Гражданский кодекс часть 1

Судья Верховного Суда Российской Федерации Кирейкова Г.Г., рассмотрев жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (г. Тула; далее – антимонопольный орган; управление) от 12.11.2014 № 2/5510 в лице заместителя руководителя – ФИО1 (приказ от 14.07.2008 № 604-к) на постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2014 по делу № А68-9044/2013 Арбитражного суда Тульской области по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Лакмин» (г. Ступино; далее – общество) о признании незаконным и отмене постановления управления от 17.09.2013 № АП 02-11/90-2013 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ),

установила:

решением Арбитражного суда Тульской области от 13.03.2014 в удовлетворении заявленных обществом требований отказано.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2014, решение суда первой инстанции отменено, постановление антимонопольного органа от 17.09.2013 № АП 02-11/90-2013 признано незаконным и отменено.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции и постановление антимонопольного органа и указывая на неприменимость к объектам авторских прав понятия «сходство до степени смешения», пришел к выводу о недоказанности антимонопольным органом того, что действия общества, квалифицированные как недобросовестная конкуренция, направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности на том же

рынке, причинили или могли причинить материальный ущерб либо нанести ущерб деловой репутации, и соответственно, недоказанности состава вмененного административного правонарушения.

Антимонопольный орган обратился в Верховный Суд Российской Федерации с жалобой, в которой просит отменить постановление апелляционной инстанции как принятое с нарушением норм материального права и оставить в силе решение суда первой инстанции. По его мнению, суд апелляционной инстанции пришел к неверному выводу об отсутствии в действиях общества недобросовестной конкуренции и необоснованно освободил его от административной ответственности.

В отзыве общество, ссылаясь на несостоятельность доводов жалобы антимонопольного органа, просит отказать в ее удовлетворении.

Изучив жалобу, приложенные к ней документы, отзыв общества и материалы дела № А68-9044/2013, судья считает, что имеются основания для изменения постановления апелляционной инстанции.

Судами установлено, что по заявлению ООО «СПАР Тула» о нарушении обществом его исключительных прав на объект интеллектуальной собственности – бонусную карту «SPAR» - антимонопольным органом возбуждено дело и проведено административное расследование, в результате которого установлено следующее.

ООО «СПАР-Тула» с 2009 года реализует покупателям бонусные карты, предоставляющее им скидки на товары, приобретенные в магазинах торговой сети «СПАР».

Дизайн реализуемой ООО «СПАР-Тула» бонусной карты изготовлен по договору авторского заказа от 20.12.2008, заключенному с индивидуальным предпринимателем ФИО2, по условиям которого исключительные права на все материалы/версии/рабочие варианты/ передаются заказчику (ООО «СПАР-Тула»), самостоятельно осуществляющему действия по охране произведения (объекта интеллектуальной собственности).

Полученное по акту приема-передачи от 25.02.2009 произведение изготовлено на материальном носителе (в виде пластиковой карты) по заключенному между ООО «СПАР-Тула» и ООО «БЭТТА Альянс» договору поставки от 26.03.2009 № 09/0016 и выпущено в оборот путем реализации через сети продовольственных магазинов «СПАР».

Обществом, осуществляющим торговую деятельность, на основании приказа главного исполнительного директора от 14.0.2013 № 41 введена в действие процедура 01.02.08_П_1.0 «Порядок предоставления скидки по карте другой сети», которая предусматривает порядок предоставления скидки по карте любой из продовольственных торговых сетей г. Тулы в магазине общества.

Указанный приказ явился основанием для проведения в продовольственном магазине общества акции «С чужой картой – за нашей скидкой», по условиям которой скидка 5% предоставляется при предъявлении «скидочной» карты одной из продовольственных торговых сетей г. Тулы; скидка предоставляется от суммы в чеке, кроме товаров, участвующих в акциях

торговой сети общества; скидка действует исключительно в магазине по адресу: г. Тула, ул. Демонстрации, д. 10Б.

Информация о данной акции размещена обществом на рекламных листовках, рекламных конструкциях.

Управлением по результатам исследования доказательств установлено, что на рекламных листовках и рекламных конструкциях общества размещено изображение, сходное до степени смешения с бонусной картой ООО «СПАР-Тула».

ООО «СПАР-Тула» не предоставляло обществу права на использование изображения бонусной карты «SPAR».

В магазине общества по вышеуказанному адресу при реализации продовольственных, непродовольственных товаров покупателям предоставляются скидки в размере 5-6% от суммы покупки при предоставлении ими бонусной карты «SPAR».

По результатам рассмотрения дела антимонопольным органом вынесено решение № 02-02/17-2013, которым общество признано нарушившим часть 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), и выдано предписание об устранении выявленных нарушений.

Решение антимонопольного органа обществом не оспорено. Уведомлением от 30.08.2013 общество сообщило антимонопольному органу о прекращении акции «С чужой картой - за нашей скидкой» и указало на прекращение использования бонусной карты «СПАР» при реализации товаров в магазинах общества и изображения бонусной карты «СПАР», схожей до степени смешения с бонусной картой «СПАР», в рекламных акциях общества.

Усмотрев в действиях общества состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.33 КоАП РФ, антимонопольный орган возбудил дело, составил протокол об административном правонарушении от 06.09.2013 и вынес постановление от 17.09.2013 № АП 02-11/90-2013 о привлечении общества к административной ответственности в виде взыскания административного штрафа в размере 100 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд.

В соответствии с частью 1 статьи 14.33 КоАП РФ недобросовестная конкуренция, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.3 названного Кодекса и частью 2 статьи 14.33, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Недобросовестной конкуренцией, согласно части 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, считаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили

или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Статьей 14 Закона о защите конкуренции запрещена недобросовестная конкуренция, в чем бы она ни выражалась. Перечень таких действий, содержащийся в указанной статье, не является исчерпывающим.

Статьей 10 bis Конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 (далее – Конвенция), согласно пункту 2 которой актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. Из пункта 3 этой статьи Конвенции следует, что подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что в действиях общества имеются необходимые признаки акта недобросовестной конкуренции, что образует состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.33 КоАП РФ.

При этом суд, руководствуясь статьями 1229, 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьей 10 bis Конвенции, разъяснениями, содержащимися в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», счел доказанными обстоятельства, связанные как с принадлежностью ООО «СПАР-Тула» прав на произведение (изображение бонусной карты «СПАР»), так и с фактом его использования обществом- конкурентом.

Реализация через сети продовольственных магазинов бонусной карты «СПАР» является одним из способов достижения ООО «СПАР-Тула» результатов своего основного вида предпринимательской деятельности и направлено на стимулирование последующего посещения покупателем сети магазинов «СПАР» с целью приобретения товаров, в том числе путем предоставления определенной скидки.

В данном случае использование обществом посредством размещения в своей рекламной продукции спорного изображения, напрямую воздействует на покупателей, привлеченных к участию в программе лояльности (имеющих бонусную карту «СПАР»), является актом недобросовестной конкуренции, заключающемся в получении преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности путем использования репутации (за счет средств индивидуализации) другого хозяйствующего субъекта.

В связи с этим довод отзыва общества и вывод суда апелляционной инстанции об отсутствии нарушения авторских прав, как и недоказанность возникших убытков, отклоняются, поскольку эти обстоятельства не имеют в данном случае определяющего значения. Суд первой инстанции правомерно исходил из общего понятия недобросовестной конкуренции, содержащегося в

Законе о защите конкуренции и Конвенции, и усмотрел в действиях общества, использующего в рекламе изображение бонусной карты, сходной до степени смешения с бонусной картой «СПАР», признаки нарушения добросовестной конкуренции.

Доводы, приведенные в отзыве общества, не опровергают выводов суда первой инстанции о наличии недобросовестной конкуренции со стороны общества.

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 30.17 КоАП РФ по результатам рассмотрения в порядке надзора жалобы, протеста выносится постановление об изменении постановления по делу об административном правонарушении, решения по результатам рассмотрения жалобы, протеста, если допущенные нарушения настоящего Кодекса и (или) закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях могут быть устранены без возвращения дела на новое рассмотрение и при этом не усиливается административное наказание или иным образом не ухудшается положение лица, в отношении которого вынесены указанные постановление, решение.

Поскольку положениями статьи 30.17 КоАП РФ при проверке в порядке надзора вступивших в законную силу судебных актов не допускается ухудшение положения лица, в отношении которого вынесено окончательное постановление, то судебный акт суда апелляционной инстанции (в части освобождения общества от ответственности) не может быть отменен.

Между тем допущенные судом апелляционной инстанции нарушения норм материального права следует устранить путем исключения из мотивировочной части постановления выводов и указаний на отсутствие в действиях общества признаков недобросовестной конкуренции, недоказанность антимонопольным органом совершения обществом действий, подпадающих под запрет, установленный частью 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции, и отсутствии оснований для привлечения общества к административной ответственности.

Руководствуясь статьями 30.13 и 30.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, судья

постановил:

постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2014 по делу № А68-9044/2013 Арбитражного суда Тульской области изменить: исключить из судебного акта выводы об отсутствии в действиях общества с ограниченной ответственностью «Лакмин» признаков недобросовестной конкуренции и оснований для привлечения его к административной ответственности.

В остальной части названное постановление оставить без изменения.

Судья Верховного Суда Российской Федерации Г.Г. Кирейкова