица Поварская, дом 15, зал № 3048 (подъезд 5).

Судья Верховного Суда Российской Федерации

Н.С. Чучунова