Гражданский кодекс часть 1

предъявленным в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью коммерческий банк «Донинвест» (ИНН <***>, ОГРН <***>; 344011, <...>)

при участии:

от заявителя: представитель ФИО1 (доверенность от 13.01.2015)

от конкурсного управляющего: представитель ФИО2 (доверенность от 30.12.2014)

от ЦБ РФ: представитель ФИО3 (доверенность № 39 от 29.11.2014)

от уполномоченного органа: представитель ФИО4 (доверенность от 19.05.2015)

от кредиторов: представитель ОАО «Гранит» ФИО5 (доверенность от 25.06.2015)

установил: в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью коммерческий банк «Донинвест» в арбитражный суд 29.04.2015 (направлено по электронной почте суда 24.04.2015) поступило заявление Компании «Бонди Трейд (Вуху) Ко. Лтд» о включении в реестр требований кредиторов должника основного долга в размере 1 235 309 543 руб. 16 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 392 389 213 руб. 31 коп. или 261 359 243 руб. 99 коп.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования в полном объеме по основаниям, изложенным в заявлении; представлены дополнительные документы. объяснения, которые приобщены к материалам дела.

Представитель ОАО «Гранит» в судебном заседании возражал против удовлетворения заявления; через канцелярию суда поступили письменные дополнения к возражениям, которые приобщены к материалам дела.

Представитель уполномоченного органа в судебном заседании возражал против удовлетворения заявления, ходатайствовал об отложении рассмотрения заявления с целью формирования позиции с учетом отзыва заявителя.

Представитель конкурсного управляющего, представитель ЦБ РФ в судебном заседании возражали против удовлетворения заявления по основаниям, изложенным в отзывах.

Представитель заявителя, представитель конкурсного управляющего, представитель ЦБ РФ в судебном заседании возражали против отложения судебного заседания.

Рассмотрев ходатайство об отложении судебного заседания, заслушав мнение лиц, участвующих в деле, суд считает его не подлежащим удовлетворению, поскольку в силу статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отложение судебного разбирательства является правом суда, а не его обязанностью. Кроме того, суд полагает, что в материалах дела находится достаточно документов для рассмотрения заявления по существу, отложение рассмотрения заявления приведет к необоснованному затягиванию судебного процесса по обособленному спору.

Лица, участвующие в деле о банкротстве, извещены о времени и месте судебного заседания надлежащим образом по правилам статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе путем размещения судебных актов на официальном сайте в сети Интернет. Конкурсные кредиторы должника знают о начавшемся арбитражном процессе по делу о банкротстве, поскольку предъявили требования к должнику.

Дело рассматривается в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил следующее.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 22.12.2014 по делу №А53-25814/14 (резолютивная часть объявлена 16.12.2014) общество с ограниченной ответственностью коммерческий банк «Донинвест» признано несостоятельным (банкротом) и в отношении него открыто конкурсное производство в соответствии с Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций». Функции конкурсного управляющего возложены на государственную корпорацию «Агентство по страхованию вкладов», расположенную по адресу: 109240, <...>.

Сведения об открытии процедуры конкурсного производства опубликованы в газете «КоммерсантЪ» № 237 от 27.12.2014.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 189.76 Федерального закона от 26.10.2002 «О несостоятельности (банкротстве)» №127-ФЗ требования кредиторов по денежным обязательствам, об уплате обязательных платежей, иные имущественные требования к кредитной организации, за исключением требований о признании права собственности, о компенсации морального вреда, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, а также требований по текущим обязательствам, предусмотренным статьей 189.84 настоящего Федерального закона, могут быть предъявлены только в деле о банкротстве в порядке, установленном статьями 189.73 - 189.101 настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 1 статьи 189.85 Закона о банкротстве кредиторы вправе предъявлять свои требования к кредитной организации в любой момент в ходе конкурсного производства, а также в порядке, установленном статьей 189.32 настоящего Федерального закона, в период деятельности в кредитной организации временной администрации по управлению кредитной организацией.

При предъявлении требований кредитор обязан указать наряду с существом предъявляемых требований сведения о себе, в том числе фамилию, имя, отчество, дату рождения, реквизиты документа, удостоверяющего его личность, и почтовый адрес для направления корреспонденции (для физического лица), наименование, место нахождения (для юридического лица), а также банковские реквизиты (при их наличии).

Указанные требования предъявляются конкурсному управляющему наряду с приложением вступивших в силу решений суда, арбитражного суда, определений о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решений третейского суда или иных судебных актов, а также подлинных документов либо их надлежащим образом заверенных копий, подтверждающих обоснованность этих требований.

В пункте 4 статьи 189.85 Закона о банкротстве указано, что конкурсный управляющий рассматривает предъявленное в ходе конкурсного производства требование кредитора и по результатам его рассмотрения не позднее чем в течение тридцати рабочих дней со дня получения такого требования вносит его в реестр требований кредиторов в случае обоснованности предъявленного требования. В тот же срок конкурсный управляющий уведомляет соответствующего кредитора о включении его требования в реестр требований кредиторов, или об отказе в таком включении в указанный реестр, или о включении в этот реестр требования в неполном объеме. В случае внесения требования кредитора в реестр требований кредиторов в соответствующем уведомлении, направляемом кредитору, указываются сведения о размере и составе его требования к кредитной организации, а также об очередности его удовлетворения.

Возражения по результатам рассмотрения конкурсным управляющим требования кредитора могут быть заявлены в арбитражный суд кредитором не позднее чем в течение пятнадцати календарных дней со дня получения кредитором уведомления конкурсного управляющего о результатах рассмотрения этого требования. К указанным возражениям должны быть приложены уведомление о вручении конкурсному управляющему копии таких возражений или иные документы, подтверждающие направление конкурсному управляющему копии возражений и приложенных к возражениям документов (пункт 5 статьи 189.85 Закона о банкротстве).

В силу пункта 6 статьи 189.85 Закона о банкротстве требования кредиторов, возражения по которым не заявлены в срок, предусмотренный пунктом 5 настоящей статьи, считаются установленными в размере, составе и очередности удовлетворения, которые определены конкурсным управляющим.

Требования кредиторов, по которым заявлены возражения, рассматриваются арбитражным судом в порядке, установленном статьей 60 настоящего Федерального закона.

Как указано заявителем, конкурсным управляющим должника отказано в удовлетворении заявления о включении в реестр требований кредиторов, что подтверждается уведомлением от 07.04.2015, полученным заявителем 13.04.2015.

Судом установлено, что 22.01.2015 компания «Бонди Трейд (Вуху) Ко.Лтд» (кредитор) направила конкурсному управляющему общества с ограниченной ответственностью коммерческий банк «Донинвест» - Государственной корпорации «Агентство по страхованию вкладов» требование кредитора в общей сумме 1 627 698 756 руб. 47 коп. о включении в реестр требований кредиторов должника.

13.04.2015 кредитор получил уведомление конкурсного управляющего об отказе во включении требований кредитора в реестр требований должника. Единственной причиной отказа являлся тот факт, что у конкурсного управляющего отсутствуют сведения о выдаче банковских гарантий № RUSS/GU/20080604 от 04.06.2008 и № RUSS/GU/20080617 от 17.06.2018.

В обоснование заявленных требований заявитель указывает, что 04.05.2008 и 15.05.2008 Компания «Бонди Трейд (Вуху) Ко. Лтд» (кредитор) и ООО «Русслегавто» (принципал) заключили договоры поставки № RU-0805 и № RU-0806 (договоры поставки), в соответствии с которыми кредитор обязался поставить товары, а принципал их оплатить. В обеспечение исполнения обязательств принципала по оплате товаров должник выдал банковские гарантии (гарантии): по договору поставки от 04.05.2008 № RU-0805 гарантию от 04.06.2008 № RUSS/GU/20080604 на сумму 7 159 500 долларов США№ по договору поставки от 15.05.2008 № RU-0806 гарантию от 17.06.2008 № RUSS/GU/20080617 на сумму 14 319 000 долларов США; всего на сумму 21 478 500 долларов США.

Кредитор исполнил свои обязательства по поставке товаров, однако принципал их не оплатил. Данные факты установлены вступившим в силу определением Арбитражного Ростовской области от 23.02.2014 по делу № А53-27746/12, оставленным в силе постановлениями судов апелляционной и кассационной инстанций.

В связи с неисполнением принципалом своих обязательств по оплате кредитор направил должнику требования от 22.04.2009 о выплате по гарантиям. Указанные требования были направлены должнику посредством курьерской службы DHL, что подтверждается авианакладной № 854 3070.

Согласно выписке о движении отправления должник получил требования 27.04.2009. Также 23.04.2009 во исполнение требований гарантий банк кредитора направил должнику СВИФТ-сообщения, подтверждающие обязательный характер подписей кредитора на требованиях и впоследствии подтвердил доставку этих сообщений должнику. В соответствии с условиями гарантий должник должен был произвести оплату по ним в течение 10 банковских дней с получения требований.

Сообщением от 19.05.2009 должник подтвердил получение требований и указал, что в связи с тем, что сумма гарантий должна автоматически уменьшаться на ту часть обязательств, которая была исполнена принципалом, то должник связался с принципалом и ожидает подтверждения отсутствия оплаты по договорам поставки. Однако, как уже было указано, оплата по гарантиям так и не осуществлена должником.

Согласно условиям гарантий споры по ним подлежали рассмотрению в Международном арбитражном центре Гонконга в соответствии с регламентом последнего. В связи с чем кредитор инициировал арбитражные разбирательства по соответствующим гарантиям, что подтверждается следующим.

В соответствии с пунктом 2 регламента Международного арбитражного центра Гонконга разрешение спора проходит в соответствии с регламентом ЮНИСТРАЛ. На тот момент действовала редакция Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ 1976 года, согласно пункту 2 статьи 3 которой арбитражное разбирательство считается начатым в день получения ответчиком уведомления об арбитраже. Уведомления об арбитраже были направлены должнику посредством курьерской службы DHL, что подтверждается авианакладной № 291 6274 266. Согласно выписке о движении отправления должник получил уведомления об арбитраже 20.08.2009.

Следовательно, срок исковой давности был прерван ввиду предъявления требований в рамках арбитражных разбирательств. На настоящий момент согласно определению состава арбитража от 12.12.2014 арбитражные разбирательства приостановлены.

B связи с тем, что решением Арбитражный суд Ростовской области от 16.12.2014 по делу № A53-25814/14 должник признан банкротом и в отношении него открыто конкурсное производство, кредитор обратился с требованиями в рамках процедуры банкротства должника.

В определении арбитражного суда от 23.02.2014 по делу № А53-27746/12, рассматривая вопрос об исполнении кредитором обязательств по договорам поставки, суд установил, что из-за дефектов некоторых поставленных товаров требования кредитора обоснованы в части и снизил их: по договору № RU-0805 на 83 830,85 долларов США, по договору N° RU-0806 на 95 817,79 долларов США, а всего по этим договорам на 179 648,64 долларов США. Таким образом, сумма требований кредитора по гарантиям с учетом указанного снижения составляет 21 298 851,36 долларов США.

На настоящий момент кредитор уступил третьим лицам часть требований об оплате к принципалу из договора № RU-0805, а именно в размере 126 750 долларов США, что сдается определением Арбитражного суда Ростовской области от 23.02.2014 по делу № А53-27746/12. Следовательно, общая сумма требований кредитора к должнику по гарантиям должна быть уменьшена на уступленную третьим лицам сумму в размере 126 750 долларов США, то есть до 21 172 101,36 долларов США.

Кроме того, кредитор просил включить в реестр требований кредиторов проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 14.05.2009 по 09.10.2014.

Банк Китая публикует официальную информацию о базовых процентных ставках банков по кредитам в юанях на своем официальном сайте. В соответствии с данной информацией, базовая процентная ставка банков по краткосрочным кредитам (до 1 года включительно) на 09.10.2014 составляла 5,60% годовых. Данная ставка может применяться при расчете процентов на задолженность должника.

Следовательно, применяя данную процентную ставку, сумма процентов за пользование чужими денежными средствами составляет: 21 172 101,36 долларов США * 1 974 дня задержки * (5,60%/360 дней в году) -= 6 501 246,59 долларов США

Информация о средних ставках банковского процента по краткосрочным валютным кредитам за 2014 год в РФ опубликована на соответствующей странице официального сайта венка России в графе «до 1 года, включая «до востребования». На момент подачи настоящего требования Банк России еще не публиковал сведения о средневзвешенных ставках по кредитам в долларах США на декабрь 2014 года, поэтому кредитор считает, что можно использовать среднюю процентную ставку, рассчитанную за период с января по ноябрь 2014 года, которая составляет 3,73%.

Следовательно, применяя указанную ставку, сумма процентов за пользование чужими денежными средствами составляет: 21 172 101,36 долларов США * 2 042 дня задержки * (3,73%/360 дней в году) -= 4 479 463,82 долларов США.

Как видно из материалов дела гарантиями RUSS/GU/20080604 от 04.06.2008, RUSS/GU/20080617 от 17.06.2008 установлено, что на них распространяются единообразные нормы для регулирования гарантий выплат по первому требования изд. МТП №458 1992 года.

Статьей 2 раздела в Унифицированных правил 1СС для платежных гарантий (публикация МПТ 458) определено: «для целей настоящих Правил, платежная гарантия (далее именуемая «гарантией») означает любую гарантию, обязательство или иное платежное обязательство банка, страховой компании или другого учреждения или лица, как бы оно ни было названо или обозначено, выданное в письменном виде на денежный платеж по предоставлении в соответствии с условиями этого обязательства письменного требования о платеже и таких других документов (а) (например, сертификата архитектора или инженера, судебного либо арбитражного решения), которые могут быть указаны в гарантии, и выданное

i) по просьбе либо на основании инструкций и под ответственность какой-либо стороны (далее именуемой "принципалом"); или

ii) по просьбе либо на основании инструкций и под ответственность банка, страховой компании или любого другого учреждения либо лица (далее - "инструктирующая сторона"), которая действует на оснований инструкций принципала, выданных другой стороне (далее - "бенефициар").

b) Гарантии по своей природе представляют собой сделки, независимые от договора(ов) или условий тендера, на которых они могут быть основаны, и гаранты ни в коей мере не связаны таким договором(ами) или условиями тендера и не обязаны заниматься ими, даже если ссылка на них включена в гарантию. Обязательство гаранта по гарантии состоит в уплате указанной в ней суммы или сумм по представлении письменного требования о платеже и других документов, указанных в гарантии, которые по своим внешним признакам соответствуют условиям гарантии.»/

Гарантия является внебалансовым обязательством банка. В силу гарантии банк, (гарант) предоставляет по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования об ее уплате.

В соответствии со статьей 6 Унифицированных правил ICC для платежных гарантий (публикация МПТ 458), гарантия вступает в силу, начиная с даты своей выдачи, если только ее условия специально не предусматривают, что такое вступление в силу наступает с более поздней даты или подчиняется условиям, указанным в гарантии и определяемым гарантом на основании каких-либо документов, указанных в гарантии.

Предоставленные кредитором гарантии содержат условие «настоящая гарантия вступает в силу, начиная с даты выдачи».

В дату вступления в силу банковской гарантии у кредитной организации возникает условное обязательство. В указанную дату гарантии подлежат отражению в учете кредитной организации в соответствии с разд. 5 гл. в ч. II Приложения к Положению о правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации (утв. Банком России 26.03.2007г. № 302-П), на внебалансовом счете № 91315.

В целях обеспечения устойчивости кредитных организаций Банк России устанавливает обязательные нормативы. Статьей 64 Федерального закона от 10.07.2002 № 86-ФЗ (ред. от 26.04.2007) «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» установлен максимальный размер риска на одного заемщика, который не может превышать 25 процентов размера собственных средств (капитала) кредитной организации.

Инструкцией Банка России от 16.01.2004 № 110-И «Об обязательных нормативах банков» банковские гарантии классифицируются как финансовые инструменты с высоким риском и учитываются при расчете норматива Н6 «Максимальный размер риска на одного заемщика или группу связанных заемщиков».

Так как гарантии, по которым заявлены возражения кредитора, - безотзывные (статья 5 Унифицированных правил ICC для платежных гарантий (публикация МПТ 458), величина кредитного риска по условным обязательствам является высокой и при расчете норматива подлежала учету в полном размере.

Конкурсному управляющему передана банковская отчетность, представляемая в Банк России и включающая в себя информацию по расчету обязательных экономических нормативов кредитной организации, расчет собственных средств (капитала) - код формы 0409134, согласно которой на 01.06.2008 собственный капитал банка составлял - 534 328 тыс.руб. При этом капитале банк имел право выдать гарантию на одного заемщика на сумму, не превышающую 133 582 тыс. руб. Предоставленные кредитором гарантии выданы на сумму 508 656,7 тыс.руб., что значительно превышает предельно допустимые значения. Расчет по нормативу Н6 по данным гарантиям составляет 95 % при максимально допустимом числовом значении Н6 – 25 %.

В соответствии с Положением Банка России от 20.03.2006 № 283-П «О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери» банк обязан формировать резервы на возможные потери по выданным гарантиям.

На внебалансовом учете Банка на дату введения конкурсного производства не были отражены гарантии RUSS/GU/20080604 от 04.06.2008 на сумму 7 159 500 долларов США, RUSS/GU/20080617 от 17.06.2008 на сумму 14 319 000 долларов США.

Не были отражены данные гарантии в аналитическом бухгалтерском учете банка и на дату выдачи. Резервы на возможные потери по упомянутым гарантиям банком не формировались. Вследствие изложенного, конкурсным управляющим банка не установлено наличие у банка обязательств в размере и по основаниям, указанных в требовании кредитора.

Из приложенных к требованию заявителя документов следует, что согласно условиям гарантий споры по ним подлежали рассмотрению в Международном арбитражном центре Гонконга в соответствии с регламентом последнего; уведомление об арбитраже было получено банком посредством курьерской службы DHL 20.08.2009; рассмотрение спора по гарантиям находится в Международном арбитражном центре Гонконга по настоящее время.

Процедурные документы арбитражного центра поступили в адрес банка в период действия временной администрации и конкурсного производства, однако бывшими руководителями банка отрицается факт выдачи гарантий; документы, связанные с ведением дела в Международном арбитражном центре Гонконга временной администрации и конкурсному управляющему не переданы.

26.02.2015 Агентство обратилось в Арбитражный суд Ростовской области в порядке ст. 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с заявлением об истребовании доказательств по выданным гарантиям у бывших руководителей банка - ФИО6, ФИО7., сославшись на требование кредитора.

Заявление конкурсного управляющего рассмотрено и в удовлетворении отказано, поскольку судом установлено отсутствие у бывших руководителей спорных гарантий (определение суда от 30.06.2015).

07.04.2015 исх. 13-02исх-59004 агентство уведомило кредитора об отказе во включении требования в общем размере 1 627 698 756,47 руб. в связи с тем, что у конкурсного управляющего отсутствуют сведения о выдаче банковских гарантий RUSS/GU/20080604 от 04.06.2008, RUSS/GU/20080617 от 17.06.2008.

Согласно пунктов 5,7 ст. 189.85 Федерального «О несостоятельности (банкротстве)» возражения по результатам рассмотрения конкурсным управляющим требования кредитора могут быть заявлены в арбитражный суд. Требования кредиторов, по которым заявлены возражения, рассматриваются арбитражным судом в порядке, установленном статьей 60 настоящего Федерального закона. По результатам такого рассмотрения выносится определение арбитражного суда о включении или об отказе во включении указанных требований в реестр требований кредиторов. В определении арбитражного суда о включении таких требований в реестр требований кредиторов указываются размер и очередность удовлетворения этих требований.

Поскольку данные бухгалтерского учета и отчетности банка не содержат сведений о выдаче банковских гарантий на сумму заявленных требований, документы, подтверждающие выдачу гарантий до настоящего времени бывшими руководителями банка не представлены, агентство отказало кредитору во включении требования компании «Бонди Трейд (Вуху) КоЛтд.», основанного на банковских гарантиях RUSS/GU/20080604 от 04.06.2008, на сумму 7 159 500 долларов США, RUSS/GU/20080617 от 17.06.2008, на сумму 14 319 000 долларов США в сумме: основной долг 1 235 309 543, 16 руб., проценты за пользование чужими средствами в размере 392 389 213, 31 руб., либо 261 359243,99 руб., в реестр требований кредиторов банка.

Кроме того, суд учитывает, что сделка по предоставлению банковской гарантии является односторонней сделкой, таким образом подтвердить ее совершение может сам гарант (то есть ООО КБ «Донинвест» в лице конкурсного управляющего) либо наличие документа, подтверждающего ее выдачу. Конкурсным управляющим подтверждено документально в рамках данного разбирательства отсутствие обязательств в учете банка. Вместе с тем, в рамках дела о банкротстве ООО «Русслегавто» как принципала, не подтверждены обязательства перед банком по гарантии, что косвенно подтверждается отсутствием требований банка в реестре кредиторов.

Предоставленная заявителем копия электронного письма банка от 19.05.2009 сама по себе не является доказательством подтверждения банком наличия обязательств. Данное письмо, не носящее форму специальным образом аутентифицированного СВИФТ-документа, так как оформлено в свободном формате, подтверждает только, что сотрудники банка известили клиента и проинформировали об этом китайский банк, направивший запрос.

Действия заявителя существенным образом нарушают права других конкурсных кредиторов, кроме того, в связи с невозможностью обращения регрессного требования к ООО «Русслегавто», и направлены на искусственное увеличение кредиторской задолженности и на приобретение права преобладающего контроля над процедурой банкротства

Кроме того, не соблюдена простая письменная форма гарантии.

Из предъявленных «Бонди Трейд (Вуху) Ко.Лтд» распечаток текстов, обозначенных как гарантии, следует, что банковские гарантии в письменной форме, предусмотренной действовавшим на дату, обозначенную как дата выставления гарантий, Гражданским кодексом в пользу «Бонди Трейд (Вуху) Ко.Лтд» не выставлялись.

Согласно статье 368 Гражданского Кодекса Российской Федерации банковская гарантия является «письменным обязательством». Таким образом, если та или иная форма выданной банком гарантии не может быть отнесена к категории «письменной», то не возникнет и гарантийного обязательства.

В силу пункта 1 статьи 160 Гражданского Кодекса Российской Федерации, сделка в письменной форме обязательно должна содержать подпись лица, совершающего сделку.

Абзац 2 п. 1 ст. 160 Гражданского Кодекса Российской Федерации допускает совершение двусторонних (многосторонних) сделок способами, установленными п. п. 2 и 3 ст. 434 настоящего Кодекса, то есть путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору либо совершением акцептантом действий по выполнению условий оферты. Из буквального толкования абзаца 2 п. 1 ст. 160 ГК РФ нельзя установить, что указанные положения могут распространяться на односторонние сделки.

Согласно пункта 2 статьи 154 Гражданского Кодекса Российской Федерации односторонней считается сделка, для совершения которой в соответствии с законом, иными правовыми актами или соглашением сторон необходимо и достаточно выражения воли одной стороны.

В соответствии с пунктом 2 статьи 160 Гражданского Кодекса Российской Федерации использование при совершении сделок электронно-цифровой подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Фраза «соглашение сторон» в данном случае может означать только соглашение сторон той сделки, которая совершается с использованием электронно-цифровой подписи. В случае с односторонней сделкой (банковской гарантией) имеет место только одна сторона сделки (гарант) и для заключения данной сделки необходимо и достаточно волеизъявления только одной стороны (гаранта). При этом, согласие бенефициара, выраженное в любой форме (в том числе посредством электронного сообщения) законом не предусмотрено. Согласно статьи 373 ГК РФ банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в ней не предусмотрено иное. Изложенное подтверждается пунктом 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.01.1998 N 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии».

Таким образом, при совершении односторонней сделки нет и не может быть иной стороны, с которой гарант мог бы согласовать возможность совершения данной сделки в электронной форме. Любые попытки заключения гарантом подобного соглашения с принципалом, с бенефициаром, либо и с тем, и с другим, не повлекут за собой юридических последствий, необходимых, согласно пункту 2 статьи 160 ГК РФ, для совершения сделки с использованием электронно-цифровой подписи, поскольку согласно п. 1 ст. 160 ГК использование таких способов допускается только для двухсторонних и многосторонних сделок.

Иные предусмотренные указанной нормой случаи, при которых допускается использование электронной формы письменной сделки, предусмотрены п.п. 3,4 статьи 11 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» и статьями 1,4 Федерального закона от 10.01.2002 № 1-ФЗ (ред. от 08.11.2007) «Об электронной цифровой подписи». Однако, они не могут быть безусловно применены к банковской гарантии, так как содержат оговорки типа «если федеральными законами или иными нормативными правовыми актами не устанавливается или не подразумевается требование о составлении такого документа на бумажном носителе»; «в целях заключения гражданско-правовых договоров или оформления иных правоотношений, в которых участвуют лица, обменивающиеся электронными сообщениями».

Учитывая изложенное, можно сделать вывод, что в России отсутствует закон либо иной правовой акт, прямо предусматривающий возможность выдачи банковской гарантии в электронной форме. При анализе арбитражной практики было установлено наличие незначительного количества судебных споров о банковских гарантиях, выданных в электронной форме с использованием систем СВИФТ. При этом, арбитражной практики о спорах по банковским гарантиям, выданным посредством использования телекса, не имеется. Из чего можно сделать вывод о том, что в России практика выдачи гарантий в электронной форме не является общепринятой. Если подобные случаи и имеют место в банковской деятельности, то вероятнее всего как обмен информацией с последующим обязательным оформлением гарантии на бумажном носителе.

Указанный вывод суда подтверждается судебной практикой определениями ВАС РФ от 23.05.2007 №5562/07, №15946/09 от 04.12.2009.

Из текста, представленных в деле гарантий, вытекает, что они подчиняются Унифицированным правилам ICC для платежных гарантий (Публикация Международной торговой палаты № 458). Однако, ссылка в банковской гарантии на иные нормы, чем российские правовые нормы, не устраняет имеющуюся подчиняется независимо от места совершения этой сделки российскому праву. Указанная норма является императивной коллизионной нормой, действие которой нельзя устранить выбором иностранного права или иных норм для регулирования отношений по банковской гарантии. То есть, все отношения по банковской гарантии, выданной российским банком, могут при наличии иностранного элемента учитывать особенности иностранного права либо иные нормы, но только не форма банковской гарантии. Таким образом, даже если российский банк по просьбе иностранного принципала выдаёт банковскую гарантию иностранному же бенефициару, условия и в частности форма банковской гарантии в любом случае должна соответствовать требованиям российского законодательства.

Таким образом, даже если гарант поместил в банковской гарантии ссылку на один из указанных актов, будь то Унифицированные правила или Конвенция ООН, в качестве регулирующего банковскую гарантию, тем не менее, выдача такой гарантии в электронной форме противоречит пункту 2 статьи 1209 ГК РФ.

Кроме того, несоблюдение письменной формы банковской гарантии противоречит:

пункту 3 статьи 162 Гражданского Кодекса Российской Федерации, согласно которого несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет недействительность сделки; пункту 1 статьи 1187 Гражданского Кодекса Российской Федерации, согласно которому при определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом (таким образом, понятие банковской гарантии и формы банковской гарантии будет определяться в соответствии с российским законодательством); части 3 статьи 7 Федерального закона Российской Федерации «О бухгалтерском учете» (в редакции, действовавшей в 2008 г), согласно которой без подписи главного бухгалтера денежные и расчетные документы, финансовые и кредитные обязательства считаются недействительными и не должны приниматься к исполнению.

Указанные обстоятельства подтверждают недействительность гарантии в форме электронных сообщений, переданных по системе ТЕЛЕКС, в силу несоответствия российскому законодательству.

В тексте, представленной со стороны Bondy Trade Wuhu Co.LTD, Банковской гарантии предусмотрено, что ее срок действия истекает либо (А) в дату перевода покупателем платежа в размере гарантированной суммы в пользу указанного в договоре бенефициара, либо (В) в день, когда затребованный платеж будет произведен нами в пользу бенефициара, установленного настоящей гарантией (дата истечения срока действия), в зависимости от того, какое из событий наступит ранее. Подобная формулировка банковской гарантии не отвечает требованиям российского законодательства, предусматривающим в обязательном порядке необходимость наличия даты истечения банковской гарантии, либо события, являющегося условием ее истечения.

Поскольку текст банковской гарантии в обязательном порядке должен содержать указание о сроке, на который выдано гарантийное обязательство, то в случае несоблюдения данного правила гарантийное обязательство в силу ст. 432 ГК РФ следует считать не возникшим.

В тексте представленной кредитору банковской гарантии не содержится условие о сроке, в течение которого требование может быть заявлено гаранту. Содержащиеся в гарантии указания на то, что гарантия действует до полного выполнения обязательств принципала или гаранта, не может быть расценено в качестве условия о сроке действия гарантии.

О несоответствии подобной формулировки срока гарантии требованиям Российского законодательства свидетельствуют следующее.

В статье 190 Гражданского Кодекса Российской Федерации установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить». Если событие носит случайный характер и для сторон неизвестно наступит оно или нет (например, исполнение обязательств по гарантии или контракту), то оно не может определять срок, а является условием. Заключение сделок под условием регулируется статьей 157 Гражданского Кодекса Российской Федерации, согласно которой сделка считается совершенной под отменительным или отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит; пункт 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.01.1998 №27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии», согласно которого содержащееся в гарантии указание на выплату суммы после истечения срока поставки товара не может быть расценено в качестве условия о сроке действия гарантии.

Из текста гарантии следует также, что она подчиняется Унифицированным правилам ICC для платежных гарантий (Публикация Международной торговой палаты № 458).

Помимо Гражданского Кодекса Российской Федерации срок банковской гарантии может определяться и Унифицированными правилами ст. 22, согласно которых предусмотрены два варианта указания срока: либо календарной датой, либо по предоставлению гаранту документов, предусмотренных для целей истечения срока действия гарантии (событие, по наступлению которого срок действия гарантии истекает).

В представленных кредитором гарантиях указание в тексте гарантии срока ее действия на период до момента исполнения обязательств принципала или TapaHja (в зависимости от того, что наступит ранее) фактически говорит о бессрочном характере обязательства банка, что противоречит не только императивным нормам российского законодательства, но и статье 22 Унифицированных правил ICC для платежных гарантий (Публикация Международной торговой палаты № 458).

Так как в тексте гарантий отсутствует ссылка на применимое право, то в соответствии с ГК РФ и согласно Унифицированным правилам ICC для платежных гарантий (Публикация Международной торговой палаты № 458) ст. 27, применению подлежит право страны местонахождения гаранта, то есть Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценив в совокупности доказательства, в связи с несоответствием условий представленных гарантий требованиям Российского законодательства, отсутствием указания конкретного срока предоставления гарантии, являющейся обязательным условием, а также отсутствием подлинных (оригиналов) банковских гарантий, которые были предусмотрены в 2008-2009 годах, суд пришел к выводу о том, что требования заявителя не подлежат удовлетворению ввиду их недоказанности.

К указанным выводам суд пришел с учетом позиции отраженной в информационном письме Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии».

Аналогичная позиция отражена в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2015 № 09АП-22689/15 по делу № А40-93388/13; Постановлении Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2012 № А48-3626/2011 (34).

Руководствуясь статьями 60, 189.85 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» № 127-ФЗ, статьями 184, 185, 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

О П Р Е Д Е Л И Л:

Заявление Компании «Бонди Трейд (Вуху) Ко. Лтд» о включении в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью коммерческий банк «Донинвест» ставить без удовлетворения.

Определение подлежит немедленному исполнению и может быть обжаловано в порядке и сроки предусмотренные статьями 188, 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом особенностей установленных статьей 61 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)».

Судья И.Л. Щербакова