рекламы от конкретного рекламораспространителя. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (пункт 1 статьи 18 Закона о рекламе). Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя, а не на антимонопольный орган и лицо, получившее рекламное сообщение. Согласно пункту 1 статьи 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи
ящика ( адресат) действительно выразил согласие на получение рекламы, а само по себе заявление общества про отметку («галочку») ничем не подтверждено. Из содержания полученной ФИО1 информации с учетом ее размещения путем направления на электронный адрес, следует, что указанная информация является рекламой, направлена на привлечение внимания потребителя к предложениям «Столото», и может быть воспринята любым потенциальным потребителем. Наличие у указанной информации признаков рекламы сторонами не оспаривается. Ответственность за несоблюдение положений статьи 18 Закона № 38-ФЗ несет рекламораспространитель в силу пункта 7 статьи 38 Закона № 38-ФЗ. Исходя из материалов дела, рассылка сообщений рекламного характера, предназначенная ФИО1, осуществлена АО «ТК «Центр». При этом надлежащие доказательства получения заявителем согласия ФИО1 на получение спорной рекламы путем направления сообщений на электронный адрес в материалы дела не представлены. Представленные в материалы дела заявителем скриншоты о регистрации ФИО1 в мобильном приложении «Столото» судом не признаются надлежащими доказательствами, подтверждающими факт согласия абонента на получение рекламнойрассылки от «Столото».
обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы. Для признания надлежащим факта получения рекламораспространителем согласия абонента либо адресата на получение им рекламной информации изначально должно быть явно выраженное желание абонента либо адресата на все получение, в том числе, посредством отметки соответствующего надлежащим образом оформленного пункта. Согласие, полученное посредством заполнения каких-либо форм на сайтах в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, не позволяющих однозначно установить, кто именно дал согласие на получение рекламы, является ненадлежащим и влечет нарушение указанного требования статьи 18 Закона о рекламе, поскольку не позволяет подтвердить волеизъявление конкретного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Изложенная позиция подтверждается письмом Федеральной антимонопольной службы от 11.11.2019 №ДФ/98054/19). Как следует из материалов дела и подтверждено судами, в качестве доказательств получения от ФИО2 согласия на получение рассылки ИП ФИО3 представил антимонопольному органу документ, обозначенный как Согласие на обработку персональных данных клиентов – физических лиц (далее - согласие), анкету физического лица,
конкретного рекламораспространителя (абз. 4 п. 15 Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58). Для признания надлежащим факта получения рекламораспространителем согласия абонента либо адресата на получение им рекламной информации изначально должно быть явно выраженное желание абонента либо адресата на ее получение. Тамбовское УФАС России предварительного согласия на получение указанной рекламы не давало. Доказательств обратного заявителем не представлено (ст. 65 АПК РФ). Таким образом, наличие в действиях (бездействии) заявителя события правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, подтверждено. Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Доводы заявителя апелляционной жалобы, что в его действиях отсутствует вина в виде умысла или неосторожности при совершении вменяемого административного правонарушения, поскольку рассылка сообщений произошла ошибочно вследствие технического сбоя, судом апелляционной инстанции считаются необоснованными и не принимаются во внимание по следующим причинам. В силу части 2 статьи 2.1
техническая возможность (специально выделенная графа) для дачи клиентом согласия на рассылку ему информационно-рекламных сообщений от ООО «Суточно»; не предоставлена реальная возможность отдельно выразить свое согласие/несогласие на доведение рекламной информации. Между тем для признания надлежащим факта получения рекламораспространителем согласия абонента либо адресата на получение рекламной информации изначально должно быть явно выраженное желание (волеизъявление) абонента либо адресата на ее получение. Из материалов дела следует, что фактически абоненты свое согласие на получение рекламных сообщений не выражали, что также подтверждается обращением абонентов с жалобами в антимонопольный орган; абонентам не была представлена реальная возможность отдельно выразить свое согласие/несогласие на рассылку им рекламной информации; заполнение форм регистрации нового пользователя на сайте не является надлежащим согласием абонента на получение рекламы. При таких обстоятельствах решение антимонопольного органа, которым спорная реклама признана ненадлежащей, нарушающей требование ч. 1 ст.18 Федерального закона «О рекламе», а также предписание антимонопольного органа, направленное на устранение данного нарушения, являются законными и обоснованными; оснований для
исками о возмещении убытков, включая упущенную выгоду, о возмещении вреда, причиненного здоровью физических лиц и (или) имуществу физических или юридических лиц, о компенсации морального вреда, о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе). По делу установлено, что ДД.ММ.ГГГГ на мобильный телефон истца от отправителя «dodopizza» поступило смс–сообщение следующего содержания: «до21/03!Три большие пиццы по цене двух!» (л.д. 8-9). Иных смс-сообщений рекламного характера от указанного адресата истцу не поступало. Согласно пункту 3.4.2 публичной оферты о продаже товаров дистанционным способом, размещенной на на интернет-сайте www.dodopizza.ru, покупатель имеет право на получение информации (рекламных сообщений, рассылку ) о проводимых акциях в виде смс-сообщений по сетям подвижной радиотелефонной связи на указанный при регистрации абонентский номер телефона, при условии получения от покупателя согласия на получение информации (рекламы) о проводимых акциях продавца. Пользователь имеет возможность в любой момент отписаться от рассылки, а также подписаться на рассылку вновь. Приведенные обстоятельства, равно как и то, что полученное истцом от ИП ФИО2 (рекламораспространителя)
такой форме, которая может быть предъявлена в случае необходимости в качестве безоговорочного доказательства добровольности адресата на получение SMS-сообщений. Как следует из текста указанных выше договоров, рекламораспространителем рассылки могли быть как ООО «<данные изъяты>», так и третьи лица, возможность привлечения которых предусмотрена условиями договора от ДД.ММ.ГГГГ Кроме того, Административным органом установлено, что реклама гр. С.Е. была отправлена с абонентского номера № и № соответственно, но при этом не представлено в материалы дела доказательств того, что данные абонентские номера зарегистрированы на имя ФИО1 и как следствие последний осуществлял с помощью указанных абонентских номеров СМС-рассылку. Следовательно, данные номера также могут быть закреплены за ООО «<данные изъяты>» являющегося по мнению заявителя рекламораспространителем. Таким образом, из вышесказанного следует, что ФИО1, являясь только по факту рекламодателем, не участвовал непосредственно в техническом процессе рассылки рекламных смс-сообщений; не имеет технической возможности осуществления смс-рассылки (а именно соответствующего оборудования и доступа к программному приложению, обеспечивающему формирование, доставку и подтверждение
с информацией Заявителя, согласия на получение таких сообщений в такой форме, которая может быть предъявлена в случае необходимости в качестве безоговорочного доказательства добровольности адресата на получение SMS-сообщений. Как следует из текста указанных выше договоров, рекламораспространителем рассылки могли быть как ООО «<данные изъяты>», так и третьи лица, возможность привлечения которых предусмотрена условиями договора от ДД.ММ.ГГГГ Кроме того, Административным органом установлено, что реклама гр. Г.А. была отправлена с абонентского номера №, предоставленного ООО «<данные изъяты>», однако, Административный орган исключает вину данного Общества в распространении рекламы, в то время как последний имеет техническую возможность. Следовательно, по мнению Заявителя рекламораспространителем является ООО «Астей». Таким образом, из вышесказанного следует, что ФИО1, являясь только по факту рекламодателем, не участвовал непосредственно в техническом процессе рассылки рекламных смс-сообщений; не имеет технической возможности осуществления смс-рассылки (а именно соответствующего оборудования и доступа к программному приложению, обеспечивающему формирование, доставку и подтверждение о доставке смс-сообщений); не заключало договоров, направленных на обеспечение
